Analyse des risques

L'article 127 de la loi prévoit les considérations au niveau des risques assumés par les parties à prendre en compte pour l'analyse de comparabilité : « seront pris en compte les risques entrepris

par les parties dans le but de comparer leurs fonctions exercées. Les types de risques à prendre en compte comprennent les fluctuations du marché tels que le prix de ces produits finaux et les risques de perte liés à l'investissement et à l'utilisation des droits de propriété, les bâtiments et les équipements ; des risques dans le succès ou l'échec de la recherche ou du développement ; des risques financiers comme ceux de la variabilité des taux de change ; des risques de crédit et autres »427.

426Art. 126. Loi sur Impôt sur le Revenu. Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Cette analyse est importante pour évaluer la cohérence entre les risques encourus et les fonctions et les actifs utilisés dans l'opération en cause. Dans le cas des activités d'hydrocarbures, si le contribuable assume un risque supplémentaire dans la transaction entre parties liées, il devrait recevoir une plus grande rémunération pour les risques assumés, dans le cas contraire l'érosion de l'assiette fiscale pourrait surgir.

Il est important de noter que sur le marché du pétrole, la prise importante de risque se traduit généralement par une rémunération plus élevée. Pour cette analyse, il est nécessaire de connaître et de comparer les risques pris par la partie impliquée avec ceux pris pour la réalisation de transactions similaires entre parties indépendantes. Ainsi, il sera possible d’évaluer si les risques assumés par une partie ont une incidence sur les prix ou les marges de la transaction en cause.

C/ Clauses contractuelles

La loi prévoit les conditions contractuelles à prendre en considération dans l'évaluation des transactions entre parties liées. Cette analyse vise à identifier les conditions contractuelles qui ont été convenues dans les opérations en cours d'analyse, ainsi que de connaître son impact sur la détermination des prix ou des marges de pleine concurrence. À cet égard, l'article 128 de la loi prévoit : « La répartition des responsabilités, des risques et des bénéfices entre les parties doivent

être effectués en considérant également les dispositions contractuelles définies explicitement et implicitement, la conduite des parties au transfert et les principes économiques qui régissent généralement les relations entre parties indépendantes »428.

En évaluant les conditions contractuelles, les conditions dans lesquelles les activités s'organisent doivent être vérifiées, telles que : les responsabilités, les risques, les bénéfices et d´autres circonstances prévues dans les contrats. Les transactions indépendantes reflètent généralement, d´une manière expresse ou implicite, la façon dont les parties se répartissent les responsabilités, les risques et les bénéfices. Cependant, dans le cas des transactions entre parties

liées, il convient de prendre en considération le fait que souvent, elles ne sont pas entièrement régies par les modalités et les considérations contenues dans les contrats écrits. Par conséquent, il est nécessaire de déterminer quelles sont les conditions qui régissent effectivement les relations entre ces parties.

Dans l'analyse des conditions contractuelles, on peut observer quelles sont les fonctions et les risques que doivent effectuer chaque partie impliquée dans l'opération, ainsi qu´identifier les spécifications et les conditions qui ont été convenues. Il peut y avoir des situations dans lesquelles les opérations effectuées par les contribuables, exerçant des activités d'hydrocarbures, se réalisent dans d'autres circonstances que celles prévues dans les contrats. Afin de déterminer si les faits et les circonstances des parties impliquées dans la transaction sont conformes aux dispositions de ces termes, dans ce sens, le critère de la substance économique dominera celui de la base contractuelle.

D/ Circonstances particulières

1 - Circonstances économiques

La loi établit les circonstances économiques qui devraient être prises en compte dans l'analyse de comparabilité, en tenant compte des différences qui peuvent exister dans les marchés où les groupes multinationaux opèrent. L'article 129 de la Loi prévoit ce qui suit: « Les circonstances

économiques seront considérées afin de déterminer le degré de comparaison des marchés dans lesquels opèrent les parties indépendantes et des parties liées, y compris la situation géographique, la taille des marchés, le niveau de concurrence sur les marchés, les positions concurrentielles sur les acheteurs et les vendeurs, la position des entreprises dans le cycle de production ou de distribution, la disponibilité des biens et des services de substitution, les niveaux d'intrants et de la demande du marché, le pouvoir d'achat des consommateurs, la nature et l'étendue de la réglementation gouvernementale du marché, les coûts de production, les coûts de transport, le niveau de marché (détail ou en gros), la date et l'heure des transferts et autres »429.

Ceci doit être pris en considération dans l'analyse des transactions entre parties liées, car les prix peuvent varier en fonction du marché géographique où les opérations sont effectuées. Il est donc nécessaire d'étudier les circonstances économiques des parties liées et non liées, et de voir s'il y a des différences qui peuvent avoir des effets sur la détermination des prix ou des marges, ainsi les différences peuvent être éliminées grâce à des ajustements économiques raisonnables.

Dans le cas vénézuélien, il est nécessaire d’analyser les circonstances économiques, telles que le risque souverain et les différences des marchés géographiques. Les changements dans le cadre juridique et fiscal au cours des dernières années ont affecté le soi-disant « risque souverain », il implique la possibilité que le gouvernement du Venezuela ne se conforme pas à ses obligations internationales de paiement (paiement de la dette). Il est à noter que ces facteurs peuvent influencer les conclusions de l'évaluation des transactions entre parties liées.

Un autre aspect à considérer est l'effet du contrôle des changes affectant le rapatriement des bénéfices à l'étranger. Dans le Journal officiel n ° 37614 du 21/01/2003 a été publié le décret présidentiel n ° 2278430, par lequel le Ministre des Finances est habilité à prendre des mesures

temporaires visant à établir des limites ou des restrictions à la convertibilité de la monnaie nationale et le transfert de fonds du pays à l'étranger, ce qui devrait en principe relever des compétences de la Banque Centrale du Venezuela (BCV). C´est ainsi que le régime de contrôle des changes a été créé au Venezuela, en instaurant une limite pour l'achat et la vente de devises dans le système national.

Ce marché des changes restreint a été initialement développé dans la convention d'échange n ° 1 en date du 5 Février 2003431, qui a établi, entre autres, que la BCV serait l'organisme chargé de

centraliser l'achat et la vente de devises, qui doit être en conformité avec les termes de la même convention, les exigences, les procédures et les restrictions établies par le Centre National de Commerce Extérieur (CENCOEX, anciennement la Commission de l'administration des changes, CADIVI)432.

430Decreto Presidencial 2278. Gaceta Oficial del 21 de enero de 2003.

431Convenio Cambiario N° 1, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de 5 de febrero de 2003. 432En ligne. www.cencoex.gob.ve consulté le 21 novembre 2017].

La BCV et l'Exécutif National, à travers le Ministère du Pouvoir Populaire de l'Économie et des Finances, ont signé plusieurs accords d'échange, dans lesquels ont été établis les taux et les modalités d'obtention de devises de change officiels.

Ce qui suit est un résumé des accords d'échange en vigueur depuis la création du régime de contrôle des changes : conformément au règlement général de système d'administration des changes complémentaires « SICAD »433, seules les personnes physiques et morales résidentes ou

domiciliées sur le territoire national peuvent faire des offres pour l'achat de devises ou de titres libellés en devises par la « SICAD »434. Cependant, dans le cas d'opérations ou de titres de vente

de change libellés en devises par la « SICAD »435, par le secteur privé, celles-ci peuvent être

exécutées par toute personne physique ou morale, même si elles ne sont pas résidentes ou domiciliées sur le territoire national.

Les opérations auprès de la « SICAD »436 peuvent être faites uniquement par les institutions

autorisées : banques universelles, banques d´épargne et de prêts commerciaux en cours de restructuration. L'institution autorisée peut être différente de celle utilisée en tant qu'opérateur d'échange afin d'effectuer des opérations à travers CENCOEX437.

Dans le cas des personnes morales domiciliées dans le pays, elles pourraient acheter des devises étrangères ou des titres en monnaie étrangère par la SICAD438, jusqu’à concurrence du montant

maximal déterminé par CENCOEX439, dans les circonstances indiquées ci-après : a) Les

importations de biens et services à des secteurs stratégiques, avec la chaîne de production élevée ; ou b) Les importations de biens pour les régions économiques qui permettent le développement,

433 Resolución N°13-07-01, publicada en la Gaceta Oficial N°40.200 el 3 de julio de 2013, mediante la cual se dictan las Normas Generales del Sistema Complementario de Administración de Divisas (SICAD)

434Ibid.

435Ibid. 436Ibid.

437En ligne. www.cencoex.gob.ve consulté le 21 novembre 2017]. Op. cit, p 104

438Resolución N°13-07-01, publicada en la Gaceta Oficial N°40.200 el 3 de julio de 2013, mediante la cual se dictan las Normas Generales del Sistema Complementario de Administración de Divisas (SICAD). Op. cit, p 105

qui ne disposent pas d'Autorisation de Liquidation de Devises « ALD » délivrée par le « CENCOEX » (avant CADIVI) restant à liquider, ou qui n'a pas reçu les paiements en devises « ALD », dans les 60 jours précédant la date de l'acte de vente spéciale organisée par l'Institut.

2 - Stratégie d’affaires

La Loi prend en compte les aspects relatifs aux stratégies d’affaires dans les opérations liées pour établir la politique de prix de transfert. Sur la base de ce facteur de comparabilité, une baisse des bénéfices provenant des opérations conclues par le contribuable avec ses parties liées peut être obtenue . Ce mécanisme est décrit à l'article 130 de la manière suivante : « sont considérés comme

des aspects relatifs aux caractéristiques des stratégies d’affaires : la diversification, l'aversion au risque, l'évaluation de l'impact des changements politiques et de la législation du travail, des stratégies ou expansion de la pénétration du marché existants et prévus ; ainsi que tous les aspects qui sont pris en charge dans le fonctionnement quotidien de l'entreprise »440.

À la suite de ces stratégies d'affaires, les coûts doivent être supportés par la partie liée qui en reçoit les avantages, en donnant la possibilité raisonnable que cette stratégie entraîne un bénéfice raisonnable à l'avenir, dans un délai raisonnable. En outre, on peut imaginer des situations dans lesquelles le prix de transfert n´est pas similaire à celui qu´auraient convenu les parties indépendantes dans des opérations similaires.

Il est important de remarquer que « les délais de prescription »441 dans ces cas peuvent

constituer un obstacle à la révision des années précédentes par l'administration fiscale si les bénéfices attendus ne se produisent pas à l'avenir, et de vérifier si ces stratégies sont raisonnables.

440Art. 130. Loi sur Impôt sur le Revenu. Ley de Impuesto Sobre la Renta.

441 RODRÍGUEZ (R). “Tratamiento fiscal de los precios de transferencia en el Impuesto sobre la Renta Venezolano”. Precios de Transferencia una Venezuela: Una Visión Global. Centro de Estudios Fiscales SENIAT, Caracas, Venezuela, p.76.

3 - Autres lois et règlements de change en vigueur

La loi contre les opérations de change illégales vise à réglementer les modalités et les conditions dans lesquelles les organes compétents pour le régime de gestion des devises, exercent les pouvoirs conférés en vertu des dispositions en vigueur, ainsi que les paramètres de base pour la participation des entités publiques et privées dans l'acquisition de devises et les questions de fait.

Les contrôles des changes, ajouté aux dévaluations, doivent être pris en considération pour les analyses des transactions avec les parties liées à l'étranger. D'une manière générale, lors de l'analyse de la situation économique il convient d’être attentif aux faits ayant eu lieu dans le pays tels que les expropriations, les restrictions sur le rapatriement des bénéfices, les modifications à la législation fiscale et l'annulation des contrats pétroliers.

4 - Analyse des opérations séparées et combinées

La loi prévoit le principe de pleine concurrence qui suppose la comparaison des résultats en prenant en compte opération par opération. À cet égard, il faut appliquer la méthodologie de transaction d’analyse des prix de transfert, de sorte que le résultat soit aussi précis que la valeur du marché conformément à l’article 131 qui dispose : «la détermination de la valeur de ce qui avait

été accepté par des parties indépendantes à des transferts commerciaux de biens ou de services qui ont été faites entre des parties liées, sera effectuée transfert par transfert, sauf dans les cas où les transferts distincts sont étroitement liés ou sont suivis l’un de l’autre, un transfert par transfert ne pouvant pas être évalué de façon appropriée. Par conséquent ils devront être évalués ensemble en utilisant la même méthode. Dans les cas où plusieurs transferts ont été acceptées ensemble, ils doivent être évalués séparément et obtenir ainsi le prix de transfert pour chaque article, afin d'examiner si le prix du transfert dans son ensemble serait celui qui aurait été convenu par des parties indépendantes »442.

Toutefois, comme la loi indique, il y a des circonstances dans lesquelles les opérations distinctes sont liées, comme cela peut être le cas de l’industrie pétrolière, qui ne peut être évaluée de manière indépendante. C’est le cas, par exemple des contrats à long terme pour la fourniture de biens ou de services à « PDVSA » et l’utilisation des actifs intangibles qui découlent de l’activité de l'industrie.

Par dérogation à la règle, lorsque les opérations sont étroitement liées, et pour des raisons de grands volumes de transactions, il pourrait être difficile de déterminer un prix pour chaque opération, il est permis d’analyser l’ensemble des transactions. En effet, dans cette situation, il est plus raisonnable de déterminer le prix de pleine concurrence en combinaison pour les transactions en général plutôt que pour chacune d’entre elles.

Dans la pratique, ces opérations doivent être évaluées ensemble en utilisant les méthodes de dispositions relatives à la concurrence à part entière de la loi. Il est important de noter qu'il existe des transactions relatives aux parties liées contractées séparément qui doivent être évaluées ensemble pour déterminer si elles sont conformes au principe des opérateurs indépendants. Cependant, il existe d'autres opérations contractées globalement entre ces mêmes groupes économiques qui doivent être évaluées séparément. Toutefois, l'administration fiscale doit examiner si, dans son ensemble, le prix de transfert pour différentes transactions correspond au principe de pleine concurrence.