Application des principes régissant la remise des succédanés

la libération du vendeur?

2.84 Ainsi qu'on l'a vu235, le vol ou la perte de la chose vendue doivent être considérés dans certaines circonstances comme des cas d'impossibilité au sens de l'art. 119 CO.

Avec pour conséquence que le vendeur, auquel cette disparition n'est pas imputable, est libéré de son obligation (art. 119 al. 1 CO).

2.84a Cela étant, malgré la disparition de la chose, le vendeur en est resté propriétaire et peut la revendiquer aux conditions des art. 641 al. 1 et 2 et 934

ces

pendant cinq ans.

La marchandise volée ou perdue qui réapparaît pendant ce délai réappa-raît donc dans les actifs du vendeur.

On doit dès lors se demander si le vendeur, qui doit remettre à 1' ache-teur, conformément aux principes qui viennent d'être exposés, les valeurs qu'il reçoit en remplacement de la chose vendue, ne doit pas a fortiori lui transférer la chose vendue dont il recouvre la libre disposition.

La réponse paraît clairement affirmative: la chose elle-même reste la meilleure valeur qui puisse être offerte à l'acheteur pour rééquilibrer le rap-port qui le lie au vendeur. Une autre solution reviendrait à préférer de façon illogique les prestations de remplacement aux prestations originelles. En cas 233 Cf. GAUCHISCHLUEP, t. II, n° 3314, ainsi que les auteurs cités par AEPLI, n. 147 à l'art. 119 CO; ATF 51 II 171 et 46 II 429; BARTH, p. 211; VON BÜREN, A.T., p. 389;

ENGEL, p. 782; CAYTAS, p. 196; PICHONNAZ, p. 354, ch. 1532 ss; PFAMMATTER, pp. 56 ss; WIEGAND, in HONSELL/VOGT!WIEGAND, n. 16 in fine à l'art. 119 CO et les réf. citées; contra KELLER!SCHOBI, t. I, pp. 250 s., qui limitent la prétention du créan-cier au montant de son intérêt positif. Pour d'autres, cette question doit être résolue individuellement, en fonction des circonstances particulières. AEPLI, n. 14 7 à l'art. 119 CO et les réf. citées, suggère notamment qu'en cas de succédanés excédant la valeur de la prestation devenue impossible, il n'y a pas lieu de privilégier l'une des parties. Sauf circonstances particulières, 1' excédent devrait être partagé entre elles.

234 Cf. supra, ch. 2.72 et les réf. citées, notamment BESSON, p. 43.

235 Cf. supra, ch. 2.39 ss, 2.42.

de vol de la chose vendue, par exemple, il serait absurde que l'acheteur ait contre le vendeur, au titre de la remise des valeurs de remplacement, une créance en versement d'une éventuelle indemnité d'assurance qui apparaî-trait dans les actifs du vendeur en lieu et place de la chose vendue, mais qu'il n'ait pas de prétention en délivrance de la chose elle-même pour le cas où celle-ci, et non une prestation d'assureur, réapparaîtrait dans les mêmes actifs.

2.84b Une réflexion analogue doit être faite lorsque, sans aucune faute du vendeur, la marchandise vendue est confisquée ou bloquée par des autorités suite à une interdiction étatique, et qu'elle est ultérieurement remise à la libre disposition de ce dernier après la levée de l'interdiction.

Ainsi qu'on le verra encore en détail²³⁶, l'interdiction et la mesure de confiscation ou de blocage dont elle est assortie ont pour conséquence que le vendeur est libéré de sa prestation et que l'acheteur en doit le prix, si les conditions de 1 'art. 185 CO sont réalisées.

Lorsque l'interdiction est levée et que la marchandise bloquée est resti-tuée au vendeur, à sa libre disposition, celui-ci peut dès lors être tenu, selon le même principe que celui exposé ci-dessus, de remettre la chose à l'acheteur qui la réclame.

En revanche, cette solution ne s'applique pas lorsque 1' interdiction n'est assortie d'aucune mesure de confiscation et que la marchandise est laissée en mains du vendeur. Dans ce cas, en effet, il faut retenir que les deux parties sont libérées par l'effet de l'art. 119 al. 1 et 2 C0²³⁷, de sorte qu'après la restitution d'éventuelles prestations déjà faites, le rapport entre elles est défi-nitivement liquidé de façon équilibrée conformément à la lettre et à 1' esprit de l'art. 119 al. 1 et 2 C0²³⁸.

2.84c Des réflexions qui précèdent, on peut donc retenir le principe qu'en cas d'impossibilité objective subséquente de la prestation du vendeur, celui-ci est libéré de la prestation originelle (art. 119 al. 1 CO), mais il peut être tenu, lorsque l'acheteur n'est pour sa part pas libéré de sa propre prestation, de céder à ce dernier, à sa demande, soit les éventuelles valeurs de remplacement qu'il reçoit, soit la chose vendue elle-même si elle réapparaît dans ses actifs.

2.84d Il convient encore d'examiner brièvement comment se règle la situa-tion dans le cas où la marchandise, volée ou perdue, réapparaît alors que le

236 Cf. infra, ch. 2.108.

237 Cf. infra, ch. 2.108.

238 Cf. à ce propos supra, ch. 2.68.

CHAPITRE 1: DANS LE CODE DES OBLIGATIONS

vendeur a déjà transféré à l'acheteur une valeur de remplacement, le plus vraisemblablement une indemnité versée par une assurance de choses^239.

Dans ce cas, le vendeur n'est pas tenu d'offrir ou de transférer la mar-chandise à l'acheteur, qui n'a pour sa part aucun droit de la réclamer. En effet, le rapport entre les parties est d'ores et déjà liquidé et les deux parties sont définitivement libérées: le vendeur, par le transfert à l'acheteur de la prestation de remplacement²⁴⁰, et l'acheteur, par le paiement au vendeur du prix conformément à l'art. 185 CO.

Toute autre solution reviendrait à considérer, contrairement à la lettre et à 1 'esprit de 1 'art. 119 al. 1 CO, que le vendeur dont la prestation est devenue objectivement impossible et qui a transféré à l'acheteur, conformément aux principes exposés ci-dessus, les succédanés reçus, ne serait néanmoins pas libéré.

c. L'exorbitance d'une prestation

1. Etat de fait

2.85 Une prestation est exorbitante lorsque, par l'effet de circonstances sur-venant après la conclusion du contrat, son exécution est rendue difficile à 1 'excès ou exigerait du débiteur des sacrifices économiques disproportionnés eu égard à la valeur de la contre-prestation qu'il attend241 .

Cette exorbitance est essentiellement de deux ordres:

soit une prestation ne peut plus être apportée qu'au prix d'efforts -le plus souvent financiers- démesurés de la part du débiteur touché; dans ce cas, c'est l'exécution qui est exorbitante;

soit une prestation en rapport d'échange avec une autre perd pratique-ment toute sa valeur, en sorte que son créancier, débiteur d'une contre-prestation qui, elle, a conservé sa valeur initiale, ne reçoit (presque) rien

239 A noter que cette question n'a de sens en pratique que si la marchandise volée ou perdue qui réapparaît après indemnisation du vendeur réapparaît dans les actifs du vendeur. Or, il semble que la plupart des conditions générales des assurances contre la perte ou le vol prévoient en substance qu'en cas d'indemnisation, la chose assurée appartient à l'assureur.

240 Cf. supra, ch. 2.68 et 2.70.

241 Cf. SCHONLE, Centenaire du CO, p. 419 et les réf. citées; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, t. II, n° 1956 et les réf. citées; GAUCH/SCHLUEP, t. II, n° 3299 ss; MERZ, n. 191 à l'art. 2 CCS; BISCHOFF, pp. 126 s.; W!EGAND, in HONSELL!VOGT/W!EGAND, n. 14 à l'art. 97 CO; PICHONNAZ, pp. 170 ss; ATF 107 II 343, JT 1982 I pp. 272 ss; ATF 68 II 169,172 JT 1943 I pp. 99 ss, 102.

en contrepartie de ce qu'il fournit; ici, c'est la disproportion entre les prestations qui est exorbitante.

2. Régime et effet juridiques

²⁴²

aa. En général

2.86 Aucune base légale générale²⁴³ ne règle directement les problèmes posés par l'exécution d'un contrat dont l'une des prestations est devenue exorbi-tante en raison d'un bouleversement des circonstances qui régnaient lors de la conclusion.

2.87 Il est admis qu'en cas d'exorbitance d'une prestation, le juge pourra intervenir dans la relation contractuelle des parties et déterminer si et, le cas échéant, dans quelle mesure et à quelles conditions le débiteur de la prestation exorbitante devras' exécuter. Généralement, le juge ordonnera soit la résilia-tion du contrat soit l'adaptarésilia-tion des obligarésilia-tions des parties244 .

Si tous les auteurs reconnaissent la nécessité de cette intervention du juge dans les cas d'ex orbi tance, la base légale de cette incursion est 1 'objet de controverses.

2.88 Une majorité s'appuie sur les principes de la bonne foi et de l'interdic-tion de l'abus de droit²⁴⁵: le créancier qui, au nom de la fidélité contractuelle (pacta su nt servanda), ne démordrait pas de 1' exécution littérale du contrat et exigerait, aux conditions initialement convenues et malgré le bouleversement intervenu, l'apport de la prestation touchée agirait contrairement aux règles de la bonne de foi.

242 Sur toute cette question, cf. en particulier l'ouvrage de BURKHARDT. Voir aussi PICHONNAZ, pp. 316 à 331; ENGEL, pp. 785 ss; GAUCH!SCHLUEP, t. I, n° 1280 ss et les réf. citées et t. II, n° 3299 ss; DESCHENAUX, pp. 184 ss et in RDS 1942, pp. 509a ss;

voir aussi les observations de SCHONLE, Centenaire du CO, pp. 416 ss, 432 ss; VON TuHRiESCHER, p. 96. Voir néanmoins l'avis surprenant de BUCHER, A.T., p. 418 criti-qué à juste titre par GAUCH/SCHLUEP, t. II, n° 3303 in fine.

243 Voir chez DESCHENAUX, p. 186, let. b, et ENGEL, pp. 530 s., quelques cas particuliers réglés par le législateur.

244 Cf. notamment DESCHENAUX, pp. 184 ss, 192 ss, et in RDS 1942 pp. 509a ss; ENGEL, p. 534; SCHONLE, Centenaire du CO, pp. 437 s; GAUCH/SCHLUEP, t. II, n° 3301 s.; VON TUHRiESCHER, p. 96.

245 Cf. ENGEL, p. 533; DESCHENAUX, p. 188 et les réf. citées aux n. 98 et 99; BARTH, p. 23; WIEGAND, in HONSELLNOGT/WIEGAND, n. 14 à l'art. 97 CO; GAUCH/SCHLUEP, t. II, n° 3301.

CHAPITRE 1: DANS LE CODE DES OBLIGATIONS

ScHbNLE critique ce point de vue, en insistant à raison sur la hiérarchie des différents moyens d'intervention à disposition du juge et en soulignant le caractère tout à fait subsidiaire de l'argument basé sur l'art. 2 al. 2 CCS^246. 2.89 Il convient de partir du contrat en tant qu'il sert de loi aux parties²⁴⁷. Il est en effet possible que le contrat, c'est-à-dire son texte, son but et son es-prit, contienne expressément ou implicitement une solution au problème posé par la survenance de circonstances nouvelles²⁴⁸.

C'est dès lors là la première mission du juge, qui doit, au vu des <<possi-bilités de développement» qu'un contrat peut receler, <<prolonger les lignes ébauchées dans le contrat», «développer sa logique interne» et dégager ce que ^YUNG appelle les «virtualités» qu'une convention peut contenir.

Si cette première démarche ne livre aucune solution, le juge devra com-pléter la convention des parties «comme les parties auraient dû raisonnable-ment la compléter en agissant selon les règles de la bonne foi»²⁴⁹. A ce stade, il pourra retenir- si elles existent et si elles peuvent être appliquées, le cas échéant par analogie, au problème qui lui est soumis -les solutions du droit dispositif, par exemple celle de l'art. 373 al. 2 CO, qui sont présumées sauvegarder de manière satisfaisante les intérêts des parties²⁵⁰.

En l'absence d'une norme de droit supplétif susceptible de régler les rapports entre les parties suite au bouleversement de leur convention, le juge devra créer la règle que des personnes justes et raisonnables auraient adoptée si elles avaient envisagé les circonstances radicalement nouvelles. Ce faisant, il construira selon les règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CCS) une réglemen-tation taillée aux exigences et mesures d'une situation de fait généralement unique²⁵¹.

A priori, le juge n'aura donc pas à créer une norme générale et abstraite à l'occasion du règlement d'une telle situation, individuelle par essence. En principe, le mandat du juge en cas de lacune du contrat ne peut pas se fonder

246 Cf. SCHONLE, Centenaire du CO, pp. 432 ss. Cf. également PICHONNAZ, p. 320, ch. 1387.

247 Cf. également PICHONNAZ, pp. 318 s., ch. 1380 ss. C'est aussi, par exemple, l'idée exprimée par l'art. 1134 CCFr.

248 Cf. Walter YUNG, L'interprétation supplétive des contrats, in Etudes et articles, p. 207.

Cf. également ScH6NLE, Centenaire du CO, p. 432, ch. 4.a.

249 YUNG, loc. cit.

250 Cf. ATF 113 II 49, JT 1987 I, p. 373 ss. Cf. également PICHONNAZ, p. 321, ch. 1389 ss.

251 Cf. dans un sens analogue PICHONNAZ, p. 322, ch. 1395.

sur la directive de l'art. 1 al. 2 CCS²⁵², sauf s'il apparaît que la loi elle-même doit être comblée. Ce qui, selon YUNo, ne peut être le cas que si les deux conditions suivantes sont remplies:

«l'espèce est assez typique pour servir de fondement à un principe général, et

la question est assez bien connue et paraît mûre pour une réglementa-tion définitive»²⁵³.

Enfin, <<Si les parties ont conventionnellement exclu une adaptation de leurs obligations en cas de modification ultérieure des circonstances»²⁵

4,

une incursion judiciaire est en principe exclue, sauf si 1' économie générale du contrat subit un bouleversement fondamental et que 1 'une des parties persiste à exiger 1 'exécution littérale du contrat initialement prévu en invoquant 1' ex-clusion conventionnelle de toute adaptation. C'est en réalité dans ce seul cas que le contractant qui ne démord pas de ses prétentions contractuelles com-met un abus de droit, en sorte qu'une «correction des obligations par le juge s'impose (. .. ) dans les conditions de l'art. 2 al. 2 CC»255.

bb. Application des art. 119 et 185 CO?

2.90 Bien que cela soit au prix de sacrifices excessifs, une prestation exorbi-tante peut être apportée; elle est donc, dans son principe, encore objective-ment possible au sens défini ci-dessus256.

A la rigueur du texte légal, 1' art. 119 CO n'est ainsi pas applicable à ces cas, quelqu'analogues que puissent être les états de fait257.

252 Voir sur ce point les développements très complets de YUNG, L'interprétation supplé-tive des contrats, in Etudes et articles, pp. 196 s. Avis apparemment contraire chez SCHÔNLE, Centenaire du CO, p. 433 et les réf. citées, etPICHONNAZ, p. 322, ch. 1396 ss, qui fondent tous deux le mandat du juge en cas de comblement d'une lacune contrac-tuelle sur la directive de l'art. 1 al. 2

ces.

253 YUNG, L'interprétation supplétive des contrats, in Etudes et articles, p. 197.

254 SCHÔNLE, Centenaire du CO, p. 440, 6°.

255 SCHÔNLE, Centenaire du CO, p. 436, ch. 5. Cf. égalementPICHONNAZ, p. 319, ch. 1385 s.

256 Cf. supra, ch. 2.8 ss, notamment 2.29 ss et 2.39 ss.

257 Cf. supra, ch. 2.8 ss et 2.85; GAUCH/SCHLUEP, t. II, n° 3299 ss et les réf. citées; AEPLI, n. 10 à l'art. 119 CO; SCHONLE, Centenaire du CO, pp. 419 s.; PICHONNAZ, p. 317, ch. 1379; GUHL/MERZ/KOLLER, p. 39; JAGGI/GAUCH, n. 600 à l'art. 18 CO; KRAMER, n. 312 à l'art. 18 CO;MERZ, n. 121 à l'art. 2 CCS;BISCHOFF,pp. 126 ss;DESCHENAUX, p. 185, ch. 2; BESSON, pp. 51, 63 et 99; VON BÜREN, A.T., p. 390; BARTH, pp. 21 ss;

ATF 68 II 169, JT 1943 I pp. 99 ss; ENGEL, pp. 708 et 790 s., avec néanmoins de petites réserves; BISCHOFF, pp. 126 ss. Le TF a, semble-t-il, quelquefois hésité: cf. à ce propos ATF 82 II 338 et les réf. citées chez ScHONLE, Centenaire du CO, p. 419, n. 17. Voir également les réserves de VON TUHR/EsCHER, pp. 95 s.

CHAPITRE 1: DANS LE CODE DES OBLIGATIONS

2.91 A cela s'ajoute, en tout état, que l'art. 119 CO n'offrirait pas nécessai-rement une solution adéquate lorsqu 'une prestation est exorbitante. Il impose en effet toujours l'extinction de l'obligation touchée258 , alors que, dans les cas dans lesquels l'exorbitance réside dans la diminution de valeur de la con-tre-prestation attendue, une adaptation des prestations peut souvent être une solution plus avantageuse: on ne peut exclure a priori que le débiteur d'une prestation devenue exorbitante ait un intérêt à apporter son dû sous une forme ou dans une proportion adaptées afin, par exemple, de ne pas perdre son droit à la contre-prestation259.

2.92 L'art. 119 CO ne concerne donc que l'impossibilité objective et subsé-quente d'exécution et non la seule difficulté, fût-elle très grande. Son applica-tion est justifiée lorsque le débiteur est empêché d'agir, mais non lorsque la prestation à fournir n'est plus dans un juste rapport avec la contre-presta-tion260.

Ainsi, ne constituant pas stricto sensu une impossibilité objective261 , un cas d'ex orbi tance de la prestation du vendeur ne peut entraîner une libération de celui-ci selon l'art. 119 al. 1 CO.

Partant, les art. 119 al. 3 et 185 CO nes' appliquent pas davantage; lors-que la prestation du vendeur est exorbitante, il n'y a jamais de transfert à 1' acheteur du risque du prix, et cela quand bien même le juge, estimant au vu des circonstances (art. 4 CCS) qu'il ne peut y avoir d'autre issue, libérerait définitivement et intégralement le vendeur262.

d. L'impossibilité imputable au créancier ou aux deux parties 2.93 Si le créancier (acheteur) est responsable de l'impossibilité frappant la prestation du débiteur (vendeur), celui-ci est en bonne logique libéré, puisque la survenance de l'obstacle ne lui est pas imputable. Conformément à son

258 Cf. BISCHOFF, p. 128 et les réf. citées n. 66; BARTH, p. 23; ENGEL, p. 790, ch. 251, 1 °;

BESSON, pp. 51 et 64; PICHONNAZ, pp. 177 s., ch. 753 et 755, ainsi que pp. 316 s., ch. 1374 s.

259 Cf. BARTH et BISCHOFF, mêmes réf.

260 Cf. BESSON, p. 51; GAUCHISCHLUEP, t. II, n° 3303.

261 Cf. supra, ch. 2.29 ss, ainsi que 2.90.

262 Auquel cas, l'acheteur supporterait d'une certaine façon le risque de la prestation du vendeur, qu'il ne peut désormais plus recevoir ni exiger et pour laquelle il ne peut obtenir aucun dédommagement ou prestation de remplacement. Inapplicabilité de l'art. 119 al. 1 et 3 CO oblige, il n'aurait en revanche pas le fardeau du risque du prix.

texte clair, l'mi. 119 al. 1 CO s'applique directement à ce cas d'impossibilité survenant <<par suite de circonstances non imputables au débiteun>²⁶³.

2.94 Le sort de la contre-prestation du créancier fautif n'est pas réglé dans la loi, l'art. 119 al. 2 CO ne visant que les cas où aucune des deux parties ne répond de l'impossibilité264.

Du fait de sa responsabilité dans la survenance de 1 'impossibilité, il ne se justifie pas de libérer le créancier (acheteur) de sa propre contre-presta-tion, qui reste donc intégralement due conformément au contrat conclu, et cela même si l'impossibilité frappant la prestation du vendeur est survenue avant le moment (conventionnel ou légal) du transfe1i du risque du prix²⁶⁵.

2.95 Si les deux parties répondent de la survenance de l'impossibilité, l'art. 119 CO ne s'appliquera pas. Chacun des cocontractants pourra récla-mer à l'autre la réparation du dommage qu'il subit (art. 97 al. 1 CO), tout en devant se laisser opposer une réduction, voire une suppression de 1' indemnité en raison d'une faute concomitante (art. 44 CO appliqué par le renvoi de 1 'art. 99 al. 3 C0)²⁶⁶.

263 Cf. GAUCH/SCHLUEP, t. Il, n° 3320; SCHONLE, n. 32 à l'art. 185 CO; BUCHER, A.T., p. 299; PICHONNAZ, p. 212, ch. 910 ss; AEPLI, n. 150 à l'art. 119 CO, applique pour sa part l'art 119 al. 1 CO par analogie à cette situation. Ce cas doit être distingué de celui dans lequel la marchandise est fortuitement perdue ou détériorée alors que l'acheteur est en demeure de créancier (cf. infra, ch. 2.139 ss). Sont enfin opposés à toute cation de l'art. 119 CO dans ce cas, qu'ils règlent par comblement de lacune en appli-quant la règle (déduite du par. 324 al. 1 BGB) selon laquelle le débiteur est libéré mais conserve son droit à toue la contre-prestation prévue: BARTH, p. 18; GUHLIMERZ/

KOLLER, p. 244; VON BÜREN, A.T., p. 387, n. 104 en bas de page; BISCHOFF, p. 132;

VON TUHR/ESCHER, p. 134.

264 Cf. GAUCH/SCHLUEP, t. II, n° 3321 et les réf. citées; ENGEL, p. 783; GUHLIMERZ/

KOLLER, pp. 243 s.; VON TUHRIESCHER, p. 134; VON BÜREN, A.T., p. 387, n. 104 en bas de page; AEPLI, n. 149 ss à l'art. 119 CO et les réf. citées; BARTH, p. 18 ch. 3 et les réf. citées à la note 24 en bas de page; KELLERIL6RTSCHER, p. 23; WIEGAND, in HONSELLNOGT/WIEGAND, n. 14 à l'art. 119 CO; BECKER, n. 7 et 8 à l'art. 119 CO;

ATF 122 III 66, 116 II 514 et 114 Il 277. Avis contraire chez PICHONNAZ, p269 ss, ch. 1164 ss, qui applique l'art. 119 al. 2 CO dans ce cas, libère donc les deux parties de leurs prestations originelles et donne au débiteur de la prestation rendue impossible par le fait de l'autre partie une action en dommages-intérêts selon l'art. 97 CO.

265 Cf. SCHONLE, n. 32 à l'art. 185 CO; voir également ENGEL, p. 783, 5°.

266 Cf. GAUCH/SCHLUEP, t. Il, n° 3322; AEPLI, n. 154 à l'art. 119 CO; PICHONNAZ, p. 191, ch. 806 et les réf. citées; ATF 114 II 277 et Ill II 352.

CHAPITRE 1: DANS LE CODE DES OBLIGATIONS

Section C

Conséquences de l'impossibilité d'exécution dans la vente:

le transfert du risque du prix a. Généralités et rappels

2.96 Lorsque, dans un contrat de vente, le vendeur est libéré de sa prestation aux conditions de 1' art. 119 al. 1 CO et que les art. 119 al. 3 et 185 CO écar-tent l'art. 119 al. 2 CO, il y a dérogation à la règle «normale» de répartition

2.96 Lorsque, dans un contrat de vente, le vendeur est libéré de sa prestation aux conditions de 1' art. 119 al. 1 CO et que les art. 119 al. 3 et 185 CO écar-tent l'art. 119 al. 2 CO, il y a dérogation à la règle «normale» de répartition

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