La nature cassatoire du recours de droit public : mythe et réalité

(1)

Book

Reference

La nature cassatoire du recours de droit public : mythe et réalité

GERBER, Philippe

GERBER, Philippe. La nature cassatoire du recours de droit public : mythe et réalité . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1997, 344 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:138377

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(2)

LA NATURE CASSATOIRE DU RECOURS

DE DROIT PUBLIC

Mythe et réalité

Helbing & Lichtenhahn Faculté de Droit de Genève

(3)

Philippe Gerber

La nature cassatoire du recours de droit public

Mythe et réalité

Helbing & Lichtenhahn Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997

Faculté de Droit de Genève

(4)

Catalogage en publication de la Deutsche Bibliothek Gerber, Philippe:

La nature cassatoire du recours de droit public : mythe et réalité/ Philippe Gerber. - Bâle ; Francfort-sur-le-Main : Helbing et Lichtenhahn, 1997

(Collection genevoise) Genf, Univ., Diss.

ISBN 3-7190-1597-1

Thèse N° 709 de la Faculté de Droit de l'Université de Genève.

ISBN 3-7190-1597-1

Numéro de commande 21 01597

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Table des matières Abréviations Remerciements Introduction Partie générale:

Le fondement du pouvoir de décision

VII

XV XIX

1

9 I. L'héritage du recours au Conseil fédéral 9

II. Le cadre législatif 21

III. Le développement jurisprudentiel de la «nature

cassatoire» du recours de droit public 4 3

IV. Les explications de la doctrine 5 9

V. Le fondement, les formes et les limites du

pouvoir de décision: une nouvelle approche 7 5 Partie spéciale:

Quatre types de jugements 105

1. Les jugements annulatoires 10 5

II. Les jugements obligationnels 187

III. Les jugements constatatoires 2 77

IV. Les jugements formateurs non annulatoires 299 Conclusion

Bibliographie

313 319

(6)

(7)

page

Abréviations XV

Remerciements XIX

Introduction 1

1. Les jugements procéduraux 2

2. Les jugements matériels après admission du recours 2 A. L'opposition entre la cassation et la réforme 3 B. La tétrade des jugements annulatoires, obligationnels,

constatatoires et formateurs 5

3. La démarche suivie 7

Partie générale:

Le fondement du pouvoir de décision 9 1. L'héritage du recours au Conseil fédéral

1. Généralités

9 9 2. Les recours contre des actes administratifs ou judiciaires 10

A. Les jugements annulatoires 11

i. Le développement de la pratique annulatoire 11

ii. L'étendue de l'annulation 13

B. Les jugements obligationnels 14

C. Les jugements constatatoires 17

3. Les recours contre des normes 17

A. Les différents types de jugements 17

B. Le contrôle abstrait et le contrôle concret 19

4. Conclusion 19

II. Le cadre législatif 21

1. La loi sur l'organisation judiciaire de 187 4 21 2. Les révisions totales de la loi fédérale sur l'organisation

judiciaire 25

A. La révision totale de 1893 25

B. La révision totale de 1943 28

3. Les autres domaines du contentieux de droit public 29 A. L'appel au Tribunal fédéral des assurances 29

B. Le recours de droit administratif 32

i. Le contentieux de droit public: de l'unité à la

diversité 32

VII

(8)

LA «NATURE CASSATOIRE» DU RECOURS DE DROIT PUBLIC

a) De la voie de recours unique à la création du

recours de droit administratif 32

b) L'abandon d'une conception globale et

autonome du contentieux de droit public 35 ii. Le pouvoir de «réforme» du juge administratif 36

4. Conclusion 41

III. Le développement jurisprudentiel de la <<nature

cassatoire» du recours de droit public 43

1. Avant l'affirmation de la «nature cassatoire» 43

A. Un discours limitatif 43

B L'absence de motivation des jugements non

annulatoires 45

2. Entre 1900 et 1930: l'affirmation générale de la «nature

cassatoire» du recours de droit public 46 A. La naissance du concept de la «fonction cassatoire» 47 B. L'évolution du pouvoir de décision en matière

administrative 48

C. Le défaut de conceptualisation de la pratique non

annulatoire 49

3. Après 1930: le ghetto des «exceptions» 51

A. Le critère de la tradition 52

B. Le critère de la nécessité pour rétablir une situation

conforme 53

C. La difficile harmonisation du discours et de la

pratique dans la jurisprudence récente 54

4. Conclusion 58

IV. Les explications de la doctrine 59

1. La prise en compte de la pratique 59

2. L'approbation doctrinale de la «nature cassatoire» du

recours de droit public 60

3. Les tentatives de justification de la «nature cassatoire» du

recours de droit public 61

A. Le caractère suffisant et nécessaire de l'annulation 62 B. La cassation comme caractéristique de la juridiction

constitutionnelle 64

C. Le caractère autonome du recours de droit public 67

D. Le respect de l'autonomie cantonale 72

E. Le pouvoir de cognition 73

4. Conclusion 73

VIII

(9)

V. Le fondement, les formes et les limites du pouvoir

de décision: une nouvelle approche 75

1. Le fondement 76

A. Généralités 76

B. La mise en œuvre des droits constitutionnels 77

C. La mise en œuvre des lois 81

2. Les formes 88

3. Les limites 90

A. Le principe ne ultra petita 90

B. Le principe d'allégation (Rügeprinzip) 92

C. L'objet du recours 93

D. Le pouvoir d'appréciation des autorités cantonales 95

E. L'état de fait incomplet 97

F. La densité d'examen 99

4. L'examen de l'admissibilité des conclusions 100

Partie spéciale:

Quatre types de jugements 105

1. Les jugements annulatoires 105

1. Généralités 105

A. Un jugement formateur 105

B. La sanction d'un acte étatique 105

C. La transcription d'une prohibition 106

D. Une transcription procédurale 107

2. L'annulation plurale 108

A. En cas de pluralité verticale d'actes 109

i. La décision initiale et la décision sur recours 110

a) L'évolution de la pratique 110

b) L'annulation pour motif d'économie de

procédure 116

ii. L'acte normatif et la décision cantonale sur

contrôle abstrait 122

m. Le principe ne ultra petita et l'annulation plurale

verticale 125

B. En cas de pluralité horizontale d'actes 126

i. L'annulabilité d'un acte antérieur à celui attaqué

principalement 126

a) L'annulabilité de la base légale d'une

décision attaquée à titre principal 126 IX

(10)

b) L'annulabilité de la norme concrétisée par

l'acte normatif attaqué à titre principal 134 c) L' annulabilité de la décision exécutée par la

décision attaquée à titre principal 136 d) L'annulabilité de la décision confirmée par

la décision attaquée à titre principal 137 e) L'annulabilité de la décision dont le

réexamen a été refusé 139

f) L'annulabilité d'une décision incidente 139 ii. L'annulabilité d'un acte postérieur à celui

attaqué principalement 141

iii. Le principe ne ultra petita et l'annulation plurale

horizontale 143

3. L'étendue de l'annulation 144

A. L'annulation de normes 144

i. L'annulation complète 144

11. L'annulation partielle 148

iii. Le principe ne ultra petita et l'étendue de

l'annulation de normes 153

B. L'annulation de décisions 155

i. L'étendue de l'annulation en fonction de l'objet 155

11. L'étendue de l'annulation en fonction des

recourants 163

iii. Le principe ne ultra petita et l'étendue de

l'annulation de décisions 165

4. Les limites à l'annulation 165

A. La limite improprement dite: l'absence de violation 166

i. L'absence d'influence d'une motivation 166

11. La relativisation de la nature formelle de

certains griefs 167

m. L'absence d'influence d'une mesure

préparatoire 167

iv. La réduction de la densité du pouvoir d'examen

dans le contrôle abstrait de normes 167 B. Les limites proprement dites: les obstacles

procéduraux 168

i. L'absence d'intérêt à une annulation 169

11. L'abrogation préalable de l'acte attaqué 170 m. L'exclusion par la loi: l'art. 9 al. 3 LMI 171 C. Une limite particulière: la transformation d'un droit

constitutionnel en un simple mandat législatif 173 5. La gestion des effets de l'annulation dans le temps 179 X

(11)

A. L'effet ex tune ou ex nunc 179

B. L'effet in futurum? 184

6. Les jugements annulatoires en l'absence de conclusion en

annulation 186

II. Les jugements obligationnels 187

A. Un jugement condamnatoire au sens large 187

B. La transcription d'une obligation 189

C. Un ordre procédural 190

D. L'exigence d'un intérêt 191

2. Une analyse typologique 194

A. Le fondement 194

i. L'injonction fondée sur un droit constitutionnel 194 ii. L'injonction fondée sur une disposition légale 195

B. La forme 196

i. L'injonction formelle 196

IL L'injonction informelle 197

a) L'absence d'impérativité juridique 198 b) La force contraignante de facto 201

m. L'injonction semi-formelle 203

C. La densité 206

D. L'objet 207

i. Les actes administratifs 207

ii. L'édiction d'une norme? 208

iii. Les directives d'interprétation? 212

iv. Les abstentions? 213

E. Le destinataire 213

F. La fixation d'un délai 216

3. Une analyse casuistique 218

A. Le renvoi 218

i. L'absence de renvoi implicite 219

11. La nécessité d'un renvoi en cas d'obligation

positive 220

B. L'analyse des injonctions en fonction des griefs 222

i. La liberté personnelle 223

a) L'injonction de libérer un détenu 223 b) L'injonction d'accorder une indemnité pour

détention illicite ou injustifiée 225 c) L'injonction d'autoriser la consultation, de

rectifier ou de détruire des données

personnelles 226

XI

(12)

d) D'autres injonctions? 227

ii. La liberté d'établissement 228

a) L'injonction de délivrer un permis

d'établissement 228

b) L'injonction de fournir un acte d'origine 229

c) D'autres injonctions? 231

m. La liberté d'expression 231

a) L'injonction de transmettre le courrier d'un

~~M nl

b) L'injonction de permettre la consultation de

documents étatiques 232

iv. La liberté religieuse 233

v. Le droit à l'assistance judiciaire 234 vi. L'exécution de jugements (article 61 Cst. et

traités) 237

vu. Le droit à une procédure devant un tribunal

indépendant et impartial (art. 5 et 6 CEDH) 237

viii. Le déni de justice 238

ix. Le droit d'être entendu 240

x. L'interdiction de la double imposition 241 xi. La violation des droits politiques (art. 85 lit. a

OJ) 242

xii. Le droit au mariage 246

xiii. La liberté économique 248

xiv. La garantie de la propriété 251

xv. La force dérogatoire du droit fédéral 253 xvi. L'égalité (art. 4 al. 1 Cst.) 254 xvii. L'interdiction de l'arbitraire 258 C. Le rétablissement du statu quo ante 259

L La problématique 259

ii. L'obligation matérielle de rétablir le statu quo

ante 261

a) Le fondement 261

b) Les conditions 264

aa) Un acte étatique 264

bb) La création d'une situation de fait 264 cc) L'illicéité de la situation de fait 265 dd) La persistance de la situation de fait

illicite 266

c) La portée 267

aa) Le statu quo ante déterminant 267 bb) Pas de compensation financière 267 XII

(13)

d) Les limites 268 aa) L'acceptation de la situation 268 bb) L'impossibilité de corriger les effets 268 e) La subsidiarité par rapport à des

réglementations légales expresses 268 iii. Les limites procédurales dans le recours de droit

public 269

a) La situation de fait et l'objet du recours de

droit public 270

b) L'aptitude à contrôler les conditions et

limites matérielles de l'obligation 271 c) L'invalidation préalable de la décision

génératrice 272

4. Le principe ne ultra petita et les injonctions 273

III. Les jugements constatatoires 277

2. La constatation ordinaire 278

A. L'objet de la constatation 279

i. La constatation d'une conséquence juridique 279 ii. L'exclusion des constatations générales ou

abstraites 280

a) Le principe 280

b) Les exceptions 281

aa) Le recours pour violation des droits

politiques 281

bb) Le contrôle abstrait 282

B. L'exigence d'une cognition libre 283

C. L'intérêt à une constatation 285

i. L'intérêt digne de protection 285

ii. La suppression d'un dommage 287

111. La prévention d'un conflit ultérieur 288

3. La constatation de non-conformité 290

A. La spécificité de la constatation de non-conformité 290 B. En cas de décision dont les effets sont épuisés ? 291

C. En l'absence d'annulation? 291

D. Un succédané à une injonction législative? 293 E. Une compétence expresse: l'art. 9 al. 3 LMI 294

4. La forme 296

5. La subsidiarité 296

6. Le principe ne ultra petita et les constatations 297

XIII

(14)

IV. Les jugements formateurs non annulatoires 299

2. Les jugements formateurs procéduraux et matériels 300

3. Les conditions 301

A. La nécessité d'un acte étatique 301

B. Le libre pouvoir de cognition du Tribunal fédéral 302 C. La réglementation exhaustive de l'affaire 305

D. L'absence de liberté d'appréciation 306

E. L'exigence d'un intérêt digne de protection 306 4. L'édiction ou la modification de normes pour réaliser un

mandat législatif? 306

5. Le principe ne ultra petita et les jugements formateurs

non annulatoires 311

Conclusion 313

Bibliographie 319

XIV

(15)

ADFS AJDA ATF ATFA B-VG BJM BOCE BOCN BV BVerfG BVerfGG BVerwGE BZP

cc

CEDH CP Cst.

Cst.-1848

Archives de droit fiscal suisse

Actualité Juridique Droit Administratif Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral Arrêt du Tribunal fédéral des assurances Bundes-Verfassungsgesetz

Basler juristische Mitteilungen

Bulletin (sténographique) officiel du Conseil des Etats Bulletin (sténographique) officiel du Conseil national Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossen- schaft (SS 101)

Bundesverfassungsgericht Bundesverfassungsgerichtsgesetz

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts

Bundesgesetz über den Zivilprozess vom 4. Dezember 1947 (SS 273)

Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210) Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (RS 0.101) Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0) Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 29 mai 1874 (RS 101)

Constitution fédérale du 12 septembre 1848, reproduite dans KÔLZ 1992, pp. 447 ss

Cst. GE,VD,. .. : Constitution du canton de Genève, du canton de Vaud,. ..

D Do V DT DVBL

Recueil Dalloz

Die offentliche Verwaltung

Dispositions transitoires de la Constitution fédérale Deutsches Verwaltungsblatt

XV

(16)

EuGrZ FF JA JAAC JAB JAD JdT Jus

LAT LDIP LMI LP LPP OG OJ OJ-1874 OJ-1893 OJ-1911 OJ-1943

PA

XVI

Europaische Grundrechte-Zeitschrift Feuille fédérale

Juristische Arbeitsblatter

Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

Jurisprudence administrative bernoise

Loi fédérale sur la juridiction administrative et disciplinaire, du 11 juin 1928

Journal des Tribunaux Juristische Schulung

Loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (RS 700)

Loi fédérale sur le droit international privé, du 16 dé- cembre 1987 (RS 291)

Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1)

Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.40)

Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechts- pflege vom 16. Dezember 1943

Loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (RS 173.110)

Loi fédérale sur l'organisation judiciaire fédérale du 27 juin 1874

Loi fédérale sur l'organisation judiciaire fédérale du 22 mars 1893

Loi du 6 octobre 1911 modifiant la loi fédérale sur l'organisation judiciaire

Loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, telle que publiée au ROLF 1944 pp. 269 ss.

Loi fédérale sur la procédure administrative du 20 dé- cembre 1968 (RS 172.021)

(17)

PJA PPF RDAF

RDS RFDA

RIB RJT RK- ...

RO ROLF RS RSJ ROW SJ SS StE StG-AG TFA UeB VerwG- VwGO ZBl

Pratique juridique actuelle

Loi fédérale sur la procédure pénale du 15 juin 1934 (RS 312.0)

Revue de droit administratif et de droit fiscal Revue de droit suisse

Revue française de droit administratif Revue de la Société des juristes bernois Revue juridique Thémis

Rekurskommission / Commission de recours du canton de ...

Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral Recueil officiel des lois fédérales

Recueil systématique du droit fédéral Revue suisse de jurisprudence Recht in Ost und West Semaine judiciaire

Systematische Samrnlung des Bundesrechts Der Steuerentscheid

Steuergericht / Tribunal fiscal du canton d'Argovie Tribunal fédéral des assurances

Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung (=dispositions transitoires)

Verwaltungsgericht / Tribunal administratif du canton de ...

Verwaltungsgerichtsordnung

Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwal- tungsrecht

XVII

(18)

(19)

Cet ouvrage, qui a été présenté comme thèse de doctorat en automne 1996 à la Faculté de droit de l'Université de Genève, n'aurait certainement pas vu le jour sans le soutien de nombreuses personnes. Je tiens ici à remercier tout particulièrement le Professeur Andreas Auer, mon directeur de thèse, pour la confiance qu'il m'a témoignée durant mes années d'assistanat, pour la grande liberté qu'il m'a laissée dans la conception de cet ouvrage, pour les très nombreuses heures qu'il m'a permis d'y consacrer, au détriment parfois d'autres tâches qui lui tenaient à coeur, et enfin pour son analyse fort critique.

Aussi personnelle qu'une thèse puisse être, elle est l'écho d'influences multiples, ponctuelles ou générales. C'est ainsi que les remarques des membres du jury de thèse (Prof. Pierre Moor, Prof. Giorgio Malinverni, Prof. Xavier Oberson) m'ont conduit à éliminer certains défauts d'argumentation ou de présentation. Je suis aussi redevable à Mme Gaëlle van Hove, assistante à la Faculté de droit de Genève, de nombreuses critiques qui m'ont poussé à approfondir certaines questions, à alléger mon texte ou à abandonner quelques divagations par trop théoriques.

Si mon texte ne contient pas trop d'erreurs orthographiques ou de lourdeurs linguistiques, il le doit en grande partie à Mme Catherine Tirefort. Qu'elle trouve ici l'expression de ma reconnaissance.

Plusieurs personnes et institutions m'ont fourni des informations indispensables ou m'ont autorisé à consulter des ouvrages fort utiles:

M. Gérard Caussignac, M. Paul Hausler, la Bibliothèque de la Faculté de droit, l'Institut suisse de droit comparé, les Archives fédérales, etc. Qu'ils en soient remerciés. Je tiens par ailleurs à espérer que le présent ouvrage rendra l'administration de Mon-Repos davantage consciente du besoin des chercheurs pour des considérants ou des dispositifs non publiés, et de l'intérêt propre du Tribunal fédéral à une analyse cohérente de sa pratique.

J'adresse enfin mes remerciements à mes parents qui m'ont beaucoup déchargé lorsque l'achèvement de ma thèse m'empêcha d'assumer pleinement mes tâches parentales.

S'il est une personne que je ne pourrai jamais assez remercier, c'est Alexandra, mon épouse. Son soutien moral, ses vastes connaissances et son esprit critique me furent ô combien précieux pendant ce long périple.

XIX

(20)

(21)

Depuis plus d'un siècle, le Tribunal fédéral et la doctrine répètent que le recours de droit public a une «fonction», une «nature» ou un «caractère»

cassatoire et ne peut en principe aboutir à autre chose qu'à l'annulation de l'acte attaqué. Le recours de droit public se distinguerait ainsi des autres voies de recours fédérales, notamment du recours en réforme et du recours de droit administratif, qui sont, elles, de nature réformatrice.

Pourtant, lorsque l'on consulte les arrêts rendus sur recours de droit public par le Tribunal fédéral depuis 1874, on découvre une pratique riche et diversifiée qui ne correspond que partiellement au discours officiel. S'agit-il d'exceptions au principe de la nature cassatoire du recours de droit public et, si oui, comment se justifient-elles? L'existence de telles entorses à la règle ne met-elle pas plutôt en question cette «nature cassatoire» elle-même?

Au travers d'une analyse de la jurisprudence, des bases légales et de l'histoire du recours de droit public ainsi que de la doctrine, la présente thèse a pour objet de dégager le fondement, les formes et les limites du pouvoir de décision du Tribunal fédéral lorsqu'il admet un recours de droit public. Elle porte donc sur les jugements susceptibles d'être inscrits au dispositif en cas d'admission du recours. Elle ne touche en revanche ni les mesures d'ordonnancement de la procédure, ni les jugements procéduraux, ni les jugements de rejet.

Contrairement au pouvoir de décision, les effets des jugements (annulatoires) ont déjà été examinés de manière approfondie ces dernières années!. Cette question ne sera donc pas analysée spécifiquement ici.

Jurisprudence et doctrine ont été prises en considération jusqu'en été 1996.

Avant de fournir un aperçu de la démarche suivie, un survol des différentes catégories de jugements permettra de mieux clarifier le domaine visé et de présenter les outils conceptuels de base sur lesquels repose le présent ouvrage.

Voir STREHLE 1980; FISCHLI 1981; MÜLLER Peter Alexander 1988, pp. 224 ss;

AUER 1992; TEYGELER 1993.

(22)

1. Les jugements procéduraux

Quand une autorité judiciaire est saisie d'une affaire, elle rend sa décision finale sous la forme d'un jugement. Dans la mesure où la décision finale entraîne le dessaisissement du tribunal2, elle se distingue des mesures d'instruction ou d'ordonnancement de la procédure (prozessleitende Entscheide)3, telles que les mesures provisionnelles4.

Le jugement est de nature procédurale (Prozessurteil) si le tribunal met fin à son office uniquement pour des raisons de procédure sans se prononcer sur le bien-fondé du recourss. Il en va ainsi lorsqu'une des conditions de recevabilité n'est pas remplie: le tribunal refuse d'entrer en matière et déclare le recours irrecevable6. Parmi les jugements procéduraux, il convient aussi de ranger les dispositifs qui donnent acte au recourant que la partie intimée reconnaît (partiellement) la situation juridique qu'il revendique ou les droits auxquels il prétend?.

2. Les jugements matériels après admission du recours

Quand une instance de recours se prononce sur le bien-fondé d'un recours en l'admettant ou en le rejetant, son jugement est de nature matérielle (Sachurtei/)S. Si l'on consulte de manière systématique les dispositifs des arrêts qui admettent un recours de droit public, on se rend compte que le Tribunal fédéral se prononce essentiellement de quatre manières différentes.

3 4

6

2

SCHWEIZER 1985, p. 42; GULDENER 1979, p. 242. Le Tribunal fédéral peut cependant être ressaisi de la même contestation dans le cadre d'une procédure de révision (art. 136 ss OJ) ou d'interprétation (art. 145 OJ).

POUDRET, COJ, art. 38 n. 5.2; GULDENER 1979, p. 242.

C'est-à-dire des mesures destinées à maintenir l'état de fait ou à sauvegarder des intérêts compromis (art. 94 OJ; KÂLIN 1994, pp. 378 ss; AUER 1983, n. 473).

Sur la nature juridique des mesures provisionnelles: GYGI 1976, p. 229.

GULDENER 1979, p. 242; WALDER 1996, p. 243. La notion de jugement procédural utilisée par HÂRING est plus étroite, car elle se limite aux décisions d'irrecevabilité (HÂRING 1976, p. 175).

KÂLIN 1994, pp. 394 s.; AUER 1983, n. 498.

GYGI 1983, p. 204.

Sur cette notion: GYGI 1983, p. 319; HENSLER 1980, p. 147; HÂRING, 1976, p. 175.

(23)

Le plus souvent, il annule l'acte attaqué:

«Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrats [ ... ] wird aufgehoben.»9

Parfois, il formule une injonction et oblige une collectivité à rendre une décision ou à accomplir un acte matériel:

«[ ... ] und die kantonalen Instanzen werden angewiesen, <lem Beschwerdeführer für die Strafsache gemiiss Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft [ ... ] einen amtlichen Verteidiger beizugeben.»IO

«Die Staatsanwaltschaft [ ... ] hat die über die Beschwerdeführerin vorhandenen erkennungsdienstlichen Unterlagen aus <lem Jahre 1986 zu vernichten.»11

Parfois, il décrit une situation juridique:

«Annule la sentence arbitrale attaquée, le Tribunal arbitral étant déclaré compétent pour connaître de la question de la validité ou de la nullité du contrat de spécialisation et de participation du 23 octobre 1986.»12 Parfois, il modifie directement une situation juridique:

«Die Beschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass die definitive Rechtsoffnung gleichfalls für die Zinsen von 5% auf <lem Betrag von Fr. 1948.47 seit 13. Miirz 1956 gewiihrt wird.»13

Une analyse de la jurisprudence nécessite donc un outillage conceptuel apte à systématiser ces quatre types de jugements.

A. L'opposition entre la cassation et la réforme

En droit public suisse, on a l'habitude de classer les jugements matériels en deux catégories: l'annulation et la réforme. En annulant l'acte attaqué, le juge l'invalide, le supprime. En réformant cet acte, il lui substitue une autre réglementation du rapport juridique. C'est ainsi que le pouvoir de décision dans le recours de droit public est souvent décrit au moyen de l'opposition entre annulation et réforme: le Tribunal fédéral peut annuler l'acte attaqué, mais pas le réformerl4. La notion de pouvoir de réforme a

10 Il

12 13

14

ATF 118 la 165, 174 R. AG.

ATF 115 la 103 X. (dispositif non publié).

ATF 120 la 147, 156 B. (formulation originale du dispositif).

ATF 118 II 193, 194 G. SA (formulation originale du dispositif).

ATF 84130, 38/39 Bernard.

ATF 120 la 256, 257 R.; 118 la 64, 69 Minelli; 111 III 8, 10 Wingeyer; 110 la 99, 105 Kress; etc. Teygeler 1993, pp. 32 s.; AUER 1992, n. 6; AUER 1989, n. 4;

AUER 1983, n. 505; LOCHER 1990, pp. 113 s.; HAEFLIGER 1989, p. 357;

PFISTER 1985, pp. 541 s.; STREHLE 1980, p. 128; AUBERT, Traité, n. 1726;

CHRISTINGER 1946, p. 84; NAGEL! 1920, p. 108; AFFOLTER 1911, p. 100; JENNY 1911, p. 1369; JENNY 1905, pp. 105 s.; BERGOEND 1904, p. 124; BEGUE 1903, p. 161; BLUMER & MOREL 1887, p. 179; SOLDAN 1886, p. 256.

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certes l'avantage de signaler un pouvoir de décision qui n'est pas limité à l'annulation. Il n'empêche que la dichotomie entre cassation et réforme est insatisfaisante.

Tout d'abord, la ligne de démarcation entre ces deux catégories est controversée. On trouve, en effet, deux approches complètement opposées. La première part de la définition de l'annulation et rattache à la réforme tous les jugements qui ne se limitent pas à la pure invalidation.

C'est sur cette conception que se fondent, par exemple, les arrêts qui déclarent incompatibles avec la fonction cassatoire du recours de droit public les conclusions en renvoi de l'affaire à l'instance cantonale compétenteis. De même, la jurisprudencel6 et la doctrineI7 actuelles traitent des injonctions à l'adresse d'autorités cantonales comme faisant partie des exceptions à la cassation. A l'inverse, on peut partir de la définition de la réforme et incorporer dans la cassation tous les jugements qui ne se substituent pas formellement à l'acte attaqué. Dans ce cas, on considère que le renvoi est un aspect normal du jugement cassatoire, ainsi que l'affirme la doctrine à propos de la juridiction administrativeis.

Quant aux injonctions, elles sont alors consubstantielles au pouvoir cassatoire, comme le déclarait GIACOMETTJl9.

L'annulation et la réforme ne sont pas toujours distinctes. Lorsque la situation juridique antérieure à l'acte attaqué est la seule permise par le droit, elle est rétablie directement par le jugement cassatoire. Celui-ci se substitue aux décisions des autorités cantonales, car il règle définitivement le litige ouvert devant elles20. Prenons à titre d'exemple les affaires dans lesquelles le Tribunal fédéral annula les décisions de révocation d'un permis d'établissement parce que les conditions exhaustives de retrait posées par l'ancien art. 45 Cst. n'étaient pas remplies. Le jugement cassatoire supprima alors le retrait de permis et entraîna ipso facto le

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20

4

P. ex. ATF 119 la 167, 173X.; 108 II69, 71Rosengarten;107la206, 207 D.

P. ex. ATF 119 la 28, 30 M. Voir aussi infra partie générale, chapitre III, section 3, pp. 51 SS.

KÂLIN 1994, p. 401; AUER 1992, n. 24; AUER 1989, n. 5; CAVIEZEL 1990, p. 228; LOCHER 1990, pp. 113 s.; MôHR 1984, p. 13.

RHINOW 1994, p. 15; KôLZ & HÂNER 1993, n. 178; GADOLA 1993, p. 109;

TRIPPEL 1988, p. 135; MARTI Arnold 1986, p. 59; BEERLI 1985, p. 31; GYGI 1983, p. 231; AESCHLIMANN 1979, p. 34; HÂRING 1976, p. 172; etc. Voir déjà NAGEL! 1920, p. 108.

GIACOMETTI 1933, pp. 245 s.

RHINOW 1994, p. 15: «Ein Rechtsmittel ist demgegenüber reformatorischer Natur, wenn die Rechtsmittelinstanz zur abschliessenden, «neuen» Entscheidung der Streitsache befugt ist.»

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rétablissement de la situation juridique antérieure, à savoir la jouissance d'une autorisation d'établissement21.

Le défaut majeur de la dichotomie entre annulation et réforme est de passer sous silence les différences considérables entre les divers types de jugements rattachés au pouvoir de réforme. L'admissibilité d'une constatation d'incompétence ou d'inconstitutionnalité, par exemple, ne peut pas être envisagée dans les mêmes termes que la recevabilité d'une demande d'exequatur. L'ordre d'accomplir un acte matériel, tel que restituer des impôts ou détruire des données personnelles, ne saurait dépendre des mêmes conditions que l'octroi de la mainlevée définitive ou la constatation de la qualité d'électeur.

L'opposition entre l'annulation et la réforme est, à mon avis, une subdivision trop grossière pour permettre une analyse précise de la jurisprudence du Tribunal fédéral en recours de droit public. Il est préférable, dès lors, de renouer, sur ce point, avec les grandes traditions de la procédure civile.

B. La tétrade des jugements annulatoires, obligationnels, constatatoires et formateurs

Depuis la fin du siècle passé, la doctrine subdivise les jugements civils matériels en trois grandes catégories: les jugements condamnatoires ou en exécution de prestation (Leistungsurteile), qui obligent une partie au procès à accomplir un acte ou à tolérer un comportement; les jugements constatatoires (Feststellungsurteile), qui déclarent une situation juridique créée par le droit; les jugements formateurs (Gestaltungsurteile), qui modifient directement une situation juridique22.

Les quatre types de dispositifs prononcés par le Tribunal fédéral23 s'intègrent relativement bien dans cette triade. L'annulation d'un acte et la modification directe d'une situation juridique constituent des jugements formateurs. La déclaration d'une situation juridique, telle que la 21 ATF 21 II 935, 939 Güej3; 22 I 363, 366 Jampen; 23 I 11, 15 Tatti, 15, 19 Schildknecht; 24 1 623, 626 Baudry; 25 1 416, 419 Ackermann; 28 1 329, 331 Dumas; 291147, 152 Zeier; 33 1286, 288 Aeschbach; 37 I 22, 27 Staub; 42 I 307, 311 Aubert; 46 I 8, 11 Blanche Chappuis, 404, 406 Müller; 47 I 54, 58 Wernli;

641158, 167Weilenmann;721172, 175 Pahud. Dans tous ces arrêts, le Tribunal fédéral annula non seulement la décision de dernière instance, mais aussi la décision de l'instance inférieure.

22 HABSCHEID 1990, pp. 201 s.; WALDER 1996, p. 240; GULDENER 1979, pp. 205 ss; ROGNON 1974, pp. 49 ss; RAMER 1973, pp. 2 s.

23 Cf. supra section 2, pp. 2 s.

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compétence d'une autorité, est un jugement constatatoire. Quant aux injonctions, elles correspondent à un jugement condamnatoire dans la mesure où elles contraignent la partie intimée, à savoir la collectivité publique24, à accomplir un acte.

L'emploi de concepts de procédure civile n'est pas incompatible avec la nature du recours de droit public. D'une part, on retrouve certaines décisions identiques qui peuvent être rendues par le Tribunal fédéral ou par un juge civil: que la mainlevée définitive soit accordée par un tribunal cantonal ou par les juges fédéraux, cela ne change rien à la nature formatrice du jugement. D'autre part, la triade élaborée par la doctrine civiliste n'a pas une fonction prescriptive, mais elle sert seulement à décrire la pratique judiciaire. Son utilisation est donc légitime pour autant qu'elle parvienne à fournir une explication cohérente à une réalité donnée. Or, comme j'entends le démontrer au travers de la présente thèse, la trilogie civiliste permet justement d'avoir une meilleure compréhension de la jurisprudence du Tribunal fédéral2s. Elle nécessite néanmoins deux adaptations.

Il convient d'abord de séparer les jugements annulatoires des autres jugements formateurs et de les traiter comme une catégorie autonome. Vu que le Tribunal fédéral intervient au titre d'instance de recours et se prononce toujours sur un acte d'autorité, les jugements annulatoires jouent dans la pratique un rôle très important: statistiquement, l'écrasante majorité des recours admis incluent dans le dispositif l'annulation de la décision attaquée. De plus, l'annulation est soumise à un régime distinct des autres jugements formateurs. Si, par exemple, l'octroi de la mainlevée définitive présuppose que toutes les conditions posées par les articles 80 et 81 LP soient remplies, il suffit que l'autorité cantonale ait nié à tort le respect de l'une de ces conditions pour que sa décision soit invalidée. Il serait dès lors inadéquat d'essayer d'analyser les jugements annulatoires conjointement aux autres jugements formateurs.

La seconde adaptation de la trilogie civiliste est plutôt d'ordre linguis- tique. Le terme de jugement condamnatoire a une connotation négative, pénale, qui ne convient pas aux relations entre le Tribunal fédéral et les autorités cantonales. Les injonctions sont d'ailleurs souvent formulées

24 KÂLIN 1994, pp. 220 ^S.

25 Elle est aussi utilisée par PESTALLOZA pour décrire la pratique du Bundesverfassungsgericht allemand (1991, pp. 272 ss). En Suisse, à ma connaissance, seule STREHLE s'est référée à cette triade (STREHLE 1980, p. 129).

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comme une «invitation»26, Quant au terme de jugement en exécution de prestation, il a deux défauts. D'une part, la notion de prestation - tout comme le terme allemand de Leistungsurteil - établirait un rapport trop étroit avec ce que l'on a coutume d'appeler l'administration de prestation, c'est-à-dire la fourniture d'argent ou de biens par la collectivité publique.

Or, le champ d'application des injonctions va bien au-delà: restitution d'impôts indûment prélevés, destruction de données personnelles, libération d'un détenu, etc. D'autre part, le terme d'exécution de prestation est lié à l'institution de l'exécution forcée de la procédure civile, alors que l'existence d'une contrainte ultérieure n'est pas un caractère déterminant des injonctions. C'est pourquoi il convient de forger un terme qui rende compte plus spécifiquement du phénomène des injonctions. J'emploierai le terme de jugement obligationnel, qui s'inspire du concept de Verpflichtungsurteil utilisé dans le même contexte en procédure administrative allemande27,

Nous nous retrouvons ainsi finalement avec quatre catégories de jugements matériels: les jugements annulatoires, les jugements obligationnels, les jugements constatatoires et les jugements formateurs non annulatoires.

Cette subdivision en quatre n'équivaut pas à un simple partage en trois des jugements visés par le concept de réforme dans l'approche traditionnelle en Suisse. Elle part de la spécificité propre de chaque type de dispositif. Que l'arrêt fédéral se substitue ou non à la décision attaquée ne joue aucun rôle. L'injonction d'accorder l'assistance judiciaire gratuite ne remplace pas formellement la décision attaquée, même si elle ne laisse guère d'alternative à l'instance cantonale. La constatation qu'une décision d'adjudication de travaux publics viole la loi fédérale sur le marché intérieur est un jugement constatatoire qui ne modifie en rien l'acte attaqué. De même, la constatation de l'incompétence à taxer une partie des revenus du recourant ne change pas directement le bordereau d'impôt.

3. La démarche suivie

La première partie du présent ouvrage sera consacrée à la recherche de ce qui se cache derrière le concept de la nature cassatoire du recours de droit public, donc à la recherche du fondement du pouvoir de décision du 26 P. ex. ATF 119 la 88, 98 La Genevoise: «Invite le canton de Vaud à mettre à disposition de la recourante une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, pour connaître d'un recours contre la décision attaquée.»

27 § 42 Verwaltungsgerichtsordnung. Voir aussi G!ACOMINI 1993, p. 250.

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Tribunal fédéral. Je commencerai par montrer le cadre dans lequel s'est développée la jurisprudence du Tribunal fédéral. A cet effet, j'exposerai la diversité de la pratique dans la voie de droit antérieure au recours de droit public, à savoir la plainte au Conseil fédéral entre 1848 et 1874 (chapitre I). Je montrerai ensuite que le silence de la loi sur le pouvoir de décision dans le recours de droit public est la conséquence de la volonté du législateur fédéral de laisser le Tribunal fédéral déterminer les formes appropriées de jugement (chapitre Il). Après cela, je présenterai la manière dont s'est développé le concept de la nature cassatoire du recours de droit public et mettrai en évidence les difficultés qu'a eues le Tribunal fédéral pour coordonner son discours restrictif et sa pratique beaucoup plus large (chapitre III). J'examinerai ensuite les explications données par la doctrine (chapitre IV). La partie générale s'achèvera par un chapitre essentiel dans lequel je présenterai les facteurs qui, à mon avis, déterminent le pouvoir de décision du Tribunal fédéral dans le recours de droit public: fondement matériel, formes procédurales et limites tant procédurales que matérielles (chapitre V). La partie spéciale qui suivra confrontera cette conception avec la pratique en traitant séparément chacun des quatre types de jugements: jugements annulatoires (chapitre 1), jugements obligationnels (chapitre Il), jugements constatatoires (chapitre III) et jugements formateurs non annulatoires (chapitre IV).

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LE FONDEMENT DU POUVOIR DE DÉCISION

1. L'HÉRITAGE DU RECOURS AU CONSEIL FÉDÉRAL

A partir de 1874, le recours de droit public au Tribunal fédéral a pris progressivement la succession de la plainte au Conseil fédéral. Les compétences juridictionnelles de ce dernier ont été peu à peu transférées au Tribunal fédéral. Un survol de la pratique entre 1848 et 187 4 permettra de vérifier si le recours de droit public a hérité sa «nature cassatoire» de la jurisprudence du Conseil fédéral.

1. Généralités

Le recours au Conseil fédéral n'était réglé que par l'art. 90 ch. 2 de la Constitution fédérale de 1848, qui stipulait que le gouvernement

«Veille à l'observation de la constitution, des lois, des décrets et des arrêtés de la Confédération, ainsi que des prescriptions des concordats fédéraux; il prend de son chef ou sur plainte, les mesures nécessaires pour les faire observer».

C'est là une réglementation pour le moins succincte2s. Le seul élément important que l'on puisse en tirer est que le Conseil fédéral n'était pas uniquement une autorité de recours agissant sur «plainte», mais aussi une autorité de surveillance habilitée à intervenir de son propre chef, en l'absence de tout recours.

L'art. 90 ch. 2 Cst. chargeait le Conseil fédéral de veiller au respect du droit supérieur. Contrairement à la lettre de cette disposition, le gouvernement ne se limita pas à contrôler les actes attaqués à l'aune du droit fédéral ou intercantonal, mais il examina aussi leur conformité au droit international29 ou aux droits garantis par les constitutions cantonales3o.

28 L'art. 25 de l'aiTêté fédéral du 16 mai 1849 concernant l'organisation et le mode de procéder du Conseil fédéral stipulait simplement qu'il revenait au département de justice et police de préparer les «mesures concernant le maintien des droits constitutionnels du peuple et des citoyens».

29 P. ex.: ULLMER n. 618, 1853.

30 P. ex.: ULLMER n. 1122, 13 septembre 1860. Le Conseil fédéral semble toutefois n'avoir pris en considération les droits constitutionnels cantonaux que s'ils n'avaient pas d'équivalent au niveau fédéral, même si le champ de la liberté cantonale était potentiellement plus large que celui de la liberté fédérale: dans une

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Le Conseil fédéral déduisit de l'absence de réglementation expresse à l'art. 90 ch. 2 Cst. que n'importe quel acte, qu'il s'agisse d'une décision ou d'une norme3I, était attaquable dans n'importe quel délai32. La seule mais importante limite qu'il posa fut d'exclure le recours contre des actes d'autorités fédérales33.

Je me suis efforcé d'examiner et de classer les dispositifs de toutes les décisions du Conseil fédéral entre 1848 et 1874. Dans cette tâche, je me suis néanmoins heurté à certaines difficultés. Rares sont les arrêts du Conseil fédéral qui ont été publiés intégralement. Un certain nombre sont résumés dans les rapports annuels de gestion. Les deux recueils semi- officiels d'ULLMER reprennent une grande partie des arrêts rendus entre 1850 et 1864, toujours de manière résumée. Les états de faits sont très succincts. Quant au dispositif, il est le plus souvent rapporté sous la forme du discours indirect sans que l'on puisse vérifier s'il s'agit d'une référence fidèle à l'original ou s'il est incomplet. En raison de ces imprécisions, l'analyse de la pratique du Conseil fédéral demeure donc quelque peu sujette à caution.

2. Les recours contre des actes administratifs ou judiciaires Lorsque l'objet du recours était une décision d'un organe administratif ou judiciaire, le Conseil fédéral rendait un jugement annulatoire, obligationnel ou constatatoire. On ne trouve en revanche aucun jugement formateur non annulatoire.

affaire portant sur l'expulsion du territoire d'une commune, le Conseil fédéral rejeta le recours en arguant que l'art. 41 Cst. féd. de 1848 ne garantissait pas la liberté d'établissement à l'intérieur d'un canton, mais il n'examina pas si la liberté d'établissement intracantonale était garantie par l'art. 11 de la Constitution fribourgeoise bien que ce grief ait été soulevé par le recourant (Archives fédérales: E 22/1110); ULLMER (n. 789, 1863) ne mentionne d'ailleurs même pas le grief d'une violation de la constitution fribourgeoise. Voir cependant ULLMER n. 137.

31 Exemple de recours direct contre une norme communale; ULLMER n. 736, 15 avril 1861.

32 VOGT 1867, p. 3. Voir par exemple un arrêt de 1871 annulant une ordonnance cantonale datant de 1859 (FF 1872 II 504 ss). Cf. aussi FF 1874 I 1005.

33 JONCHEERE 1958, p. 143.

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A. Les jugements annulatoires

i. Le développement de la pratique annulatoire

L'annulation était signalée dans le dispositif par la mention que la décision cantonale est «annulée», «mise à néant» ou «révoquée».

BLUMER affirmait en 1863 que le Conseil fédéral avait commencé très tôt à annuler des jugements cantonaux. Il se fondait notamment sur un rapport de la commission de gestion du Conseil des États, qui déclara en 1854

«que c'est pour le Conseil fédéral un devoir sérieux de combattre les abus signalés, c'est-à-dire les cas où les tribunaux cantonaux appliquent les lois cantonales tout en sachant qu'elles sont contraires à la Constitution fédérale, avec énergie et dans l'intérêt bien entendu de la nouvelle Confédération; à cet effet il aurait, dans chaque cas qui viendrait à sa connaissance, à interdire et empêcher l'exécution de jugements cantonaux dans lesquels les lois cantonales sont mises en avant, et la Constitution fédérale méconnue et il aurait à sommer tous les Cantons de mettre en harmonie avec la Constitution fédérale leurs lois qui n'y seraient pas conformes, cela par les voies ordinaires et dans un délai fixe.»34

BLUMER déduisit de cette déclaration que le parlement avait approuvé la pratique du Conseil fédéral consistant à annuler les jugements cantonaux contraires au droit fédéral35. Certes, le Conseil fédéral affirmait lui- même en 1856 dans les motifs d'une décision que son pouvoir d'annuler des jugements reposait sur une pratique constante36. A ma connaissance, pourtant, il n'existe aucun arrêt publié antérieur à 1855 qui, suite à un recours37, annule formellement un jugement d'un tribunal cantonal. Le premier cas d'annulation expresse date du 7 novembre 185538.

Auparavant, le Conseil fédéral déclarait le tribunal compétent ou

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FF 1854 II 530.

BLUMER 1863, p. 203.

BBI. 1857 1 224 cité par BLUMER 1863, p. 204.

Pour une décision antérieure prise dans le cadre du pouvoir de surveillance, cf. ULLMER n. 295.

Arrêt non daté de l'année 1855 (ULLMER n. 548: «Le C. F. annula la saisie»; le rapport du Conseil fédéral dans la Feuille fédérale [ 1856 1 530] ne mentionne toutefois pas l'annulation, mais décrète que la saisie est «illicite et non avenue») et un arrêt du 7 novembre 1855 (ULLMER n. 253: «Le C. F. déclara le recours bien fondé et annula le jugement du 17 avril 1855» ). La première mention du terme d'annulation dans les rapports du Conseil fédéral concerne un arrêt de 1856 (FF 1857 1 217: «Les décisions de l'assemblée communale[ ... ], du Conseil d'Etat [ ... ] et du Grand Conseil [ ... ], concernant le renouvellement intégral du conseil communal de Corglio, sont annulées»).

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incompétent39, prononçait une injonction4o ou, dans une affaire datant de 1855, constatait la nullité du jugement4t. Si pratique constante il y eut avant 1855, alors elle ne fut publiée ni dans les rapports annuels42, ni dans ULLMER. Une explication plus plausible me paraît cependant être que le Conseil fédéral envisageait l'annulation, en 1856, non pas dans un sens strict et formel, mais comme un jugement implicitement inclus dans d'autres types d'arrêts. La commission de gestion ne partageait pas une telle optique en 1854, car elle se prononça comme suit à propos des mesures à prendre par le Conseil fédéral:

«Nous nous abstiendrons de formuler une proposition positive à cet égard; mais nous le faisons dans la ferme conviction que le Conseil fédéral saura trouver et appliquer de son chef et en temps utile les voies et moyens pour faire respecter la Constitution fédérale par les tribunaux cantonaux.»43

Si le Conseil fédéral avait déjà annulé régulièrement des jugements cantonaux, la commission de gestion n'aurait pas eu à lui demander de

«trouver [ ... ] les voies et moyens pour faire appliquer la Constitution fédérale». Il faut au contraire comprendre la position de la commission de gestion comme une incitation adressée au Conseil fédéral afin qu'il soit plus incisif. La commission semblait trouver insuffisantes les décisions constatatoires et les simples injonctions. Elle attendait du Conseil fédéral qu'il interdise et empêche l'exécution de décisions inconstitutionnelles, donc qu'il agisse directement sur les jugements cantonaux.

Entre 1855 et 1874, le Conseil fédéral annula au moins44 une cinquantaine de décisions de tribunaux cantonaux. Il annula aussi douze

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ULLMER n. 556, 3 novembre 1849; n. 871, 16 avril 1851; n. 257, 26 janvier 1852;

n. 547 (non daté); n. 627, 8 octobre 1855.

Injonction au gouvernement de révoquer une saisie (ULLMER n. 126, 1850); remise d'argent ou de biens (ULLMER n. 202, 15 novembre 1850; n. 546, 1851; n. 303, 1854; n. 890, 8 février 1854), octroi de l'exequatur (ULLMER n. 225, 15 mars 1854).

Décision non datée mentionnée dans le rapport de gestion pour l'année 1855 (FF 1856 1 532): «L'autorisation et la confirmation de la saisie accordée le 21 août et le 12 octobre 1854 par le juge de Buren en faveur de Rüfli est déclarée illicite et non avenue.» Le seul cas antérieur à 1855 où une décision ait été déclarée nulle concernait des élections (FF 1851 Il 332 s.).

BLUMER mentionne quelques arrêts, mais ils sont tous postérieurs à 1855.

FF 1854 II 530.

Il est probable que des annulations se cachent derrière quelques arrêts dont le dispositif est rapporté comme limité à la constatation du bien-fondé.

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fois des décisions d'autorités exécutives cantonales45, quatre fois des arrêtés de parlements cantonaux46, mais quasiment jamais des mesures prises par des autorités communales47. Dans l'ensemble, la forme de l'annulation est présente dans environ un tiers des plaintes acceptées avant

1874.

ii. L'étendue de l'annulation

Ordinairement, le Conseil fédéral annulait entièrement l'acte attaqué.

Quand celui-ci regroupait plusieurs décisions différentes dont une seule était inconstitutionnelle, l'annulation concernait seulement cette dernière4s. De même, une décision unique n'était annulée que partiellement si le grief d'incompétence en raison du lieu ne valait pas pour la totalité de son champ49. La délimitation de l'annulation partielle au sein du dispositif manquait souvent de précision, le Conseil fédéral se contentant d'indiquer que la décision était annulée en tant qu'elle était en contradiction avec son arrêt5o.

L'annulation ne s'étendait en principe qu'à l'acte attaqué. Si celui-ci faisait partie d'un ensemble de décisions de la même autorité dans la même affaire et que toutes ces décisions étaient inconstitutionnelles, le Conseil fédéral incluait parfois dans l'annulation tous les actes 45

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ULLMER n. 582, 1856; n. 146, 3 décembre 1858; n. 787, 18 septembre 1861;

n. 797, 26 juin 1863; n. 800, 25 novembre 1863; n. 801, 18 décembre 1863;

n. 856, 28 octobre 1863; n. 1122, 13 septembre 1860; n. 1123, 14 février 1862;

FF 1868 II 468 ss, 14 août 1867; FF 1868 II 491 s., 18 février 1867; FF 1869 II 396 ss, 6 novembre 1868.

ULLMER n. 582, 1856; n. 554, 28 mars 1859; n. 1122, 13 septembre 1860;

FF 1869 II 396 ss, 6 novembre 1868.

Ordinairement, le Conseil fédéral invitait le gouvernement cantonal à annuler la décision communale (cf. infra B, p. 16). La seule exception qui m'est connue porte sur une affaire de droits politiques au Tessin: «Les décisions de l'assemblée communale [ ... ], du Conseil d'Etat [ ... ] et du Grand Conseil [ ... ], concernant le renouvellement intégral du conseil communal de Corglio, sont annulées» (FF 1857 I 217). Cette exception est vraisemblablement due au climat politique très tendu au Tessin à cette époque. Vu la position du Conseil d'Etat, une annulation directe de la décision communale de révocation augmentait les chances de rétablissement de la situation constitutionnelle. Cette affaire ne s'acheva d'ailleurs pas par l'exécution de la décision du Conseil fédéral, mais par un compromis entre les parties (FF ibidem).

ULLMER n. 554, 28 mars 1859; n. 1123, 14 février 1862; n. 855, 24 juillet 1863;

Rapport de gestion 1874, pp. 465 s., 16 octobre 1874.

FF 1867 I 592 s., 29 octobre 1866: un juge avait accordé la saisie d'un tas de bois alors que le point de rattachement pour sa compétence ratione loci (le charriage par les demandeurs) ne s'appliquait qu'à une partie de ce bois.

P. ex. FF 1872 II 523 s., 21 août 1871: «Les décisions des autorités cantonales qui seraient contraires au présent an-êté sont annulées.»

13

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incriminés5I, voire même une procédure entière qui était en cours devant un tribunal incompétent52.

Comme le Conseil fédéral n'exigeait pas l'épuisement des instances cantonales avant de recourir devant lui pour violation du droit fédéraJ53, il se prononçait le plus souvent sur une décision unique, celle de l'autorité de première instance. Quand une affaire déférée devant plusieurs instances cantonales lui était soumise, il annulait ordinairement les déci- sions de toutes les autorités54. La décision de dernière instance était par contre la seule à être annulée si l'inconstitutionnalité résidait uniquement en elle, notamment parce qu'elle modifiait à tort la décision initiale55.

A l'inverse, l'annulation ne portait que sur la décision de première instance si l'autorité cantonale de recours n'était pas entrée en matière sur le fond56.

B. Les jugements obligationnels57

Le Conseil fédéral utilisait fréquemment la forme du jugement obligationnel, car on trouve une injonction dans plus d'un tiers des arrêts qui admettaient une plainte. La catégorie principale était l'injonction de

51 ULLMER n. 256, 1860; n. 307, 7 juin 1860; n. 276, 29 octobre 1860; n. 904, 22 février 1861; n. 797, 26 juin 1863; FF 1868 II 432 ss, 23 août 1867.

52 ULLMER n. 305, 1858; n. 260, 28 mai 1860.

53 P. ex.: ULLMER n. 210, 11 février 1856. JONCHEERE 1958, pp. 153 S.

54 ULLMER n. 582, 1856; n. 1122, 13 septembre 1860; n. 276, 29 octobre 1860;

n. 842, 20 novembre 1861; n. 888, 12 août 1863; FF 1868 II 468 ss, 14 août 1867; FF 1869 II 396 ss, 6 novembre 1868; FF 1869 I 984 ss, 31 décembre 1868;

FF 1872 II 526 ss, 7 août 1871; FF 1873 II 29 ss, 22 avril 1872. Dans trois cas, il y a contradiction entre la formulation chez Ullmer (qui mentionne l'annulation des jugements cantonaux) et celle dans la feuille fédérale (selon laquelle seul un jugement est annulé): ULLMER n. 205 (FF 1858 l 257); ULLMER n. 262 (FF 1860 II 16-20); ULLMER n. 1100 (FF 1864 I 361).

55 ULLMER n. 887, 11 mai 1863; FF 1870 II 715 SS, 11décembre1865.

56 ULLMER n. 1109, 4 juillet 1862; n. 870, 26 octobre 1863. Dans une affaire, le Conseil fédéral n'a annulé que le jugement de première instance bien que cet arrêt ait été confirmé encore par deux instances cantonales: ULLMER n. 832, 18 novembre

1862.

57 Seules sont prises en considération les injonctions qui sont mentionnées dans le dispositif (tel que rapporté par ULLMER ou le Conseil fédéral) ou qui se trouvent dans un considérant auquel renvoie expressément le dispositif (ULLMER n. 126, 1850; FF 1866 I 469 ss; FF 1871 II 386 ss). J'exclus en revanche de mon analyse la vingtaine d'arrêts dont le dispositif semble se ramener à une déclaration d'admission avec renvoi aux motifs, car il est impossible de dire si le renvoi est vraiment tiré du dispositif original ou - ce qui est plus vraisemblable - s'il constitue une figure de style permettant le passage à l'exposé de la motivation.

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prendre une décision. Les injonctions positives comprenaient notamment58 les espèces suivantes:

a) Injonction de statuer,. si une autorité cantonale renâclait à se prononcer sur une demande59.

b) Injonction de restituer, si une somme avait été prélevée à tort6o, si des biens avaient été saisis sans droit6I ou si une autorité se refusait à rendre des documents qui lui avaient été remis62.

c) Injonction de délivrer un document officiel, si une autorité rejetait à tort une demande de pièces officielles, telles que des papiers de légitimation63 ou des documents nécessaires à la célébration d'un mariage64.

d) Injonction d'autoriser, si une autorité écartait une demande d' autorisation65.

58 Injonctions atypiques: auditionner des témoins (ULLMER n. 845, 2 mai 1855), réintégrer dans ses fonctions un exécutif communal révoqué (ULLMER n. 582, 1856), désigner un tribunal neutre (ULLMER n. 836, 12 avril 1861, jugement annulé par l'Assemblée fédérale; n. 1109, 4 juillet 1862), appliquer in casu une certaine réglementation (ULLMER n. 842, 20 novembre 1861; l'injonction n'apparaît que dans le texte original conservé aux archives fédérales au numéro E 22/1128: «Le recours est fondé, les jugements attaqués[ ... ] sont annulés et les tribunaux fribourgeois requis d'appliquer à l'action en paternité de Marie Elisabeth Thomas le droit régissant les citoyennes du canton de Fribourg»), reconnaître le statut d'un individu (ULLMER n. 816, 28 novembre 1862), assermenter un élu (FF 1868 II 491 s.).

59 ULLMER n. 705, 5 février 1851. Voir aussi ULLMER n. 706, 24 décembre 1852:

obligation imposée à deux cantons d'aboutir à un accord sur leurs compétences respectives ou de prendre chacun une décision formelle. Rapport de gestion 1874, pp. 479 s.: injonction à un tribunal d'entrer en matière sur une action civile alors qu'il s'était déclaré incompétent.

60 ULLMER n. 202, 15 novembre 1850 (caution et finance de mariage); n. 753, 24 août 1860 (droits de douane); n. 735, 19 octobre 1860 (amende); n. 732, 24 décembre 1860 (amende).

61 ULLMER n. 303, 1854; n. 554, 28 mars 1859.

62 ULLMER n. 804, 12 décembre 1862; n. 776, 11 mars 1863; Rapport de gestion 1874, pp. 474 s., 4 mai 1874.

63 ULLMER n. 122, 29 juillet 1861; n. 776, 11mars1863; FF 1867 I 580 s.; FF 1867 I 579.

64 ULLMER n. 1007, 27 septembre 1861; FF 1867 I 610 s., 29 janvier 1866; FF 1868 II 484 s.

65 ULLMER n. 142, 17 juin 1857 (permis de séjour); n. 107, 1860 (autorisation de vendre un immeuble); n. 785, 18 juin 1860 (permis de séjour); n. 1012, Ier septembre 1862 (autorisation de mariage); n. 797, 26 juin 1863 (permis d'établissement). Dans deux affaires (ULLMER n. 1018, 15 juillet 1863; n. 1016, 19 juin 1863), l'injonction d'autoriser le mariage est formulée négativement et s'approche de l'injonction de tolérer: ne pas mettre d'obstacle à la célébration du mariage du recourant.

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