Pour identifier la clause abusive, il faut tenir compte sur au moins un ou plusieurs critères qui peuvent déterminer le caractère abusive de cette clause. D'après les définitions précédentes sur les clauses abusives depuis 1978, on voit que chaque fois qu’on change de critère, on aboutit automatiquement a une nouvelle définition, il est remarquable que les critères connus depuis la définition de la loi du 10/01/1978 ne sont plus les mêmes que connaît actuellement le code de la consommation dans son article L.132-1. Il y a donc changement du critère : de la puissance économique et l'avantage excessif au déséquilibre significatif.
L'article L132-1 du code de la consommation pose d'abord un unique critère de l'abus - déséquilibre significatif - (a) puis une méthode d'appréciation (b).
a- Le déséquilibre significatif :
Dans le texte ancien (2) , pour être abusive une clause devait nécessairement avoir été imposée par un abus de la puissance économique du professionnel, ce critère a lui aussi fort heureusement disparu, cette modification n'a cependant pas entraîné de différences essentielles en pratique, puisque la cour de cassation avait toujours considérée que l'abus de la
1.
J.O.R.A n°41 du 26.06.2004.
2.
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puissance économique était inhérent aux contrats d'adhésion proposés aux consommateurs (1) ; la preuve de ce critère ne devait donc pas être rapportée.
L'abus de la puissance économique ne figurait pas dans la directive européenne (2), et beaucoup avaient considéré que cette condition faisait double emploi, d'une part avec la notion du professionnel, d'autre part avec l'avantage excessif, il allait de soi, selon certain que s'il y avait avantage excessif, c'était en raison d'un abus de puissance économique.
L'article 132-1 du code de la consommation dans la rédaction de la loi de 1995 (3), simplifie grandement les critères d'appréciation du caractère de la clause, mais ne facilite pas la détermination des clauses abusives.
Un seul critère de la clause abusive à donc été conservé : la clause doit créer un déséquilibre significatif au détriment du consommateur entre les droits et les obligations des parties au contrat. Il n’est plus question de dépendance économique ni d’avantage excessif, encore que le déséquilibre significatif ait quelque parenté avec l'avantage excessif (4) . Si les termes «déséquilibre significatif» ont été préférés aux termes anciens « d'avantage excessif » c'est par souci du législateur de s'accorder parfaitement avec la directive, sans pour autant qu'une modification du sens ne doive y être perçue; la définition actuelle émane, sans l'oublier, de la loi de 1995 transposant le texte communautaire. Les termes ont été modifiés, l'idée demeure, semble t'il la même (5). En exigeant un déséquilibre significatif, l'article L132-1 se conforme à l'un des critères posés par la directive européenne mais rejette dans le même temps deux autres critères posés par cette directive. En effet la directive considère qu'une clause peut être aussi abusive lorsqu'elle « est incompatible avec les exigences de la bonne foi » « lorsqu'elle
engendre une exécution du contrat indûment défavorable au consommateur », ou lorsqu'elle
est significativement différente de celle à laquelle le consommateur pouvait légitimement s'attendre (6).
Il apparaît que le législateur algérien avait pris en considération le critère même qu'avait considéré le législateur français, car la loi 04-02 du 23 juin 2004 fixant les règles applicables aux pratiques commerciales (7), énonce dans son article 03 alinéa 5: clause abusive «toute clause ou condition qui à elle seule ou combinée avec une ou plusieurs autres clauses ou
1.
Civ. 1er, 6 janv.1994. JCP 1994, II 22237, note G. Paisant.
2.
Directive du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives.
3.
Loi n°95.96 du 1er février 1995 qui a transposée la directive sus citée en droit français.
4.
G.RAYMOND, clauses abusives, Jurisclasseur n°4, LEXISNEXIS.S.A.2005.1er juillet 2005.FASC.906.p.13
5.
Y. PICOD et H. DAVO, Droit de la consommation, op. cit. p. 152.
6.
Cass. 1re civ. 10 août 1996 Contrats. Con.consom.1996, comm. 113.
7.
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conditions, crée un déséquilibre manifeste entre les droits et les obligations des parties au contrat» donc un seule critère retenu par la loi algérienne qui et le déséquilibre manifeste, suivant lequel on peut caractériser une telle clause ou telle condition contractuelle, qu'elle est abusive.
b- Méthode d’appréciation :
L'article L132-1 du code de la consommation, précise dans son alinéa 5 que «le caractère abusif d'une clause s'apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion de même qu'à toutes les autres clauses du contrat. Il s'apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l'exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l'une de l'autre.» Ces règles ont été rajoutées dans le code de la consommation conformément à la directive européenne (1), sans préjudice des règles d'interprétation prévues aux articles 1156 - 1161 du code civil français.
Le caractère abusif d'une clause est parfois lié au fait qu'elle est obscure ou ambiguë.
Il est abusif, de la part d'un professionnel, de se donner la possibilité d'interpréter à son profit les clauses du contrat. Celui-ci doit être transparent (2) .
Dans le cas ou l'appréciation du caractère abusif concerne un contrat déterminé déjà conclu, elle doit ce faire in concréto, en considération du consommateur contractant et des circonstances de la conclusion. Mais si l'appréciation du caractère abusif porte sur des conditions générales, sans référence à un contrat particulier, elle se fera nécessairement in abstracto, en considération du consommateur moyen et de circonstances habituelles (3). Le système issu de la directive, comme le système antérieur, est fait pour lutter contre les déséquilibres inhérents aux clauses du contrat, et assurer l'équivalence globale entre les prestations fournies et le prix demandé (4) . C'est la raison pour la quelle l'article 132-1 dans son alinéa 07 du code de la consommation transposant une disposition de la directive (5), énonce que «l'appréciation du caractère abusif des clauses … ne porte ni sur la définition de l'objet principale du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et
1.
Directive du 05 avril 1995, relative aux clauses abusives.
2.
Civ. 1re, 19 juin 2001 (JCP 2001, II 10621, note PAISANT).
3.
J. CALAIS AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation. op. cit. p.220.
4.
Y. PICOD et H.DAVO, Doit de la consommation. op. cit. p.152.
5.
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compréhensible». Le droit français, en principe ne sanctionne pas la lésion et le droit de la consommation suit à cet égard la ligne du droit civil.
Pour ce qui est du rapport qualité/prix, les consommateurs sont suffisamment protéges par le jeu de la concurrence : la loi doit seulement faire en sorte que la concurrence soit effective. La concurrence est en revanche inefficace pour gommer les déséquilibres moins visibles issus des clauses abusives : d’où la nécessite de dispositions impératives (1)
.
Le déséquilibre significatif doit être apprécié par les juges du fond sous le contrôle de la cour de cassation, en fonction de l'équilibre générale des prestations réciproques et du principe de la liberté des conventions, on peut d'ailleurs penser que la jurisprudence à tendance à privilégier le principe de la liberté des conventions (2).
Le juge doit apprécier le caractère abusif au moment de la conclusion du contrat.
Cependant il faudra tenir compte des circonstances de cette acceptation et éventuellement de la manière dont le consommateur aura accepté de signer la phrase, devenue clause style selon laquelle, il connaît avoir pris connaissance des conditions générales du contrat, il appartiendra au consommateur de rapporter la preuve de ces circonstances dans les quelles il a été amené à accepter ce déséquilibre notamment en montrant la manière de faire habituelle du professionnel (3).
En fin, il est essentiel de bien comprendre la spécificité du système des clauses abusives, son originalité : réside dans le fait que la clause considérée n'est pas spécialement visée et sanctionnée par la loi : si tel était le cas, il s'agirait seulement d'une stipulation illicite que le juge répute non écrite par simple application de la loi (4). Au contraire, la clause qui peut être sanctionnée comme abusive est une stipulation que la loi ne prohibe pas puisque par hypothèse, une clause et une disposition particulière d'un acte juridique qui est accepté par le contractant (5) . Et en principe la convention fait la loi des parties (6). C'est le juge seul qui, après examen de la stipulation et de son contexte, estime, le cas échéant, que la clause est abusive et elle doit être sanctionnée, cette appréciation se faisant sous le contrôle de la cour de
1.
J. CALAIS AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation. op. cit. p.220.
2.
Cass. 1ere civ. 07 juillet 1998 cont.conc.consom.1998.comm.120
3.
G.Raymond, clauses abusives jurisclasseur n°4. LEXIS.NEXIS.S.A.2005.fasc. 820,15/06/2005,p.15.
4.
J FLOUR. J LUC AUBERT, Eric. SAVAUX, Les obligations- L'acte juridique, op.cit.p.126.
5.
J. BEAUCHARD, Droit de la distribution et de la consommation, op.cit.p.347.
6.
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cassation (1) . C'est donc la décision juridictionnelle, et non la loi, qui révèle la clause abusive,
d'où l'importance d'une appréciation obligatoire avant d'appliquer la sanction de la clause.