Abrogation de la Fairness Doctrine (1982-1987)

Nommé le 18 mai 1981448 par Reagan – pour lequel il travaille pendant les campagnes des primaires de 1976 et des présidentielles de 1980449, le nouveau président de la FCC, Mark S. Fowler affiche, dès son entrée en fonction, son intention d’engager un processus de dérèglementation du secteur des télécommunications. En témoigne l’article paru en 1982 dans lequel il affirme sans ambages : « the perception of broadcasters as community trustees should be replaced by a view of broadcasters as marketplace participants »450. L’intention du président de la FCC d’abandonner leur statut de garant de l’intérêt public pour faire des médias de simples acteurs du marché annonce en corollaire l’abrogation de la Fairness

Doctrine : après trente années d’existence, elle fut ainsi remise en cause dès le début du

premier mandat de Reagan.

Cependant, la campagne pour l’abrogation de la doctrine fut avant tout une initiative du pouvoir législatif portée par le sénateur de l’Oregon Robert Packwood, président de la Commission du Commerce, de la Science et des Télécommunications au Sénat (Chairman of

the Commerce, Science and Telecommunications Committee) du 97ème Congrès (1981-1983), à qui fut confié le dossier de la dérèglementation de l’industrie des télécommunications. Dans le domaine de la réglementation des contenus, le sénateur se fixe comme objectif la levée des limitations des droits garantis par le Premier amendement qui pèsent sur les médias électroniques afin qu’ils puissent bénéficier du même statut que la presse écrite, et donc des mêmes protections en matière de liberté d’expression. Après l’échec d’une proposition de réforme du Premier amendement ayant suscité une vive inquiétude chez les acteurs de la

448 Commissioners from 1934 to Present, http://transition.fcc.gov/commissioners/commish-list.html ; dernière consultation 20 août 2011.

449 Brock, Republican Noise Machine, 294.

450 Mark S. Fowler & Daniel L. Brenner, A Marketplace Approach to Broadcast Regulation, 60 Texas L. Rev. 207 (1982).

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presse écrite, Packwood opte pour la tenue d’auditions de représentants des entités concernées par la réglementation des contenus médiatiques, sur les conseils de Craig R. Smith, son chef de campagne en 1981⁴⁵¹. Conscients que la réforme ne peut être imposée par le haut, Packwood et Smith lancent une initiative de grande envergure visant à dégager le consensus autour de l’abrogation de la Fairness Doctrine.

Ainsi, entre septembre et novembre 1982, la Commission sénatoriale que préside Packwood recueille les témoignages d’experts techniques sur la validité de l’argument de rareté (28 septembre), d’experts juridiques sur la constitutionnalité de la doctrine (30 septembre), et de figures de l’industrie des médias de premier plan, tels que le présentateur du journal de CBS Dan Rather et Bill Monroe, animateur de Meet the Press452 sur NBC (19 novembre)453. Les conclusions de la Commission définissent le socle rhétorique à l’abrogation en dégageant quatre arguments dont se prévalurent ses partisans tout au long de la campagne : (1) la caducité de l’argument de rareté sous l’effet de la multiplication des supports et le ciblage des publics par format, (2) « l’effet de paralysie » (chilling effect) que produit la doctrine sur la tenue de débats contradictoires sur des questions d’intérêt général, les programmateurs choisissant de ne pas proposer ces débats de façon à éviter de tomber sous le coup de possibles sanctions, (3) les difficultés que cause la doctrine aux présentateurs et commentateurs dans leur mission d’information et enfin, (4) l’utilisation de la doctrine par le gouvernement à des fins partisanes, surtout lorsque celui-ci met en œuvre une politique plutôt sociolibérale⁴⁵⁴.

À cet égard, les partisans de l’abrogation bénéficient d’un climat d’opinion parfois hostile aux médias traditionnels, qu’ils ont d’ailleurs très certainement contribué à créer. Outre les efforts des réseaux câblés pour supprimer le dispositif de règlementation des contenus, certains journalistes aux allégeances conservatrices accréditent la thèse que, non seulement la doctrine échoue dans son rôle de garant de la diversité des points de vue, mais elle favorise l’expression de l’idéologie sociolibérale. Ainsi, certaines voix s’élèvent contre la doctrine non

451 Ancien dirigeant du National Republican Senate Committee, Smith fit également partie, quelques années plus tard, de l’équipe de transition de George H. W. Bush en 1988.

452 Lancée le 6 novembre 1947 sur la chaîne NBC, Meet the Press est une institution dans le paysage des émissions politiques télévisées. Rendez-vous hebdomadaire du dimanche matin, l’émission propose des entretiens avec des figures politiques nationales et locales. Tous les occupants de la Maison Blanche y ont été reçus ainsi que tous les vice-présidents. L’émission est animée par David Gregory depuis décembre 2008. Ses concurrentes sont This Week sur ABC, présentée par Christiane Amanpour, Face the Nation sur CBS, présentée par Bob Schieffer et Washington Week sur PBS, présentée par Gwen Ifill.

453 Craig R. Smith, “The Campaign to Repeal the Fairness Doctrine,” Rhetoric & Public Affairs 2, n°3 (Fall 1999), 4.

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plus seulement pour dénoncer son inefficacité, mais au nom de la nécessité de libérer l’expression de la parole conservatrice pour contrer la domination sociolibérale des médias⁴⁵⁵. Afin de valoriser les résultats des auditions, Packwood et Smith décident de créer une « organisation à but non lucratif » (non-profit organization). C’est ainsi qu’en décembre 1982, naît The Freedom of Expression Foundation456 dont Smith résume ainsi la mission:

« Senator Packwood and I established a foundation which would coordinate the repeal effort using non-profit funds and which could provide lobbyists, editorialists, and other opinion leaders with needed arguments and evidence»457. Force centripète de la coalition des opposants à la Fairness Doctrine, la fondation est donc envisagée comme instrument de son abrogation, par le recours au financement privé qui autorise une très grande latitude financière. En effet, non soumise à l’impôt par son statut d’organisation à but non lucratif (tax-exempt organization), elle permet à ses donateurs de défiscaliser une partie de leurs revenus458.

C’est ainsi qu’elle reçoit le soutien de bon nombre de diffuseurs de télévision hertzienne – notamment les trois grands réseaux ABC, CBS et NBC – pour qui la doctrine constitue une forme d’ingérence dans les contenus éditoriaux, et représente à ce titre une violation des principes de libre expression et de liberté de la presse garantis par le Premier amendement. Leur contribution est tout autant humaine que financière. Ainsi, Leonard Goldenson, Thomas Wyman et Robert C. Wright, présidents respectifs d’ABC, CBS et NBC, acceptent de faire partie du conseil consultatif sur la recherche (Research Advisory Board) de la fondation. Ce sont également ces trois réseaux hertziens, avec le concours de The National Association of

Broadcasters, qui fournissent le capital de départ459. Ils sont rejoints sur ce point par AT&T,

The Washington Post Company and Times-Mirror Company, ainsi que par les grandes figures

de l’activisme conservateur qui mettent leur dispositif de philanthropie au service de la campagne. Ainsi, la John M. Olin Foundation, créée en 1953 par le magnat de l’industrie

455 La thèse n’est cependant pas nouvelle. Elle émerge au début de la décennie précédente sous la plume d’Edith Efron qui, en 1971, dénonce ce qu’elle perçoit comme un positionnement des médias très nettement en faveur du candidat démocrate Hubert Humphrey lors des élections présidentielles de 1968. Voir Edith Efron, The News

Twisters, Nash. Pub., 1971

456 Smith, “Campaign to Repeal the Fairness Doctrine,” 3.

457 Smith, “Campaign to Repeal the Fairness Doctrine,” 1.

458 On remarque à cet égard la complaisance de l’Internal Revenue Service dans l’octroi de ce statut. En effet le « Statut 501(c)(3) » est accordé à condition que le bénéficiaire maintienne un certain degré de neutralité politique. A ce titre, il ne peut ni soutenir ou s’opposer à un projet de loi : “To be tax-exempt under section

501(c)(3) of the Internal Revenue Code, an organization […] may not be an action organization, i.e., it may not attempt to influence legislation as a substantial part of its activities […].”, in Exemption Requirements – Section 501(c)(3), www.irs.gov/charities/charitable/article/0,,id=96099,00.html, consulté le 27 août 2011.

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chimique éponyme, et Rupert Murdoch contribuent eux aussi de larges sommes à la fondation. A cela s’ajoute enfin le concours des publicitaires. L’abrogation de la doctrine est donc le résultat d’une action concertée entre figures de la droite ultraconservatrice, hommes politiques appartenant au Parti républicain mais également acteurs du marché des télécommunications et figures médiatiques de premier plan.

C’est à Smith qu’incombe la tâche d’établir la crédibilité de la fondation. Pour ce faire, il en organise les activités autour de deux axes, l’un scientifique et l’autre communicationnel. Sur le plan scientifique, la fondation fonctionne comme un centre de recherche sur le Premier amendement et les questions relatives à la liberté d’expression. Elle publie une grande quantité d’articles, de pamphlets et de livres visant à légitimer l’abrogation de la doctrine qu’elle diffuse auprès des entités concernées. Le livre Substance and Shadows : the Original

Meaning of the Freedom of the Press de l’avocat John C. Armor, membre de l’organisation

spécialisée dans les contentieux contre l’État, The American Constitutional Law

Foundation460 et spécialiste des questions ayant trait à la liberté d’expression, est particulièrement représentatif de la ligne rhétorique adoptée par The Freedom of Expression

Foundation. Armor y défend la thèse que les Pères Fondateurs envisageaient une application

élargie du Premier amendement au moment de sa rédaction, application qui doit donc être étendue aux médias électroniques.

Sur le plan communicationnel, la fondation organise une série de conférences données par Smith lui-même sur divers campus à travers le pays. Elles sont ensuite diffusées au format VHS et assorties d’avant-propos de personnalités des grands médias d’information, tels que Dan Rather ou Tom Brokaw ; un manuel explicatif du Premier amendement est également édité. Ces documents sont regroupés sous forme de kit en un cours intitulé The First

Amendment and Twentieth Century Technology, diffusé auprès de professeurs de quelques

200 universités461.

En l’espace de deux ans, la fondation devient ainsi la force centripète de la coalition

anti-Fairness Doctrine, comme le résume l’architecte de son abrogation au Sénat : « In this way, the Foundation became the coordinator of the campaign of persuasion, making sure that the coalition’s arguments were consistent and well supported »462. La visée lobbyiste de son action scientifique, elle-même servie par une stratégie de communication directe, permet à

The Freedom of Expression Foundation de légitimer son action et ainsi établir sa crédibilité.

460 “Lawmakers Join Federal Suit to Stop Congressional Raise,” The New York Times, October 30, 1992.

461 Smith, “Campaign to Repeal the Fairness Doctrine,” 8.

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Une seconde série d’auditions est organisée début 1984 avec l’objectif de faire la démonstration de l’inconstitutionnalité de la Fairness Doctrine en soutien au Freedom of

Expression Act of 1983463 en discussion au Congrès à cette même époque. Le témoignage de l’ancien candidat républicain à l’élection présidentielle Goldwater en faveur de l’abrogation finit de dissiper les réticences de certaines figures conservatrices. Si la majorité d’entre elles y sont favorables – notamment Schlafly qui prétend que la Fairness Doctrine a permis de bloquer l’accès au plateau des opposants à l’ERA, et les dirigeants des médias chrétiens tels Jerry Falwell – certaines, accréditant la thèse du parti pris sociolibéral des médias traditionnels à l’instar du président d’Accuracy in Media Reed Irvine, craignent que l’abrogation ne donne blanc-seing à ces derniers pour imposer leur point de vue politique de façon encore plus marquée. Ces positions divergentes au sein du camp conservateur soulignent donc une certaine ambiguïté quant aux effets négatifs supposés de la Fairness

Doctrine : les craintes exprimées par Irvine tendent à suggérer que la doctrine garantissait bel

et bien un certain degré de représentation de la parole partisane dans les médias, fût-elle assortie de l’obligation d’un rééquilibrage. Le projet de loi fut cependant rejeté par la majorité démocrate à la Chambre en 1984.

Par cet échec, la coalition anti-Fairness Doctrine finit d’acquérir la conviction que la bataille pour l’abrogation ne pourra se livrer au Congrès. C’est ainsi qu’en février 1985, la FCC prend le relais de la Freedom of Expression Foundation et de la Commission Sénatoriale du Commerce en organisant des auditions sur la base de celles organisées par Packwood et Smith. À cet effet, Mark S. Fowler mandate l’avocat Bruce E. Fein, juriste à la FCC, chercheur associé à la Heritage Foundation et l’American Enterprise Institute et pourfendeur du parti pris sociolibéral des médias464. Ce dernier engage un réexamen complet de la doctrine en se concentrant sur sa constitutionnalité, la légitimité de ses fondements ainsi que sa capacité à servir l’intérêt public. A cet effet, les principaux acteurs médiatiques sont consultés sur l’opportunité de maintenir la doctrine au cours de deux journées d’audition tenues les 7 et

463 Hearings on the Freedom of Expression Act of 1983 before the Committee on Commerce, Science, and

Transportation (January 30, February 1 and 8, 1984), 98th Cong., 2d Sess.

464 A titre d’exemple, son obsession de l’existence d’un parti-pris sociolibéral dans les médias le conduit à prendre position de manière virulente contre la décision de la Cour suprême New York Times Co. V. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964) de façon à faciliter les actions en diffamation qu’il considère nécessaires de mener contre certains médias qu’il juge par trop hostiles aux conservateurs. Par cet arrêt la Cour définit le « principe de malveillance avérée » (actual malice standard) qui requiert que, dans le cadre de plaintes pour diffamation, le plaignant fasse la preuve que l’accusé avait connaissance, au moment de leur formulation, de la fausseté des allégations portées. Sans cette preuve, il ne peut y avoir diffamation.

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8 février 1985⁴⁶⁵. Les témoignages recueillis pendant ces deux journées – ils sont fournis par les mêmes témoins que ceux qui avaient comparu devant la Commission Sénatoriale du Commerce, de la Science et des Télécommunications – sont ensuite analysés par la FCC qui rend ses conclusions en août de cette même année dans un rapport intitulé General Fairness

Doctrine Obligations of Broadcast Licensees466 : elles sont strictement identiques à celles des auditions sénatoriales de 1982 et 1984.

Le rapport réfute la validité de l’argument de rareté, compte tenu du foisonnement des supports électroniques467. Il est vrai que, depuis l’entérinement de la doctrine par la Cour suprême en 1969 et 1985, il y a eu un phénomène de multiplication du nombre des fréquences radio (entre 1969 et 1985, tant au niveau local que national, le nombre de stations de radio passe de 6 595 à 9 766) et des chaînes de télévision hertziennes qui passe de 837 à 1 208 au cours de cette même période. Le nombre de chaînes de télévision câblées subit quant à lui une augmentation de 195%468. Le rapport déplore également l’immixtion de la doctrine dans les choix éditoriaux des journalistes469 et attire l’attention sur l’utilisation de la doctrine par le pouvoir à des fins partisanes470. Surtout, il dénonce l’impact négatif de la doctrine sur la tenue de débats sur des questions d’intérêt public en confirmant le phénomène du chilling effect471. À cet égard, le rapport insiste particulièrement sur l’impact de la doctrine sur l’expression de points de vue non conventionnels : «The administration of the fairness doctrine has

unintentionally resulted in stifling viewpoints which may be unorthodox, unpopular or unestablished »472.

Dans un climat d’opinion dominé, au sein de la sphère politique, par l’idée que les médias traditionnels sont inféodés à l’idéologie sociolibérale, cet impact supposé de la

465 Peter W. Kaplan, Op. Cit.

466 General Fairness Doctrine Obligations of Broadcast Licensees, 50 Fed. Reg., 35418-01, 1985 WL 124925 (F.R.); Friday, August 30, 1985.

467 “The growth of traditional broadcast facilities, as well as the development of new electronic information

technologies, provides the public with suitable access to the marketplace of ideas so as to render the doctrine unnecessary”, General Fairness Doctrine Obligations, 49.

468 Reginald Stuart, “Fairness Doctrine Assailed by F.C.C.,” The New York Times, August 8th, 1985.

469 “In addition, we believe that the fairness doctrine, as a regulation which directly affects the content of speech

aired over broadcast frequencies, significantly impairs the journalistic freedom of journalists”, General Fairness Doctrine Obligations of Broadcast Licensees, 13.

470 “The regime of federal supervision under the Fairness Doctrine is contrary to our constitutional mandate

and makes the broadcast licensee an easy victim of political pressures and reduces him to a timid or submissive segment of the press whose measure of the public interest will now be echoes of the dominant political voice that emerges after every election”, General Fairness Doctrine Obligations of Broadcast Licensees, 46.

471 “The compelling evidence in this proceeding demonstrates that the fairness doctrine, in operation, inhibits

the presentation of controversial issues of public importance […]. Indeed, the chilling effect on the presentation of controversial issues of public importance resulting from our regulatory policies affirmatively disserves the interest of the public in obtaining access to diverse viewpoints”, 50 Fed. Reg., 12-13.

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doctrine sur l’expression de points de vue non-conventionnels revêt une signification toute particulière. Ce que déplore le rapport, c’est en fait la restriction de la parole conservatrice dans un environnement médiatique où prévaut censément la doxa sociolibérale. Il faut donc voir dans l’opération d’abrogation de la doctrine, opération conduite par un Bruce E. Fein pourfendeur du prétendu parti-pris sociolibéral des médias, la volonté de libérer l’expression du conservatisme sur les ondes et les écrans.

Si la coalition anti-Fairness Doctrine a échoué à faire aboutir son projet par la voie législative, c’est vers le pouvoir judiciaire qu’elle se tourne au printemps 1985. Loin de n’être qu’un coup d’épée dans l’eau, les auditions ayant alimenté le rapport d’août 1985 s’avèrent être l’arme qui va permettre de signer l’arrêt de mort de la doctrine. Ces auditions se tiennent début 1985, peu de temps après le rendu par la Cour suprême d’une décision qui ouvre une première brèche constitutionnelle dans l’édifice de la Fairness Doctrine en 1984: « As we

recognized in Red Lion […], were it to be shown by the Commission that the Fairness Doctrine “has the effect of reducing rather than enhancing” speech, we would be forced to reconsider the constitutional basis of our decision in that case »473. En adoptant cette position, la Cour – dont la composition a changé depuis la décision Red Lion de 1969474 –, envoie un signal fort en direction des opposants à la doctrine et de la FCC qui engagent une action concertée avec la Freedom of Expression Foundation, dans le but de renvoyer la question de la constitutionnalité de la doctrine devant le pouvoir judiciaire.

L’objectif est de contraindre celui-ci à rejeter la validité constitutionnelle de la règlementation. Dans un litige opposant la station de télévision WTVH de Syracuse dans l’état de New York à un groupe de citoyens parti prenant dans un débat sur une question d’intérêt public, la FCC rend une décision défavorable à WTVH, affirmant qu’elle a violé la

Fairness Doctrine en refusant l’accès à son plateau au groupe en question. La FCC rend cette

décision malgré son dessein clairement affiché d’abroger la doctrine475. La société propriétaire de WTVH, Meredith Broadcasting, interjette appel auprès de la Cour d’Appel de Washington, D.C. Après l’examen du dossier – dans le cadre duquel la Freedom of

Expression Foundation propose un témoignage amicus curiae –, la Cour rend une décision

473 FCC v. League of Women Voters of California, 468 U.S. 364 (1984): 378-379.

474 En 1984, la Cour est présidée par Warren E. Burger, Chief Justice conservateur. Elle est composée de William J. Brennan, Byron R. White, Thurgood Marshall et John P. Stevens, juges de tendance plutôt progressiste, et de Harry Blackmun, Lewis F. Powell, William H. Rehnquist et de Sandra D. O’Connor, juges de