Analyse de l'institution de l'Ombudsman des banques suisses

L'Ombudsman des banques suisses n'est pas institué par un texte légaP² ni son activité encadrée par des principes défmis par la loi. L'institution de l'Ombuds-man est issue d'une initiative du secteur bancaire à laquelle les organisations de consommateurs n'ont pas été appelées à participer. Le mécanisme de ré-solution de différends ainsi mis sur pied est donc de nature purement déon-tologique. Il fait partie des effmts plus généraux des foumisseurs de développer l'autorégulation³³ pour améliorer leur image de marque auprès du public et, dans cetiains cas, pour éviter l'adoption d'une réglementation légale³⁴•

1. La nature du règlement des différends par l'Ombudsman

L'Ombudsman n'est pas un organe ni un employé des banques concemées par des litiges. Il ne remplit pas les fonctions d'un service de réclamation des consommateurs interne à la banque et géré par elle³⁵• Un tel service, basé sur le dialogue direct entre les parties, est certes utile et permet souvent de mettre fin à des réclamations. Mais il ne saurait être qualifié de mécanisme extrajudiciaire de résolution de litiges, faute d'indépendance par rapport à une des parties.

La fonction de l'Ombudsman est décrite comme étant celle d'un «mé-diateun> sans pouvoir de décision³⁶• Il en résulte que l'activité de l'Ombuds-man ne peut se concrétisier par une décision liant les banques et les con-sommateurs -et cela contrairement à une procédure d'arbitrage. Mais les textes ne définissent pas ce qu'il faut entendre par médiation. Or, on sait que les limites entre une pure médiation et une conciliation sont floues. Toute-fois, ces distinctions impmient peu dans ce contexte, puisqu'il semble que l'on puisse déduire de l'absence d'autres indications dans les textes que le secteur bancaire entendait donner à l'Ombudsman une large «marge de manœuvre» pour autant que le seuil d'une décision ne soit pas franchi.

32 Contrairement p.ex. à l'autorité de conciliation en matière de baux (art. 274a CO).

33 La discussion très vive sur les avantages et inconvénients de l'autorégulation en tant que moyen de protection des consommateurs ne peut être reprise ici. Cf. EURoPEAN CoNsUMER LAW GROUP, Soft Law and the Consumer Interest, ECLG/07112001, Bruxelles, mars 2001.

34 Tel semble avoir été le motif principal pour la création de l'institution de l'Ombudsman des banques au Royaume-Uni, cf. voN HIPPEL, Ombudsmann (n. 8), p. 142.

35 Cf. ch. I.2 et consid. 9 Recommandation 2001 (n. 7), et STAUDERIFELDGES, Aussergerichtliche Streitbeilegung (n. 4), pp. 35 s.

36 Ati. 3 Acte de fondation; art. 1 Règlement; art. 1 Cahier des charges.

Bemd STAUDER

Il ressort de ses rapports d'activité que l'Ombudsman tente de régler un litige en rapprochant les parties pour les convaincre de trouver une solution d'un commun accord³⁷ ou, par une intervention plus active, en leur propo-sant une solution³⁸• La fonction de l'Ombudsman se caractérise donc, selon les cas qui lui sont soumis, par une activité à la fois de médiation et de conciliation, sans qu'il paraisse nécessaire de délimiter ces deux formes de procédures extrajudiciaires de liquidation de litiges.

2. L'indépendance de l'Ombudsman

L'Ombudsman, sans pouvoir de décision, ne peut assumer ses fonctions avec succès que s'il jouit de la confiance des deux parties. Cette confiance ne peut exister que si son impartialité dans la recherche d'une solution est garantie.

Or, ne peut être impattial que celui qui est indépendant.

En Suisse, l'indépendance de l'instance de liquidation de litiges en ma-tière bancaire n'est pas assurée par une composition paritaire des deux groupes concemés³⁹ (banques et organisations des consommateurs), avec ou sans un président neutre, à l'instar par exemple de la Commission des plaintes des banques au Danemark^40. Dès lors, l'indépendance de l'Ombudsman qui agit de façon individuelle⁴¹ doit être garantie différemment tant au niveau insti-tutionnel que personnel^42•

L'Ombudsman n'est pas un employé de l' ASB, mais il est nommé par le Conseil de la fondation Ombudsman des banques suisses⁴³• Certes, celle-ci a été créée par l'ASB qui désigne également les membres du conseil^44, com-posé de 5 personnes dont une représente le secteur bancaire et une autre les organisations des consommateurs^45• Mais comme les décisions sont prises au sein de ce conseil à la majorité des membres⁴⁶, les banques ne semblent

37 Une telle activité serait régie par la Recommandation 2001 (n. 7), art. l.l.

38 Art. 3.6 Règlement («propositions de règlement»). Cette activité serait soumise à la Re-commandation 1998 (n. 7), cf. consid. 8.

39 Cf. l'art. 274a al. 2 CO en ce qui concerne la composition de l'autorité de conciliation en matière de baux.

40 Pengeinstitutankenaevn. Cf. ^ScHERPE, Problem der Neutralitiit (n. 8), pp. 625 ss.

41 Comme par exemple l'Ombudsmann des banques en Allemagne.

42 Cf. le principe de l'indépendance dans les Recommandations de 1998, principe 1 (n. 7) et de 2001, principe A.ll. relative à l'impartialité (n. 7).

43 Art. 10 al. 1 Acte de fondation.

44 Art. 7 al. 3 Acte de fondation.

45 Art. 7 al. 2 Acte de fondation.

46 Art. 9 al. 2 Acte de fondation.

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L'Ombudsman des banques suisses

pas pouvoir exercer une influence déterminante lors de la désignation de la personne de l'Ombudsman. La durée de ses fonctions est de 5 ans^47, donc suffisamment longue pour le mettre à l'abri d'éventuelles pressions, saufs' il était possible de mettre fm à son activité avant terme sans juste motifl^8• Comme le texte du contrat qui lie l'Ombudsman à la Fondation n'est pas disponible, cette éventualité ne peut être exclue; elle est susceptible de semer le doute sur le véritable degré d'indépendance de l'Ombudsman^49•

L'indépendance exige en outre que l'Ombudsman n'ait pas été au service d'une des parties pendant une certaine période avant de commencer son ac-tivité de médiation⁵⁰ et qu'il n'y ait, pendant son activité, aucun conflit d'in-térêt réel ou supposé avec l'une des parties^51• Sur le premier point, les textes suisses ne contiennent aucune exigence spécifique; sur le second, il est éton-nant de constater que l'exercice par l'Ombudsman de mandats d'adminis-tration dans le secteur bancaire et financier puisse être autorisé^52.

L'Ombudsman dirige un secrétariat dont font partie des collaborateurs qui le «secondent pour fournir des renseignements téléphoniques aux questions bancaires et la médiation des litiges»^53• Même si l'Ombudsman ne peut pas déléguer à ses collaborateurs la tâche de faire des propositions de règlement⁵\

il n'en reste pas moins que ceux-ci interviennent lors du premier contact avec les clients, décident éventuellement de l'irrecevabilité d'une réclamation et préparent les positions de l'Ombudsman. Les garanties d'indépendance qu'on attend de l'Ombudsman devraient donc également valoir pour ses collabo-rateurs. Il n'est pas certain que le fait que l'Ombudsman lui-même et non pas l'ASB engage le personnel et l'instruit soit suffisant à cet égard. Cette même exigence d'indépendance devrait valoir aussi pour les «experts», aux-quels l'Ombudsman est autorisé à faire appel. Mais seule leur «compétence»

est requise par les textes^55.

47 Art. 1 0 al. 1 Acte de fondation.

48 Ni l'Acte de fondation ni le Cahier des charges ne traitent de la question d'une fin du rap-port de service avant terme.

49 Cf. à ce sujet le principe I al. 2 tiret 2 Recommandation 1998 (n. 7) et le principe A.a) Recommandation 2001 (n. 7).

50 Principe I al. 2 tiret 3 Recommandation 1998 (n. 7).

51 Principe A.b) Recommandation 2001 (n. 7).

52 Art. 4.3 Règlement.

53 Rapport d'activité 1999, p. 38.

54 Art. 6 Cahier des charges.

55 Art. 3.3 Cahier des charges.

Betnd STAUDER

Pour que l'indépendance de l'Ombudsman soit assurée, il devrait en outre pouvoir disposer de ressources financières suffisantes, et cela pour une pé-riode en principe au moins égale à la durée de son mandat. Même si, dans la pratique, il a pu se baser jusqu'ici, semble-t-il, sur un budget répondant aux besoins, il n'en reste pas moins que l'unique représentant du secteur bancaire au sein du Conseil de fondation qui a compétence pour approuver le budget annuel dispose de facto d'un droit de veto. En effet, alors que les autres dé-cisions sont prises à la majorité simple, seule l'approbation du budget requiert une décision unanime⁵⁶• Le contrôle- même simplement potentiel- par le secteur bancaire de l'importance des ressources financières à mettre à dispo-sition de l'Ombudsman est susceptible de compromettre son indépendance.

Enfin, pour qu'un système extrajudiciaire de liquidation de litiges soit cré-dible aux yeux des personnes qui ont l'intention d'y recomir, il ne suffit pas que certaines mesures aient été prises pour garantir son indépendance; il faut aussi que toute la transparence existe à ce sujet^57• Or, à part la présentation de l'Ombudsman comme médiateur neutre, dans une brochure par ailleurs bien faite, les textes pertinents, en particulier le Règlement, ne sont pas ac-cessibles au consommatem·⁵⁸• Pour s'en convaincre, il suffit de le demander - en vain - aux guichets des banques.

3. Les compétences de l'Ombudsman

Les compétences de l'Ombudsman sont fixées dans le Règlement, adopté par le Conseil de fondation. L'Ombudsman est compétent pour traiter les ré-clamations de consommateurs⁵⁹ contre une banque ou un établissement à caractère bancaire ayant son siège en Suisse⁶⁰• A première vue, le champ de compétence de l'Ombudsman est donc très large et devrait couvrir pratique-ment toutes les opérations bancaires et financières effectuées par un établis-sement membre de l' ASB.

56 Art. 9 al. 2 et 3 Acte de fondation.

57 Principe II.A.c) Recommandation 2001 (n. 7).

58 Même constatation par Isaak MEIER, «Streitbeilegung im bilateral en Konsumentenstreit. Auf der Suche nach dem optimalen gerichtlichen und aussergerichtlichen Verfahren zur Streitbeilegung im Konsumentenrecht>>, JKR 1999, pp. 33-83, 52 et 82. Par contre, par exemple, la Verfahrensordnung für die Schlichtung von Kundenbeschwerden im deutschen Bankgewerbe (BVO) est sans autre disponible. Cf. le texte cité dans voN HIPPEL, Ombudsmann (n. 8), pp. 277-280.

59 Le pourcentage de «clients privés» ayant eu recours au service de l'Ombudsman a passé de 89% en 1996 à 95% en 2000; les autres réclamations émanent de «clients commerciaux»;

cf. Rapport d'activité 2000, p. 18.

60 Art. 2.1 Règlement.

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L'Ombudsman des banques suisses

Toutefois, deux limitations ressortent déjà de cette définition générale de compétence. Premièrement, l'Ombudsman n'entre pas en matière sur les ré-clamations dirigées contre les filiales et les succursales de banques suisses à l'étranget.6^1, même si un consommateur, par exemple en déplacement à l'étran-ger, a recours à leurs services. En cas de litige, il devrait s'adresser à un sys-tème de liquidation de litiges en matière bancaire existant dans le pays du siège de la filiale ou de la succursale. Deuxièmement, l'Ombudsman n'est pas compétent en matière de litiges transfrontières, sauf si c'est la banque suisse qui aurait pu avoir commis une négligence. Cette lacune est particu-lièrement grave, par exemple en matière de virement transfrontière, car le consommateur sera presque toujours dans l'impossibilité de prouver quelle banque a violé ses obligations. Il est vrai que si la banque suisse prétend qu'elle a agi avec diligence, l'Ombudsman, dans la pratique, transmet la réclama-tion du consommateur à son homologue étranger et lui remettra la réponse qu'il aura reçue. Mais celle-ci risque d'être négative du simple fait que la banque étrangère pourra refuser d'entrer en matière en raison d'absence de tout lien contractuel avec le consommateur. Au niveau communautaire, un réseau des systèmes de résolution de litiges en matière bancaire (FIN-NET) a été établi afin de garantir au consommateur un accès à la justice extraju-diciaire également dans l'hypothèse d'un litige transfrontière. Il semble que les banques suisses n'envisagent pas de s'affilier à ce réseau européen.

D'autres limitations de compétence sont expressément prévues^62. Tout d'abord, l'Ombudsman n'est pas habilité à se prononcer sur des «questions générales de politique tarifaire et commerciale». Il est évident qu'un média-teur ne peut décider à la place d'une banque quelle aurait dû être sa politi-que en matière d'octroi de crédit ou de prix pour ses services. Néanmoins, la ligne de démarcation entre ce qui fait partie de la politique bancaire et ce qui a trait à une relation contractuelle entre la banque et son client n'est pas toujours évidente^63• Ainsi, même si les banques estiment que la transparence en matière de prix de leurs services fait partie de leur politique commerciale, il est souvent parfaitement légitime d'analyser l'absence de transparence sous l'angle d'une violation d'une obligation précontractuelle ou accessoire d'in-formation. La même approche contractuelle est envisageable en cas de chan-gement d'une politique d'octroi de crédit appliquée à des crédits en cours

61 Confirmé expressis verbis par l'art. 2.2 Règlement.

62 Art. 2.2 Règlement.

63 D'autres exemples sont donnés par BUNDSCHUH, Erfahrungen (n. 8), p. 221.

Bernd STAUDER

alors que le contrat ne contient pas une clause d'adaptation⁶⁴• Les critères auxquels recourt le Règlement pour limiter les compétences de l'Ombuds-man ne sont donc pas suffisamment précis. C'est probablement pour cette raison que l'Ombudsman, tout en rappelant les limites de ses compétences, a critiqué à plusieurs reprises cetiains comportements de banques qui, à leurs dires, relevaient de leur politique commerciale⁶⁵•

Ensuite, l'Ombudsman n'est pas compétent non plus pour «les questions juridiques et économiques de caractère général>>. En effet, son rôle ne peut êh·e celui d'un consultant expert en droit et en économie. Son intervention doit être liée à un cas concret faisant l'objet d'une réclamation. Il n'empê-che que la commercialisation de services standardisés par une banque peut créer des problèmes identiques à un grand nombre de clients. Elle risque de poser, indépendamment du cas concret, des questions juridiques de nature plus générale. Ainsi, par exemple, l'absence de clarté de la présentation et de la formulation des clauses des conditions générales des banques ou de la transparence de l'indication des prix des services n'est pas seulement perti-nente dans un litige concret, mais soulève aussi un problème juridique voire économique de caractère général, alors même que pour la banque, il ne s'agit que d'un aspect de sa politique commerciale. Si en théorie le domaine de la non-compétence de l'Ombudsman est défini de façon claire, dans la prati-que de son activité les sphères de compétence et de non-compétence se che-vauchent.

Enfin⁶⁶, une limitation de la compétence de l'Ombudsman est liée à des questions de coût de la procédure. Dans des «cas complexes»⁶⁷, il peut refu-ser «d' enh·er en matière» sauf si le consommateur accepte de payer les frais occasionnés par la charge de travail de l'Ombudsman. La complexité sem-ble être définie uniquement par l'importance du temps consacré à la recher-che d'une solution. Or, c'est avant tout dans des cas où la situation juridique est peu claire et où des questions juridiques de principe se posent, que l'in-tervention de l'Ombudsman nécessite un investissement substantiel en temps

64 VoN HIPPEL, Ombudsmann (n. 8), p. 216, rappelle avec raison que «Die Geschiiftspolitik endet dort, wo die rechtliche Verpflichtung beginnt». Dans le même sens l'Ombudsmann allemand BUNDSCHUH, Erfahrungen (n. 8), p. 221.

65 Rapport d'activité 1993, pp. 2 ss; rapport d'activité 1994, p. 4; rapport d'activité 1995, p. 5; rapport d'activité 1997, pp. 4 ss; rapport d'activité 1998, pp. 6 ss; rapport d'activité 2000, pp. 4 ss.

66 Selon l'art. 2.2 tiret 4 Règlement, 1 'Ombudsman n'est pas compétent non plus dans la mesure où la réclamation fait déjà l'objet d'une «procédure officielle», donc, semble-t-il, avant tout d'une procédure judiciaire.

67 Art. 3.7 Règlement.

L'Ombudsman des banques suisses

et en ressources; et c'est dans de tels cas qu'elle sera la plus utile⁶⁸• Ren-voyer le consommateur, incapable de payer les frais, à la justice étatique signifie très souvent le condamner à renoncer à faire valoir ses droits.^69• Pour le surplus, la décision de ce qui devrait être qualifié de cas complexe est laissée à la libre appréciation de l'Ombudsman⁷⁰•

En résumé, les compétences de l'Ombudsman sont définies de façon très large. Cependant, des restrictions importantes limitent son champ d'action.

La justification de ces restrictions n'est pas toujours évidente. En outre, elles ne sont pas définies avec suffisamment de précision et laissent à l'Ombuds-man trop de latitude quant à la recevabilité d'une réclamation. Les disposi-tions du Règlement quant aux compétences de l'Ombudsman ne respectent pas les exigences indispensables de transparence⁷¹•

4. La procédure

Une procédure de règlement extrajudiciaire de litiges ne constitue une alnative à une procédure judiciaire que si elle présente des avantages en ter-mes de rapidité, d'efficacité et de coûts. En même temps, elle doit respecter certains droits fondamentaux des parties sans que l'on puisse exiger à ce sujet la même rigueur que dans une procédure judiciaire.

Les règles de procédure telles que définies dans le Règlement ne fixent que certains principes, laissant par ailleurs à l'Ombudsman la liberté d'agir conformément à l'objectif qui lui est assigné⁷²• La procédure est gratuite pour le consommateur⁷³. L'accès à la procédure est facile. Tout client, donc aussi tout consommateur, peut saisir directement l'Ombudsman, que ce soit

68 L'instance danoise de liquidation de litiges en matière bancaire (n. 40) a traité des cas qui ont posé des questions juridiques de principe, et a ainsi contribué au développement du droit, cf. ScHERPE, Problem der Neutralitiit (n. 8), p. 628.

69 Le système de l'Ombudsman au Royaume-Uni prévoit à cet égard une solution miginale:

Lorsqu'une banque estime que la réclamation du consommateur constitue un cas modèle (test case) et que l'Ombudsman partage ce point de vue, elle peut demander à ce que cette réclamation soit exclue de la procédure extrajudiciaire. Cependant, si le consommateur, dans les six mois après cette décision, saisit un tribunal, la banque doit en assumer tous les coûts. Cf. aussi voN HIPPEL, Ombudsmann (n. 8), pp. 145, 225 s.

70 Selon ses propres indications, l'Ombudsman actuel applique l'art. 3.7 restrictivement. Cf.

Rapport d'activité 1999, p. 5: «Les considérations de nature purement économique doi-vent passer au second plam>.

71 Cf. principe II Recommandation 1998 (n. 7); principe II.B. Recommandation 2001 (n. 7).

n Ait. 2.4 Règlement.

73 Ait. 3.7 Règlement, sous réserve de «cas complexes».

Bemd STAUDER

oralement ou par écrit7⁴• Il n'est pas formellement exigé que le consommateur ait préalablement cherché à obtenir satisfaction auprès de la banque concernée.

Néanmoins, l'Ombudsman, en règle générale, invite le consommateur à le faire et n'agit que lorsque cette démarche directe du consommateur s'est avérée vaine ou insatisfaisante⁷⁵• Si l'Ombudsman, après cette procédure préliminaire entre la banque et le consommateur, a besoin d'autres informations, il demande au consommateur de les lui fournir par écrit⁷⁶, par exemple par la remise de documents bancaires ou de la correspondance déjà échangée avec la banque.

Sur cette base, il décidera d'entrer en matière ou de déclarer la réclamation irrecevable. S'il a besoin d'informations ou de documents supplémentaires, il est en droit de les requérir auprès de la banque^77• Même si une comparution personnelle des parties n'est pas prévue, l'Ombudsman est tenu de respecter le droit des parties d'être entendues⁷⁸•

Le Règlement est muet quant aux critères qui servent de base à l'analyse du cas⁷⁹• Il ne fait référence qu'à «l'opinion indépendante et objective» que l'Ombudsman se fonne80. Cependant, il ressort des rapports d'activité que c'est le droit qui est le critère déterminant. Toutefois, à lire les exemples donnés dans les rapports d'activité, il semble que le problème juridique de l'incor-poration des conditions générales des banques et de la validité de leurs clau-ses, pour ne relever que celui-ci, ne soit posé qu'exceptionnellement. L'ab-sence d'analyse par exemple de tels problèmes juridiques n'est pas compensée par des considérations d'équité, dont l'Ombudsman tient parfois également compte, et cela en principe uniquement en faveur du consommateur81 .

L'Ombudsman soumet ses «propositions de règlement» aux banques, qui les acceptent le plus souvent, même si c'est parfois après de longues discus-sions82. Il faut souligner que la part active que joue l'Ombudsman dans la résolution des litiges, en particulier son argumentation juridique face à la

ban-74 Art. 3.1 Règlement.

75 Cf. Rapport d'activité 1999, p. 3.

75 Cf. Rapport d'activité 1999, p. 3.