Conclusion du chapitre
Section 1. L’introuvable lien entre principe d’égalité entre associés et contrat de société
B. Égalité entre associés et participation aux résultats
170. À la différence des autres contrats61, l’une des spécificités du contrat de société est
qu’il ne peut être valable que si les cocontractants s’engagent à participer aux fruits et aux pertes de l’activité sociale62. Chaque associé doit courir les chances sociales, bonnes et
mauvaises, car l’aléa63 social demeure impliqué par la qualité d’associé64. Ce partage des chances doit, en principe65, se faire proportionnellement à la quotité que chacun détient dans le capital social66. C’est sous ce rapport que certains auteurs ont tenté d’établir une corrélation entre la participation aux résultats et le principe d’égalité entre associés. Mais quelle est la portée de cette opinion ?
Avant de répondre à cette interrogation (II), nous devons préciser en quoi consiste cette notion de participation aux résultats (I).
58 P. CORDONNIER, De l’égalité entre actionnaires, op.cit., n°228, p. 412. Cet amortissement doit cependant
s’appliquer à tous les associés proportionnellement à leurs apports.
59 G. PARLEANI, « Réflexion sur l’utilité de la notion de capital social et son avenir », Rev. sociétés, 2005, p. 19. 60 T. MASSART, « La société sans apport », art. cit., p. 292.
61 Tel que l’association qui, selon l’article 1er de la loi de 1901, est créée dans un but autre que de réaliser des
bénéfices.
62 Art. 1832 du Code civil.
63 Sur la notion d’aléa, V. LASSERRE-KIESOW, « L’aléa », JCP G n°31-35, 27 juillet 2009, 182. 64 B. RAYNAUD, Droit de l’ingénierie sociétaire, éd. Joly, Lextenso, 2014, n°12.
65 Puisque l’article 1844-1 du code civil ne s’oppose pas à une répartition inégalitaire.
66 Art. 1844-1 du Code civil. À noter cependant que ce texte attribue à l’associé qui n’a apporté que son industrie
97
I. Notion de participation aux résultats
171. L’article 1832 du Code civil est explicite : la société est instituée en vue de partager
les fruits et de contribuer aux pertes67 qui résultent de l’activité exercée. Schématiquement, la participation aux résultats comporte deux volets.
172. Elle s’applique d’abord aux fruits sociaux. Avant la loi du 4 janvier 1978 ayant
réformé le Code civil, le produit social était conçu de façon restrictive. Il se cantonnait à la notion de bénéfices qui s’entendait, selon la Cour de cassation, d’un « gain pécuniaire ou…
matériel qui venait ajouter à la fortune des associés »68. Mais cette acception de la notion de bénéfices n’était guère satisfaisante, car elle ne rendait pas compte de toute la réalité. C’est pourquoi, même après l’arrêt « Manigod », plusieurs décisions de justice avaient admis l’idée que les bénéfices puissent s’étendre à la simple limitation des dépenses, c’est-à-dire à une économie. Ainsi, « la location d’appartements consentie à des prix avantageux aux actionnaires »69 avait pu être considérée comme participant de la notion de bénéfices. De même, la cour d’appel d’Angers avait décidé à propos d’une société coopérative que pour qu’il y ait recherche de bénéfices, il suffisait que « l’avantage envisagé par les contractants
soit susceptible d’estimation pécuniaire, quand bien même cet avantage consisterait non dans un accroissement de patrimoine, mais seulement dans une suppression ou une atténuation de pertes »70. On notera également que « les praticiens ne respectaient pas la jurisprudence
Manigod, et bâtissaient des sociétés dont les associés recherchaient seulement des économies »71.
173. C’est sous cette influence conjuguée de la jurisprudence et de la pratique, que
l’article 1832 du Code civil fut réécrit par la loi de 1978 qui y ajouta un second volet, à savoir la recherche d’économie. Cette réforme a consacré une conception extensive de la notion de bénéfices. Depuis, il n’y a pas eu de variation sur ce point. Ce faisant, en droit positif, les fruits sociaux doivent être compris comme l’accroissement matériel de la richesse des
67 Sur l’ensemble de la question, voir F. KENDERIAN, « La contribution aux pertes sociales », Rev. sociétés,
2003, p. 617.
68 Cass. ch. Réunies, 14 mars 1914, Manigod, D. 1914, 1, p. 257, note L. SARRUT. Voir dans le même sens,
Trib. Civ. Seine, 19 janvier 1927, D. 1928, 2, p. 60.
69 Cass. req. 21 décembre 1931, Journ. sociétés, 1932, p. 543, note P. Cordonnier.
70 CA Angers, 22 octobre 1935, Gaz. pal. 1935, 2, p. 874. À rapprocher, CA Nîmes, 19 mars 1975, RJ com. 1976,
p. 89.
98
associés72 ou la limitation des charges ou des pertes73 résultant de l’activité sociale74.
174. Considérée comme la cause du contrat de société75, cette participation aux fruits est
une condition impérieuse de validité du contrat de société. Sans elle, il ne saurait point y avoir de société76. La Cour de cassation a pu décider, à propos d’une société civile professionnelle d’huissiers, que l’associé conserve cette vocation aux bénéfices jusqu’au remboursement total de ses titres, quand bien même il se serait retiré, entre temps, de la société77. On peut légitimement considérer que cette solution s’appliquera à toutes les sociétés chaque fois que la date de retrait ne coïncide pas avec celle du remboursement de la valeur des titres. Aussi, selon la Cour de cassation, les héritiers ou légataires conservent ce droit aux bénéfices jusqu’à la cession ou le rachat des parts de leur auteur78. C’est dire le caractère fondamental de cette prérogative. Hormis le cas de l’apporteur en industrie qui ne reçoit que l’équivalent de la part de l’associé qui a le moins apporté en capital, cette participation s’opère suivant la règle de la proportionnalité79. Chaque associé devra recevoir une part tributaire du montant de sa mise dans l’aventure commune80. Les statuts peuvent toutefois prévoir une répartition inégale81,
sans pouvoir ni accorder la totalité du produit social à un ou certains associés ni les priver de tout bénéfice82.
175. Ce concours des associés se traduit concrètement par la perception de dividendes.
Toutefois, cet encaissement n’est pas automatique83. La Cour de cassation affirme de façon constante que les dividendes « n’ont pas d’existence juridique avant la constatation de
l’existence de sommes distribuables par l’organe social compétent et la détermination de la part attribuée à chaque associé »84. Cette solution est logique car à la clôture de l’exercice et
72 Cette richesse comprend les bénéfices que les associés ont décidé de distribuer sous forme de dividendes, les
réserves et le boni de liquidation.
73 Monsieur Viandier parle « d’avantage négatif » qu’il oppose à l’avantage positif qu’est le gain qui ajoute à la
fortune des associés, voir A. VIANDIER, La notion d’associé, op.cit., n°49, p. 56.
74 On remarquera que cette nouvelle définition a davantage rapproché la société et l’association puisque cette
dernière peut permettre à ses membres de faire des économies.
75 J. SCHAPIRA, « L’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme », RTD com. 1971, p. 957, spéc.
n°2, p. 958.
76 Cass. com., 30 mai 2000, Consorts Addis c/ Savio, Bull. Joly, 2000, n°11, p. 1094, note P. Scholer qui
confirme CA Aix-en-Provence, 26 septembre 1997, Bull. Joly, 1998, p. 262, note E. Lepoutre.
77 Cass. civ. 1re, 28 octobre 2010, n°09-68135.
78 Cass. civ. 1re, 12 juillet 2012, D. 2012. p. 2786, obs. A. Lienhard. 79 Art. 1844-1 al. 1 du Code civil.
80 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op.cit., n°3, p. 2. 81 Art. 1844-1 al. 1 du Code civil.
82 Art. 1844-1 du Code civil.
83 V. COPER-ROYER et Fils, Traité des sociétés, Principes généraux et de leur application à la matière des
sociétés, t. 2, éd. Sirey, 1939, p. 702.
99 en cas d’existence de bénéfices85, l’assemblée générale ordinaire peut bel et bien décider de les mettre en réserves86. Cette absence d’automaticité de la naissance des dividendes a conduit les hauts magistrats à juger que l’associé qui participe à la modification de la répartition des droits de chaque associé dans les bénéfices d’une société, n’effectue pas une donation ayant pour objet un élément de son patrimoine87.
176. Outre les bénéfices, la participation aux résultats suppose que les associés s’engagent
à contribuer aux pertes sociales. La société étant un contrat aléatoire, il peut arriver que les résultats affichent des pertes. D’après un auteur, cette contribution aux pertes constitue le seul critère de définition de l’associé88. Il arrive cependant que, durant son existence, une société
ne connaisse jamais de pertes auxquelles les associés auraient dû participer. Comment, dès lors, prouver l’existence de cette volonté d’y participer ? La Cour de cassation a répondu à cette interrogation en estimant, avec raison, que l’engagement de participer aux pertes pouvait se déduire de la participation systématique de l’associé aux bénéfices89.
177. Considérées par la jurisprudence comme tout manque à gagner90, les pertes visées
sont celles juridiques et non comptables. En clair, il s’agit de celles définitivement constatées à la dissolution de la personne morale et non celles accumulées à la fin des exercices annuels. Cette règle est, somme toute, logique car, tant que la société fonctionne, elle pourra toujours réaliser des résultats bénéficiaires qui permettraient d’absorber les pertes antérieurement accumulées91. C’est donc seulement à la fin de l’aventure sociale, que l’on pourra mesurer l’étendue du déficit auquel le groupement n’a pas pu faire face92. La contribution aux pertes
s’apprécie donc à la dissolution de la société93. On constate ainsi qu’il n’existe pas de
février 2009, n°07-21806 ; Cass com. 31 mars 2009, n°08-14053 ; Cass. com. 14 décembre 2010, n°09-72267 ; Cass. com. 18 décembre 2012, Bull. Joly, 2013, p. 176, note D. Poracchia et J. Gasbaoui.
85 Voir art. L232-11 du Code de commerce qui précise que « le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice
de l’exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire ».
86 Cependant, la mise en réserve systématique des bénéfices qui ne répond à aucune politique d’investissement
de la société est considérée par la jurisprudence comme étant abusive, voir Cass. com. 6 juin 1990, préc.
87 Cass. com. 18 décembre 2012, préc.
88 J. LEDAN, « Nouveau regard sur la notion d’associé », Dr. sociétés, 2010, n°11, étude 14, p. 7, spéc. n°15. 89 Cass. com., 16 juin 1998, Buffard-Roidor c/ Roidor, Bull. Joly, 1998, n°12, p. 1279, note S. Noémie ;
Defrénois, 1999, n°7, p. 415, note D. GIBIRILA ; Bull. civ. IV, n°203, p. 168
90 Cass. com. 31 janvier 1917, Gaz. pal. 1916 et 1917, p. 886 ; Journ. sociétés, 1918, p. 158 ; Rev. sociétés,
1918, 1, p. 163 ; CA Basse-Terre, 14 mai 1973, RTD com. 1974, p. 98, n°4, obs. C. Champaud. Voir cependant, M. CAFFIN-MOI, « Pour un cantonnement de l’exigence de contribution aux pertes », in Liber amicorum, Mél.
en l’honneur de Ph. Merle, éd. Dalloz, 2013, p. 101, spéc. n°23, p. 116, pour qui le manque à gagner n’est pas
une contribution aux pertes.
91 P. CARCREFF, art. cit., p. 569.
92 Car, il ne peut y avoir pertes que si le capital social est entamé.
100
parallélisme entre la vocation aux fruits et la contribution aux pertes94. Il existe toutefois des situations dans lesquelles la loi a exceptionnellement prévu une contribution anticipée95. De plus, les statuts ou l’assemblée générale des associés96 peuvent parfois prévoir une telle
possibilité. En dehors de ces hypothèses, l’associé pourra refuser de répondre à tout appel de fonds en cours de vie sociale97, car cela équivaudrait à une aggravation de ses engagements98. Enfin, la participation au déficit peut intervenir même après la clôture de la liquidation99. Mais, cela n’est possible que si les associés ont reçu un boni de liquidation, à moins qu’ils soient indéfiniment responsables.
178. À l’instar de la répartition des fruits, le partage des pertes obéit-il, sauf en ce qui
concerne l’apporteur en savoir-faire100, à la règle de la proportionnalité101. Matériellement, chaque associé devra supporter une part calculée au prorata de son apport. L’étendue de la contribution se circonscrit en principe au montant de cette mise. Mais ici encore, les statuts peuvent retenir un partage discriminatoire, sous réserve de ne pas libérer un ou certains associés de l’intégralité de leur engagement. Le devoir de concourir aux pertes s’inscrit dans la relation entre les associés et la société et s’impose dans toutes les formes sociales. Elle doit être distinguée de l’obligation aux dettes qui concerne les rapports entre les associés et les créanciers sociaux102 et s’exerce exclusivement au sein des sociétés à risque illimité103.
Pouvant être indéfinie et solidaire104 ou indéfinie et conjointe105, cette dernière obligation peut
LPA, 2006, n°30, p. 13, note P. Dutilleul-Francoeur.
94 D. RANDOUX, « Les modalités de la contribution aux pertes », note sous Cass. com. 13 novembre 2003, Rev.
sociétés, 2/2004, p. 365, spéc. 367.
95 Il en est ainsi lorsqu’une société par actions cumule des pertes ramenant le capital social en dessous de la
moitié des capitaux propres et que les actionnaires décident de continuer l’aventure.
96 Tel sera le cas si après avoir constaté l’existence de pertes, l’assemblée générale décide de recourir à la
technique du coup d’accordéon. Dans cette hypothèse, le capital est réduit à zéro, de sorte que tous les associés participent aux pertes en cours de vie sociale.
97 Cass. com., 10 juillet 2012, SARL OPIM c/ Sté Caulet et a., Bull. Joly, 2012, n 10, p. 693, note B. Dondero.
Pour les sociétés civiles, voir Cass. com. 5 mai 2009, Geissler c/ SCI Villevieille, Dr. sociétés 2009, comm. 181, note R. Mortier.
98 Art. 1836 al. 2 du Code civil.
99 Cass. com. 8 octobre 2013, M. X et SARL Prim c/ Sté de la Prée, L'essentiel Droit des contrats, 2013, n°11,
p. 6, note M. Caffin-Moi.
100 Comme pour les bénéfices, sa part dans les pertes est égale à celle du plus petit apporteur en capital. 101 Art. 1844-1 du Code civil.
102 Sur cette distinction, voir H. HOVASSE « Contribution aux pertes d’une société civile en liquidation
judiciaire », Dr. sociétés, 2011, n°12, comm. 212.
103 Il s’agit des sociétés en nom collectif (art. L221-1 du Code de commerce), des sociétés civiles et les associés
commandités (articles L222-1 et L226-1 du Code de commerce).
104 Dans ce cas, le créancier impayé peut se retourner contre un associé de son choix. Il lui suffira au préalable de
mettre en demeure la société. Toutefois, l’associé poursuivi pourra se retourner contre ses coassociés par le biais de l’action récursoire pour obtenir remboursement de la partie de la dette que ces derniers devaient supporter. C’est la solution retenue pour les SNC et pour les associés commandités.
101 être mise en œuvre à n’importe qu’elle période de la vie sociale.
179. Au terme de cette analyse, on s’aperçoit que les associés sont liés de façon égale « au sort heureux ou malheureux de l’entreprise »106. Pour autant, peut-on établir une relation entre
cette volonté de participer aux résultats sociaux et le principe d’égalité entre associés ? Nous ne le pensons pas.
II. Présentation critique du fondement de la vocation aux résultats
180. À en croire certains auteurs, il existe un lien étroit entre la répartition des résultats
sociaux et le principe d’égalité entre associés. En ce sens, on a pu affirmer que « c’est en
réglementant le mode de répartition des bénéfices ou des pertes entre les associés que le Code civil tranche la question de leur égalité de traitement »107. De la même façon, certains ont estimé qu’en dépit du traitement inégalitaire réservé à l’apporteur en industrie et de la possibilité accordée aux associés d’établir une répartition inégalitaire des résultats sociaux, « le législateur a (…) considéré qu’il est de la nature du contrat de société que les parties soient soumises, quant au règlement de leurs intérêts pécuniaires, à un traitement uniforme, exclusif de tout privilège au profit de l’un ou l’autre des contractants »108.
181. Ces affirmations sont discutables. En réalité, le partage des bénéfices et des pertes
entre les parties au contrat de société semble obéir davantage à l’équité qu’à l’égalité109.
Lorsqu’ils s’engagent en société, les associés espèrent s’enrichir tout en prenant des risques. Ainsi, certains prennent des engagements plus importants que d’autres. Il est dès lors juste d’accorder à chacun une part dans les résultats de l’aventure sociale proportionnellement à la grandeur du péril encouru110. Seulement, cette justice se réalise par le truchement non pas de l’égalité, mais de l’équité111, car « l’équitable est juste aussi »112.
Comme l’a fait remarquer Dominique Schmidt, l’égalité dans la répartition des
105 Ici, le créancier impayé est obligé d’éclater ses poursuites. Il devra, après avoir vainement poursuivi la
société, se tourner vers chaque associé pour obtenir le versement d’une part proportionnelle à son apport. Cette solution prévaut dans les sociétés civiles.
106 P. CORDONNIER, De l’égalité entre actionnaires, op.cit., n°4, p. 20. 107 Ibid., n°4, p. 16.
108 P. CORDONNIER, De l’égalité entre actionnaires, op.cit., n°4, p. 17.
109 Sur la distinction entre égalité et équité, voir F. TERRE, « Réflexion sur un couple instable : égalité et équité », art. cit. 110 P. MILLET, op.cit., p. 42.
111 En ce sens, voir D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op.cit., n°3, p. 2. 112 ARISTOTE, op.cit., liv. V, chap. X, § 5, p. 230.
102
résultats n’est rien d’autre que l’équité113. En effet, sans évoquer l’impossible égalité entre
l’associé majoritaire et celui qui ne détiendrait qu’une seule part ou action, c’est parce que le partage des résultats se fait équitablement que bien des inégalités sont possibles. On sait qu’en vertu de l’article 1844-1 du Code civil, les associés peuvent adopter une distribution inégalitaire en accordant à certains d’entre eux, qui auraient rendu des services à la société, une part plus importante de droits aux bénéfices que celle qu’ils devaient recevoir en vertu de leur apport. La seule limite à cette faculté réside dans l’interdiction des clauses léonines. Or, la proportionnalité établie par la loi étant générale, elle ne saurait prévoir ces situations d’exception dans lesquelles se trouverait un associé. Aristote disait que c’est l’équité qui permet lorsque « la loi dispose d’une manière générale, et que, dans les cas particuliers, il y a quelque chose d’exceptionnel alors, on fait bien, là où le législateur est en défaut, et où il s’est trompé parce qu’il parlait en termes absolus, de redresser et de suppléer son silence et de prononcer à sa place, comme il prononcerait lui-même s’il était là ; c’est-à-dire, en faisant la loi comme il l’aurait faite, s’il avait pu connaître le cas particulier dont il s’agit »114. Il
semble donc que c’est l’équité qui permet de prendre en compte le respect des droits et intérêts de chacun pour préserver un juste équilibre.
Dans ces conditions, il n’est pas sûr que le principe d’égalité entre associés puisse être accolé à la vocation aux résultats. Alors, qu’en est-il de l’affectio societatis ?