3.1.DIAGNOSTIC DE LA SITUATION ACTUELLE ET ÉTAT DU DROIT
En application de l’article L. 611-1-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, un étranger qui n’est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France peut être retenu dans un local de police ou de gendarmerie par un officier de police judiciaire aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français.
Après que l’étranger ait été placé sous le régime de la retenue par l’officier de police judiciaire (OPJ), les investigations requises sont menées par l’OPJ ou, sous son contrôle, par un agent de police judiciaire.
Ce régime est calqué sur celui de la garde à vue alors que les deux mesures répondent à des finalités différentes et donc placent l’intéressé dans une situation juridique sans comparaison. Or, le caractère approprié des modalités dans lesquelles la loi prévoit les compétences de l’autorité judiciaire se vérifie en considération des finalités des mesures privatives de liberté appliquées et leurs conséquences dans la situation juridique de la personne concernée (par ex. décision 92-307 DC du 25 février 1992, Loi portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, cons. 13 à 15).
3.2.OBJECTIFS POURSUIVIS PAR LA RÉFORME
L’objectif est de simplifier la mise en œuvre de la retenue, en permettant à l’OPJ de déléguer certaines tâches qui ne justifient pas qu’elles soient exécutées par un officier de police judiciaire.
3.3.OPTIONS POSSIBLES ET NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Il n’est pas envisagé de confier la responsabilité de la retenue à un policier ou gendarme n’étant pas officier, ni même agent, de police judiciaire, car cela ne constituerait pas une garantie suffisante au regard des exigences constitutionnelles.
La retenue ne peut être ordonnée que par un officier de police judiciaire, le procès-verbal doit nécessairement être établi par l’OPJ ou, sous son contrôle, par l’APJ, et il en est de même de la conduite des auditions.
Toutefois, le projet de loi lève les obstacles qui, sans justification, s’opposent à ce que l’information des droits de l’étranger, prévue au deuxième alinéa du I de l’article L. 611-1-1,
158 et des vérifications aux fichiers puissent être menées par un policier ou gendarme n’ayant pas la qualité d’officier ou d’agent de police judiciaire, sous l’autorité d’un OPJ.
3.4.ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
Il en résulterait un gain significatif dans l’organisation du travail au sein des services de police et des unités de la gendarmerie.
3.5. MODALITÉS D’APPLICATION
3.5.1 Application dans le temps
La disposition entre en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.
3.5.2 Application dans l’espace
Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.
4. RENFORCER LA SANCTION DU REFUS DE SE SOUMETTRE AU RELEVE DES EMPREINTES DIGITALES ET A LA PRISE DE PHOTOGRAPHIE
4.1. DIAGNOSTIC DE LA SITUATION ACTUELLE ET ÉTAT DU DROIT
L’importance de l’identification des personnes est un enjeu de la lutte contre l’immigration irrégulière ; le recours aux empreintes digitales est donc crucial.
L’article L. 611-3 du CESEDA est la base légale, de portée générale, pour le traitement et la conservation des données personnelles, que constituent les empreintes digitales et la photographie d’une personne, permettant son identification.
Ce texte permet la mise en mémoire et le traitement des empreintes digitales (et de la photographie) des demandeurs de titre de séjour, des personnes en situation irrégulière en
159 France, de celles faisant l'objet d'une mesure de non-admission ou d'éloignement, de même que des étrangers bénéficiaires de l'aide au retour38.
Le recueil de ces informations constitue un élément indispensable à l’efficacité de la lutte contre les fraudes et contre les filières d’immigration irrégulière. C’est d’abord, comme l’affirme l’article L. 611-3, le droit des personnes en séjour régulier qui doit être garanti.
Il demeure que la mise en œuvre d’une procédure de contrainte, telle que la garde à vue ou la retenue pour vérification du droit de circulation ou de séjour, ne permet pas un relevé forcé des empreintes digitales, même si celui-ci est requis par l’autorité judiciaire. Il n’y a pas de recours possible à la contrainte physique directe : le cadre coercitif s’exprime dans la privation de liberté, mais ne se prolonge pas par le recours à l’usage de la force pour ce qui relève de la démonstration de la preuve.
Considérant les objectifs poursuivis et l’absence de toute sanction dans le droit antérieur, la loi du 7 mars 2016a complété le deuxième alinéa de l’article L. 611-3 du CESEDA afin de prévoir que le refus de se soumettre à ces opérations peut être puni d'un an d'emprisonnement et de 3 750 € d'amende. Ces sanctions ne sont applicables qu’aux étrangers en situation irrégulière en France, à ceux faisant l'objet d'une mesure de non-admission ou d'éloignement, ou encore à ceux bénéficiaires de l'aide au retour.
Ces sanctions ont été introduites en 2016 dans un objet prioritairement dissuasif, mais elles ne peuvent constituer, à elles seules, un instrument efficace de la politique d’éloignement.
Une peine d’emprisonnement ne peut en effet constituer qu’une mesure de dernier ressort. Car si les principes dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne39 ne prohibent pas formellement l’application de la loi pénale, ils contraignent les Etats membres à respecter l’effet utile de la directive « retour », qui impose non seulement le prononcé d’une décision de retour dans tous les cas de séjour irrégulier (art. 6 § 1), mais également de soumettre préalablement l’étranger à des mesures visant à mettre en œuvre le retour (notamment les mesures coercitives).
4.2.OBJECTIFS POURSUIVIS
Le relevé des empreintes digitales étant insusceptible d’exécution forcée, même sur autorisation du procureur de la République, le caractère dissuasif de la pénalisation ne peut être négligé dès lors qu’il peut contribuer à l’efficacité des procédures de retour.
38 Pour ce dernier cas, il s’agit d’un fichier distinct.
39 Cf. CJUE, arrêts El Dridi, 28 avril 2011, et Achughbabian, 6 décembre 2011.
160 Mais si l’emprisonnement ne peut intervenir qu’en dernier ressort, tel n’est pas le cas d’une interdiction judiciaire du territoire français, qui comporte en outre une dimension dissuasive contribuant ainsi aux objectifs de la directive, comme l’a reconnu la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt Celaj c/ Italie du 1er octobre 2015 (aff. C-290/14).
Cette sanction pénale comporte des éléments d’efficacité. Prononcée à titre de peine principale et avec exécution provisoire, l’interdiction judiciaire du territoire emporte la reconduite du condamné et permet son placement en rétention sans autre condition de fond (art. L. 555-1 du CESEDA).
Le projet de loi prévoit une peine d’interdiction du territoire français d’une durée ne pouvant excéder trois ans au deuxième alinéa de l’article L. 611-3 du CESEDA.
4.3. MODALITÉS D’APPLICATION
4.3.1 Application dans le temps
La disposition entrerait en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel. Elle s’appliquerait aux situations postérieures à cette date.
4.3.2 Application dans l’espace
Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.
4.3.3 Textes d’application
Aucun texte d’application requis pour la mise en œuvre de la mesure envisagée.
5. TIRER LES CONSÉQUENCES DE L’ARRÊT DE LA CJUE DU 7 JUIN 2016, MME AFFUM C/PRÉFET DU PAS-DE-CALAIS
5.1.DIAGNOSTIC DE LA SITUATION ACTUELLE ET ÉTAT DU DROIT
La Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt Mme Affum du 7 juin 2016, a jugé non conforme à la directive 2008/115/CE, dite directive « retour », les dispositions du 2°
de l’article L. 621-2 du CESEDA, en tant qu’elles permettent d’appliquer une peine d’emprisonnement à un ressortissant de pays tiers au motif de l’irrégularité de ses conditions d’entrée constatée à une frontière intérieure.
161 La Cour a considéré que l’étranger interpellé dans cette situation doit être regardé comme étant en séjour irrégulier et relève à ce titre de la directive « retour ». Elle en a déduit, dans la ligne de sa jurisprudence Achughbabian40, qu’une peine d’emprisonnement ne lui est pas applicable, car contraire à l’effet utile de la directive qui affirme la priorité des procédures de retour.
La Cour a déclaré non conformes à la directive « retour » les dispositions du 2° de l’article L. 621-2 du CESEDA en tant qu’elles permettent l’application d’une peine d’emprisonnement à un ressortissant de pays tiers au motif de l’irrégularité de ses conditions d’entrée sur le territoire français constatées à une frontière intérieure La mise en œuvre d’une telle sanction contrevient à l’effet utile de la directive « retour » en tant qu’elle s’oppose ou tout au moins retarde l’application des procédures de retour à l’encontre de ce ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier en France du fait de son entrée irrégulière.
5.2. OBJECTIFS POURSUIVIS PAR LA RÉFORME
Le projet de loi entend tirer toutes les conséquences de la décision de la Cour de justice de l’Union européenne afin d’assurer la conformité du CESEDA avec le droit de l’Union européenne.
5.3. OPTIONS POSSIBLES ET NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
L’arrêt Affum ne remet pas en cause le 1° de l’article L. 621-2, qui doit être préservé. Il importe de rappeler que la rédaction des dispositions de l’article L. 621-2 du CESEDA sont issues de la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012, laquelle a pris en compte les exigences tenant à la conformité à la directive « retour » en réservant l’application de la loi pénale à l’hypothèse exclusive de la flagrance. Cette rédaction précise préserve le jeu de l’exception prévue à l’article 2 § 2 sous a) de la directive précitée, et par suite la conformité des dispositions du 1° de l’article L. 621-2 à cette directive.
En revanche, en conséquence de l’arrêt Affum41, l’autorité administrative comme les juridictions nationales sont tenues d’écarter les dispositions du 2° de l’article L. 621-2 du CESEDA qu’il est dès lors proposé d’abroger.
5.4.ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
La disposition envisagée permet d’assurer la conformité du droit national avec le droit de l’Union européenne. Elle sera toutefois sans effet sur les services administratifs et les
40 CEDH, 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/11.
41 CJUE, 7 juin 2016, Mme Affum c. Préfet du Pas-de-Calais, aff. C-47/15.
162 particuliers. En effet, l’autorité administrative comme les juridictions nationales sont déjà tenues d’écarter les dispositions du CESEDA qu’il s’agit ici d’abroger.
5.5.MODALITÉS D’APPLICATION
5.5.1 Application dans le temps
La disposition envisagée entrerait en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.
5.5.2 Application dans l’espace
Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.
6. ETENDRE LA SANCTION DE L’UTILISATION FRAUDULEUSE DE DOCUMENTS DE TIERS AUX FINS D’ENTRER SUR LE TERRITOIRE
6.1.DIAGNOSTIC DE LA SITUATION ACTUELLE ET ÉTAT DU DROIT
L’article 441-8 du code pénal, issu de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, sanctionne la fraude par l’utilisation de titres d’identité et de voyage appartenant à un tiers en vue d’entrer ou de se maintenir dans l’espace Schengen.
En l’état actuel du droit, cette incrimination pénale est trop restrictive et ne couvre, ainsi, pas la totalité des situations dans lesquelles cette fraude est utilisée.
6.2.OPTIONS POSSIBLES ET NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Il est proposé, en premier lieu, d’étendre cette disposition à l’usage frauduleux des titres de séjour qui permettent, accompagnés d’un passeport étranger, d’entrer sur le territoire sans disposer d’un visa, de s’y maintenir et, dans la plupart des cas, d’y travailler.
En second lieu, il est proposé d’étendre le champ d’application géographique de cette incrimination. En effet, elle se trouve aujourd’hui limitée à la France métropolitaine (espace Schengen). Il est proposé qu’elle soit étendue aux outre-mer.
163 6.3. MODALITÉS D’APPLICATION
6.3.1 Application dans le temps
La mesure envisagée entrerait en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.
6.3.2 Application dans l’espace
Cette disposition sera applicable à l’ensemble du territoire de la République.
164