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Les nouveaux recours fédéraux en droit public : Journée de droit administratif 2006
BELLANGER, François (Ed.), TANQUEREL, Thierry (Ed.)
BELLANGER, François (Ed.), TANQUEREL, Thierry (Ed.). Les nouveaux recours fédéraux en droit public : Journée de droit administratif 2006. Genève : Schulthess, 2006, 207 p.
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Journée de droit administratif 2006
Les nouveaux
recours fédéraux en droit public
Edité
parFrançois Bellanger et Thierry Tanquerel
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Schulthess § 2006
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e Schulthess Médias Juridiques SA, Genève· Zurich· Baie 2006 ISBN 3 7255 5235 5
www.schulthess.com
Sommaire
Avant-propos ... 7 LuzIUs MADER La réforme de la justice fédérale:
genèse et grands principes ... 9 PIERRE LoUIS MANFRINI Le Tribunal administratif fédéral ... 25 FRANÇOIS BELLANGER
MICHEL HOTTELIER
JEAN-CLAUDE LUGON, ETIENNE POLTIER, THIERRY TANQUEREL PIERRE MOOR
FRANÇOIS PAYCHÈRE
Le recours en matière de droit public .... 43 Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire ... 71 Les conséquences de la réforme de
la justice fédérale pour les cantons ... 103
De l'accès au juge et de l'unification
des recours ... 153 La Constitution, la loi et le juge:
Quels rapports pour quel siècle? ... 183 Table des matières ... 199
Avant-propos
La réforme de la justice fédérale qui entre en vigueur le 1" janvier 2007 transforme profondément l'organisation et le fonctionnement de la ju- ridiction de droit public fédérale. D'une part, les traditionnels recours de droit administratif et de droit public auprès du Tribunal fédéral sont remplacés par les voies de droit prévues par la nouvelle loi sur le Tribu- nal fédéral (LTF). D'autre part, le contentieux actuellement porté devant les commissions de recours fédérales est désormais confié à une instance entièrement nouvelle, le Tribunal administratif fédéral. La mise en place de la réforme a en outre d'importantes conséquences pour les cantons : non seulement ceux-ci doivent assurer l'harmonisation de leur juridic- tion de droit public avec les institutions et exigences découlant de la LTF et de la loi sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF), mais ils doivent aussi mettre en œuvre la garantie d'accès au juge, qui s'impose à eux avec l'entrée en vigueur de l'article 29a de la Constitution fédérale.
Dans ce contexte, cet ouvrage présente la genèse et les grands principes de la réforme, le recours au Tribunal administratif fédéral, le recours en matière de droit public ainsi que le recours constitutionnel. Il contient également une analyse des conséquences de cette réforme pour les can- tons, en particulier ceux de Genève, Vaud et Valais, ainsi qu'une vision prospective de ses effets possibles.
Ces contributions constituent les actes de la 9""' Journée de droit admi- nistratif organisée par la Faculté de droit de l'Université de Genève le 28 février 2006, qui coïncidait cette année avec les 35 ans du Tribunal administratif du canton de Genève. Les éditeurs sont particulièrement heureux que ce colloque ait donné lieu, une nouvelle fois, à une collabo- ration exemplaire entre le Pouvoir judiciaire et l'Université.
Ils remercient le Centre d'études, de technique et d'évaluation législatives de l'Université de Genève (CETEL) de son soutien. Ils tiennent enfin à exprimer toute leur gratitude pour leur participation essentielle à la préparation du colloque et du présent ouvrage à Mesdames Jacqueline WIDMER, Ursula MARTI, Caroline CAVALER! RUDAZ et Ariane TscHoPp, ainsi qu'à Monsieur Stéphane GRODECKI.
François BELLANGER Thierry TANQUEREL
La réforme de la justice fédérale: genèse et grands principes
LUZIUS MADER'
Vice-directeur de l'Office fédéral de la ;ustice
Professeur à l'Institut de hautes études en administration publique (IDHEAP)
I.
IntroductionLa réforme de l'organisation judiciaire fédérale est un chantier législatif permanent depuis plusieurs décennies. Ce n'est pas à proprement parler un projet qui a un début et une fin et qui repose sur un plan ou une stratégie clairement définie avant même d'entamer des travaux. Chaque étape de cette réforme poursuit ses propres buts et repose sur la partici- pation d'une multitude d'acteurs ou d'entrepreneurs qui préconisent des conceptions partiellement divergentes. Examinons maintenant l'évolu- tion historique de cette réforme avant d'exposer les grandes lignes des étapes actuellement en cours.
II. La genèse de la réforme et ses buts
Contrairement à ce qu'on pourrait être enclin d'imaginer en tant que constitutionnaliste, le point de départ de la réforme de la justice fédérale n'est pas l'arrêté constitutionnel de mars 2000 sur la réforme de la jus- tice. Du moins en ce qui concerne les lois qui font l'objet de la présente journée de droit administratif, le point de départ est plutôt un échec, à savoir l'échec de la révision du 23 juin 1989 de la loi d'organisation judiciaire, rejetée en votation populaire le 1" avril 1990. Si on examine la genèse de la réforme de la justice, on constate en effet que celle-ci ne procède pas d'une démarche qui reflète la hiérarchie des normes, mais qu'elle s'opère sur deux plans ou deux pistes; deux pistes empruntées en partie simultanément et qui se croisent à un moment donné.
li- Je tiens à remercier M. PHILIPPE GERBER de son appui pour la préparation de cette contribution.
Prenons d'abord la piste de la loi. Jusqu'en 1969, la loi fédérale sur l'or- ganisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ)' n'a pas subi de modi- fications majeures. L'année 1969 a marqué un tournant important en raison de deux éléments:
d'une part, c'est l'année de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA)', qui intro- duit une réglementation générale des procédures administratives non contentieuses et contentieuses,
et, d'autre part, le législateur a, à ce moment-là, élargi considérable- ment la juridiction administrative du Tribunal fédéral par le passage de l'énumération exhaustive à la clause générale.
Par la suite, de 1969 à 1971, une commission d'experts, placée sous la présidence du prof. MARTI a élaboré des propositions visant à assou- plir et à élargir les conditions du recours de droit public. Toutefois, les propositions de cette commission n'ont pas été reprises; en partie parce que le Tribunal fédéral changeait de pratique et assouplissait ses exi- gences de forme en matière de recours de droit public; en partie aussi, et peut-être surtout, parce que la charge du Tribunal fédéral augmentait considérablement à cette époque'.
C'était en fait l'époque de ce qu'on pourrait appeler un changement de paradigme: l'idée de l'extension de la protection juridique a cédé peu à peu la priorité à l'idée de l'allégement des tâches du Tribunal fédéral.
Depuis le milieu des années 70 jusqu'il y a très récemment une des idées maîtresses (si ce n'est pas l'idée maîtresse) des travaux de réforme de la justice était d'éviter la surcharge du Tribunal fédéral ou d'y remédier.
La commission d'étude CAVIN a tenu compte de cette nouvelle orienta- tion des réflexions et a notamment proposé, en 1977, de créer, à l'échelon fédéral, une commission centrale de recours en matière administrative';
une solution qui, manifestement, préfigure le Tribunal administratif fédéral. Bientôt, la commission d'experts DUBs, instituée en 1978, a poursuivi et élargi les travaux de la commission CAVIN. Comme celle-
RS 173.110.
, RS 172.021.
3 FF 1985 II 752 s.
4 FF 1985 II 753.
La réforme de la justice fédérale: genèse et grands principes
ci (et conformément à son mandat), elle a mis l'accent sur les mesures susceptibles de contribuer à la décharge des tribunaux fédéraux'.
L'analyse et les propositions de la commission DUBs sont largement re- prises dans le message du Conseil fédéral de 1985 sur la révision de la loi d'organisation judiciaire. Dans ce message, le Conseil fédéral af- firme: «la surcharge est le problème principal des tribunaux fédéraux.
Aussi se justifie-t-il et s'impose-t-il actuellement de remédier avant toute chose à cette situation. La priorité doit donc être accordée à la décharge de ces tribunaux; l'amélioration de la protection juridique des justiciables ainsi que le remaniement de la loi d'organisation judi- ciaire d'un point de vue rédactionnel devront, quant à eux, si cela est possible et souhaitable, être examinés ultérieurement. ,,'
La révision partielle de la loi d'organisation judiciaire, adoptée par le parlement en 1989 prévoyait notamment:
l'introduction de la procédure d'examen préalable pour le recours de
droit public; .
l'augmentation de la valeur litigieuse en matière civile,
et le déyeloppement des autorités judiciaires inférieures en matière de juridiction administrative fédérale par la création de nouvelles commissions de recours par la Confédération et l'accès à la juridic- tion administrative cantonale'.
En revanche, le parlement n'avait pas repris deux mesures prévues dans le message du Conseil fédéral, à savoir d'une part la procédure d'ad- mission pour les autres recours que le recours de droit public et d'autre part la suppression de la gratuité de la procédure de recours devant le Tribunal fédéral des assurances. Malgré le fait que le parlement n'avait pas repris les mesures les plus contestées, la révision n'a pas trouvé grâce auprès du peuple, qui a rejeté la révision partielle de la loi d'organisa- tion judiciaire en 1990'. Ce n'est qu'après l'abandon de l'augmentation de la valeur litigieuse pour le recours en réforme et l'action civile ainsi
FF 1985 II 754 ss.
, FF 1985 II 767.
7 FF 1989 II 802.
s FF 1990 II 976.
que de la procédure d'examen préalable pour le recours de droit public que la modification de la loi d'organisation judiciaire a réussi à trouver, en 1991, le consensus nécessaire'. Le gouvernement et le parlement ont donc fait un effort pour réparer rapidement les pots cassés.
Deux ans après, en 1993, le Département fédéral de justice et police a chargé une nouvelle commission d'experts, présidée par le Directeur de l'office fédéral de la justice, M. KOLLER, de préparer une révision totale de la loi d'organisation judiciaire. Le rapport final de cette commission, publié en 1997, a servi de base à la préparation du message du Conseil fédéral de 2001.
Presque parallèlement et dès 1994 une autre commission d'experts, sous la présidence du prof. KXLIN celle-ci, et formant en fait, de par sa composition, une sorte de comité restreint de la commission KOLLER,
a préparé le projet de réforme constitutionnelle en matière de justice (le projet C de la réforme de la Constitution fédérale)1O. C'est donc une seconde piste, la piste constitutionnelle, qui a été ouverte en 1994.
A partir de ce moment, les travaux au niveau constitutionnel et au ni- veau de la loi s'influencent et se complètent réciproquement, et la ré- forme constitutionnelle, adoptée par le parlement en 1999 et acceptée en votation populaire en mars 2000 posera des jalons pour la révision totale de la loi d'organisation judiciaire et fournira aussi les fondements juridiques nécessaires.
Les principaux buts des travaux de réforme sont largement les mêmes aux deux niveaux, avec des nuances et des différences qui résultent notamment des modifications que le parlement a apportées au projet constitutionnel du gouvernement suite à l'abandon du contrôle juridic- tionnel des lois fédérales et aux limitations de la possibilité de restreindre l'accès au Tribunal fédéral" .
Au niveau constitutionnel, les buts étaient en particulier les suivants 12:
, RO 1992 288.
10 FF 199711,495 ss.
" Cf. FF 2001 4020 ss.
12 FF 1997 502.
La réforme de la justice fédérale: genèse et grands principes
1. remédier par des mesures structurelles, en particulier par la créa- tion d'instances judiciaires inférieures, à la surcharge du Tribunal fédéral de façon à ce que ce dernier puisse remplir de façon optimale ses tâches de juridiction suprême;
2. assurer la protection juridique dans tous les domaines du droit par un système de moyens de droit aussi simple et compréhensible que possible et par une garantie de l'accès au juge;
3. donner à la Confédération la compétence d'unifier le droit de procé- dure en matière civile et en matière pénale.
Au niveau de la loi, en ce qui concerne la révision totale de la loi d'orga- nisation judiciaire, les principaux buts étaient:
1. la décharge du Tribunal fédéral;
2. la simplification des voies de droit;
3. l'amélioration de l'organisation de la juridiction suprême.
Comment ces buts ont-ils été traduits en mesures concrètes? Comment sont-ils reflétés dans la révision totale de l'organisation judiciaire fédé- raie? C'est ce que nous allons examiner maintenant.
III. Les grandes lignes de la réforme et de la nouvelle organisation judiciaire fédérale
A. La garantie de l'accès au juge
Selon l'article 29a Cst. «toute personne a droit à ce que sa cause soit ju- gée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. "
Cette disposition entrera en vigueur le 1" janvier 2007 conjointement à la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF)13. Dans la mesure où elle concerne l'accès à la justice fédérale, elle est mise en œuvre prin- cipalement par la loi sur le Tribunal pénal fédéral du 4 octobre 2002 (LTPF)14, par la nouvelle loi sur le Tribunal administratif fédéral du
13 FF 2005 3829.
14 RS 173.171.
17 juin 2005 (LTAF)" et par la loi sur la procédure administrative fédé- rale révisée". S'agissant de l'accès au juge cantonal, la garantie de l'ar- ticle 29a Cst. commencera à déployer ses effets à des moments variables selon le domaine juridique concerné, en raison du lien étroit entre la garantie constitutionnelle et les prescriptions de la LTF relatives aux autorités cantonales précédentes".
La première phrase de l'article 29a signifie que toute «cause. (litige juridique; «Rechtsstreitigkeit ») doit en principe pouvoir être soumise à un tribunal au sens de l'article 30 Cst., c'est-à-dire à une autorité judi- ciaire établie par la loi, compétente, indépendante et impartiale. Cette autorité judiciaire doit avoir un plein pouvoir de cognition à l'égard des faits et du droit". En revanche, un libre contrôle de l'appréciation n'est pas exigé". De même, la qualité pour agir ou pour recourir n'est pas réglementée par l'article 29a Cst.".
En ce qui concerne la 2'm, phrase de l'article 29a, précisons qu'un cas exceptionnel peut être admis, par exemple, lorsque nous avons affaire à un acte gouvernemental qui soulève des questions essentiellement po- litiques et qui n'est guère «justiciable .21 ou lorsqu'il existe des motifs spécifiques liés à l'organisation particulière des droits de participation démocratique". Aucune exception n'est possible, en revanche, dans les domaines couverts par l'article 6 CEDH.
Il FF 2005 3875.
16 En parciculier le nouvel art. 25a relatif aux actes matériels de l'administration fédérale.
17 Cf. art. 130 LTF en relation avec les art. 75, al. 2,80, al. 2, 86, al. 2 et 3, et 88, al. 2, 110 et 111 LTF. A relever que le Conseil fédéral a proposé une nouvelle rédaction de l'art. 130 LTF dans son message du 1er mars 2006 relatif à la mise à jour de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale afin de rendre plus explicite le lien avec l'art. 29. Csr. (FF 2006 2969 ss).
l'
FF 1997530.19 ESTHER TOPHINKE, «Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung», ZBI2006 p. 91, avec d'autres références.
20 FF 1997 53!.
21 FF 1997531. Cf. art. 86, al. 3, LTF pour les décisions cantonales en matière de droit public et art. 32, al. 1, 1et.a, d, e et f, LTAF. TOPHINKE (n. 19) pp. 98 ss.
22 Art. 88, al. 1, let. b, ct al. 2, LTF: cette disposition n'exige pas un recours devant un tribunal cantonal. Cf. aussi art. 32, al. 1, let. ht LTAF.
La réforme de la justice fédérale: genèse et grands principes
B. La simplification des voies de droit
La simplification des voies de droit est l'une des principales innovations de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale: les multiples voies de recours actuelles seront remplacées par un recours unifié dans chaque domaine juridique: en matière civile, en matière pénale et en matière de droit public.
Pour chacun des trois recours unifiés il y aura à l'avenir un tronc com- mun de conditions de recevabilité et de procédure, à savoir quant:
aux types· de décisions sujettes à recours";
aux motifs de recours Z4;
aux délais de recours";
et à la procédure".
Il y aura par ailleurs des règles spécifiques à chaque recours unifié en ce qUI concerne:
l'objet (y compris les domaines exclus et la valeur litigieuse mi- nimale)" ;
les autorités précédentes", et la qualité pour recourir".
Les griefs de violation de droits garantis par la Constitution fédérale se- ront intégrés dans celui de la violation du droit fédéraP". La même voie de droit permettra donc d'examiner tous les griefs. Il ne sera ainsi plus nécessaire de faire deux actes séparés de recours en fonction des griefs
23 Art. 90 à 94 LTF.
Z4 Art. 95 à 98 LTF.
25 Art. 100 LTF.
" Art. 102 à 112 LTF.
17 Art. 72 à 74 LTF pour le recours en marière civile, art. 78 et 79 LTF pour le recours en matière pénale, art. 82 à 85 LTF pour le recours en matière de droit public.
18 Art. 75 LTf pour le recours en matière civile, art. 80 LTF pour le recours en ma- tière pénale, art. 86 à 88 LTF pour le recours en matière de droit public.
29 Art. 76 LTF pour Je recours en matière civile, art. 81 LTF pour le recours en ma- tière pénale, art. 89 LTF pour le recours en matière de droit public.
soulevés. Les problèmes complexes de délimitation que l'on connaît aujourd'hui entre le recours de droit administratif et le recours de droit public disparaîtront.
A noter toutefois qu'en plus des trois recours unifiés il existera un re- cours constitutionnel subsidiaire. Ce recours sera ouvert uniquement lorsqu'une décision rendue par une autorité cantonale échappe aux re- cours unifiés en raison de la valeur litigieuse ou de l'exclusion d'un do- maine juridique. Les griefs susceptibles d'être invoqués seront limités aux droits constitutionnels et il faudra un intérêt juridique pour avoir qualité pour recourir".
Toujours au sujet de la simplification des voies de droit, notons encore que les décisions d'autorités administratives fédérales seront en prin- cipe directement sujettes au recours devant le Tribunal administratif fédéral". Des exceptions sont prévues essentiellement dans deux hypo- thèses. Il y a d'abord celle où le recours interne permet d'uniformiser la pratique d'une pluralité d'entités régionales". Il y a ensuite le cas de dé- cisions rendues dans un même domaine par de nombreux particuliers 34.
En pratique, la juridiction interne à l'administration fédérale sera ré- duite à une portion congrue.
C Les mesures pour décharger le Tribunal fédéral
Le véritable «Leitmotiv» et le thème principal récurrent de tous les ef- forts entrepris pour réformer la justice fédérale depuis le début des an- nées 70 est sans doute la surcharge du Tribunal fédéral. Pour venir à bout de ce problème toute une série de mesures ont été prises:
1. Mesures antérieures
Rappelons, pour commencer, certaines mesures qui sont, pour l'essen- tiel, antérieures à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, telles que:
30 Art. 95, let. a, LTF.
31 Art. 113 ss LTF.
32 Art. 33 LTAF.
33 Par exemple art. 109, al. 1, let. b, de la loi sur les douanes (RS 631.0).
34 Par ex. art. 61, al. 1, let. b, de la loi sur la formation professionnelle (RS 412.10).
La réforme de la justice fédérale: genèse et grands principes
les augmentations successives du nombre des juges" et des juges suppléants;
les augmentations successives du corps intermédiaire (c.-à-d. du nombre des greffiers et des secrétaires, qui a pratiquement quadru- plé en 30 ans)";
l'obligation pour les cantons de prévoir des autorités judiciaires dans les affaires susceptibles d'un recours de droit administratif37;
la suppression de la plupart des procès directs en matière civile et la limitation de la qualité pour se pourvoir en nullité en matière pénale, des mesures proposées par voie d'initiative parlementaire en 1999 et entrées en vigueur le 1" janvier 200138•
Au titre de mesure antérieure à la révision totale de l'organisation ju- diciaire fédérale, on doit mentionner encore la création de nombreuses commissions fédérales de recours pour décharger le Tribunal fédéral du contrôle des faits en matière de droit public".
2. Limitation de l'accès au Tribunal fédéral
Alors que le Conseil fédéral avait prévu, dans son projet de réforme de la justice de 1996, de permettre au législateur de limiter l'accès au Tribunal fédéral par le biais d'une procédure d'examen préalable ou d'admission", le constituant a choisi, en 2000, une solution moins res- trictive: selon l'article 191 Cst., la loi doit garantir l'accès au Tribunal fédéral. Elle peut toutefois:
prévoir une valeur litigieuse minimale pour les contestations qui ne portent pas sur une question juridique de principe,
et exclure l'accès au Tribunal fédéral dans des domaines déterminés.
35 Quatre juges ordinaires supplémentaires au Tribunal fédéral dans les années 70. Il en va de même pour le Tribunal fédéral des assurances (2 juges en 1980 et 2 juges en 2000).
36 Le nombre de greffiers et de secrétaires n'est plus régi par la loi depuis la révision de 1991.
37 Art. 98a Oj.
38 RO 2000 2719.
" Cf. art. 105, al. 2, OJ.
40 FF 1997 653, art. 178a.
Ainsi, en matière civile, la LTF prévoit une hausse de la valeur litigieuse minimale qui passe de 8'000 frs à 15'000 frs dans deux domaines (droit du travail et droit du bail à loyer) et à 30'000 frs dans les autres domaines'!. La limitation de l'accès en fonction de la valeur litigieuse est aussi prévue dans deux domaines du recours en matière de droit public, à savoir celui de la responsabilité étatique et celui des rapports de travail de droit public". Lorsque l'exclusion repose sur la valeur li- tigieuse, le recours unifié reste ouvert si la cause soulève une question juridique de principe. Si cette condition n'est pas r~mplie, il reste encore le recours constitutionnel subsidiaire.
L'exclusion de l'accès au Tribunal fédéral en fonction du domaine ju- ridique s'applique dorénavant dans chacun des recours unifiés". Elle concerne néanmoins principalement le recours en matière de droit pu- blic. Une partie des cas d'exclusion a pour objet uniquement les décisions rendues sur recours par le Tribunal administratif fédéral, habilitant ce dernier à statuer en tant que dernière et en principe seule instance judi- ciaire dans ces domaines 44. Une autre partie des cas d'exclusion vise à la fois des décisions cantonales et des décisions du Tribunal administratif fédéral". Les décisions cantonales touchées par ces exclusions pourront en principe faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire pour violation de droits constitutionnels 46.
3. Limitation du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral au droit Une autre mesure destinée à décharger le Tribunal fédéral est la limi- tation de son pouvoir d'examen au droit. Le Tribunal fédéral statuera sur la base des faits établis par l'autorité précédente". En principe, il ne contrôlera donc plus les faits. Une exception vaut cependant pour le cas où les faits ont été établis de façon manifestement inexacte". Un régime
.! Art. 74 LTF.
42 Art. 89 LTF.
43 Art. 73, 79, 83 et 84 LTF.
44 Art. 83, let. cl, ch. 1, e, h, j, l, TI, 0, p, q, r et s.
-45 Art. 83, let. b, c, f, g, i, k, ID et t.
" Art. 113 et 116 LTF.
" Art. 105, al. 1, LTF.
" Art. 105, al. 2, LTF.
La réforme de la justice fédérale: genèse et grands principes
spécial est prévu pour l'assurance-accident et l'assurance militaire où le Tribunal fédéral continuera à contrôler librement les faits".
4. Le développement des autorités iudiciaires précédentes
La dernière catégorie de mesures importantes prises pour déchar- ger le Tribunal fédéral est le développement des autorités judiciaires précédentes.
Dans l'ordre chronologique, il faut mentionner ici d'abord la création du Tribunal pénal fédéral qui s'occupe de procédures pénales fédérales.
Ce tribunal a commencé d'exercer ses fonctions en avril 2004. Il a per- mis de supprimer les procès directs devant la cour pénale du Tribu- nal fédéral.
Mais, bien plus important, dans ce contexte, sont sans doute la création du Tribunal administratif fédéral et l'exclusion du recours direct au Tri- bunal fédéral contre des décisions d'autorités administratives fédérales so . Le Tribunal administratif fédéral fera donc office de filtre obligatoire avant un éventuel recours au Tribunal fédéral et déchargera ce dernier du contrôle des faits.
Pour les recours en matière civile et pénale la' loi sur le Tribunal fédéral exige également une autorité judiciaire précédente".
IV. La réorganisation de la juridiction suprême
A. L'intégration du Tribunal fédéral des assurances dans le Tribunal fédéral
Aujourd'hui, le Tribunal fédéral des assurances est une autorité judi- ciaire autonome qui exerce la juridiction suprême dans le domaine des assurances sociales'sl.
La réforme de l'organisation judiciaire fédérale prévoit une intégra- tion partielle; partielle parce qu'une ou deux cours du Tribunal fédéral
-49 Art. 105, al. 3. Pour l'assurance-invalidité, cf. FF 2005 6805.
50 Cf. arr. 86, al. 1, LTF.
SI Art. 75 et 80 LTF.
52 Art. 122 à 126 OJ.
continueront à siéger à Lucerne53 mais que, pour tous les autres aspects, le Tribunal fédéral des assurances fera partie du Tribunal fédéral:
le Tribunal fédéral des assurances perd sa propre structure de direction;
il n'a plus de budget distinct;
tous les juges fédéraux ordinaires font partie d'une seule et unique cour plénière;
ils bénéficient d'un libre passage intégral entre les cours.
Ce changement comporte plusieurs avantages:
1. Il renforce la justice en tant que troisième pouvoir étatique et amé- liore son fonctionnement en assurant une meilleure coordination - et donc une plus grande cohérence - de la jurisprudence du tribu- nal suprême;
2. il rehaussera le prestige des cours respectivement des juges siégeant à Lucerne et, de ce fait, aussi celui du droit des assurances sociales, 3. et il permettra aussi de créer des synergies au niveau de l'administra-
tion des deux tribunaux actuels.
B. Le renforcement du rôle de la commission administrative L'organisation interne du Tribunal fédéral est essentielle pour assurer le bon fonctionnement de l'institution; ceci d'autant plus que l'auto- nomie du Tribunal fédéral en matière d'administration est renforcée par la réforme: selon l'article 188 Cst., le Tribunal fédéral s'administre lui-même.
Dans ce contexte, l'organe de direction du Tribunal fédéral revêt une importance particulière. Cet organe de direction s'appellera, comme actuellement, «commission administrative >'. Il se composera de trois à cinq membres dont deux ex leggé, à savoir le président et le vice- président du Tribunal fédéral. La commission administrative sera res- ponsable de l'administration du Tribunal fédéral et exercera toutes les compétences administratives que la loi n'attribue pas à la cour plénière
53 Art. 4 LTF.
La réforme de la justice fédérale: genèse et grands principes
ou à la conférence des présidents". Le rôle de ces deux derniers organes sera notablement restreint par rapport à l'organisation actuelle.
V.
L'unification des procédures civiles et pénalesLa réforme de la justice ne comporte pas seulement des modifications en ce qui concerne les règles procédurales formelles, mais également des mesures structurelles, institutionnelles, organisationnelles ou per- sonnelles. Elle inclut une innovation importante en ce qui concerne le droit procédural matériel, à savoir l'unification des règles procédurales en matière civile et pénale. Le projet constitutionnel de réforme de la justice a, enfin, permis de créer le fondement juridique, la compétence fédérale, nécessaire à cet effet.
A. Procédure pénale
L'unification de la procédure pénale" créera des règles procédurales communes pour toutes les procédures que mènent les cantons ou la Confédération en application du Code pénal. A l'exception d'aspects essentiellement techniques ou organisationnels et en particulier de l'or- ganisation des tribunaux, la codification sera intégrale.
Et même en matière d'organisation une certaine unification sera indis- pensable puisque le droit procédural matériel unifié exige:
un modèle unique de poursuite pénale (option pour le modèle du ministère public);
une délimitation uniforme des compétences des tribunaux pénaux, et des règles uniformes en matière de voies de droit.
L'entrée en vigueur du nouveau code de procédure pénale, qui est envi- sagée pour 2010, nécessitera au niveau fédéral une loi qui règle l'organi- sation des autorités fédérales de poursuite pénale. Dans ce contexte, le Département fédéral de justice et police examine aussi la création d'un nouveau Tribunal fédéral d'appel en matière pénale.
54 Art. 17 LTF.
" Art. 123 Cst. Message du 21 décembre 2005, FF 2006 1057 ss. A ce sujet, cf.
HEINRICH KOLLER, «Gcundzüge der neuen Bundesrechtspflege und des verein- heitlichren Prozessrechts», Z812006 pp. 81 ss.
B. Procédure civile
En ce qui concerne l'unification de la procédure civile", l'adoption du message par le Conseil fédéral est prévue pour l'été 2006. Ce projet vise aussi la création d'une réglementation uniforme intégrale de toute la procédure civile, à l'exception des tarifs (frais d'avocat et de justice) et de l'organisation des tribunaux. Comme en matière de procédure pé- nale; il est donc prévu que les cantons restent en principe souverains en ce qui concerne l'organisation de leurs juridictions civiles.
VI. Conclusion
Comme nous l'avons vu, l'idée de la surcharge du Tribunal fédéral et de la nécessité d'y remédier était, depuis 30 ans, l'idée maîtresse ou en tout cas un des buts principaux de cette réforme. Or, si l'on s'en tient au rapport de gestion du Tribunal fédéral pour l'année 2004 on pourrait penser que ce but a été atteint avant même l'entrée en vigueur de l'es- sentiel des mesures de réforme. En effet, et pour la première fois depuis des années, il n'est plus question de surcharge et le Tribunal fédéral constate qu'il est en mesure d'accomplir ses tâches avec les moyens que lui accorde le parlement".
Les mesures prises antérieurement à la réforme de l'organisation judi- ciaire fédérale ont-elles été suffisantes pour décharger le Tribunal fédé- rai? En d'autres termes, ce but serait-il devenu quasiment obsolète par l'évolution des faits, de la réalité, alors que d'autres buts, je pense en par- ticulier à l'amélioration de la protection juridique et plus spécifiquement à l'extension du contrôle juridictionnel des lois fédérales, auraient été abandonnés, peut-être un peu trop rapidement, par réalisme politique?
Personnellement, je ne doute pas de la pertinence des diverses mesures prises pour décharger le Tribunal fédéral et pour le mettre mieux à même d'accomplir sa fonction de juridiction suprême.
Mais peut-être le temps est venu pour un nouveau changement de pa- radigme, un changement qui pourrait relancer le débat politique sur le contrôle juridictionnel des lois fédérales".
56 Art. 122 est. A ce sujet, d. KOLLER (n. 55) pp. 85 55.
57 Rapport de gestion 2004, p. 3. Voir aussi rapport de gestion 2005, p. 3.
58 Voir à ce propos la contribution de FRANÇOIS PAYCHÈRE dans cet ouvrage.
La réforme de la justice fédérale: genèse et grands principes
Annexe
Réforme de l'organisation judiciaire fédérale
Acte législatif Adoption Entrée en vigueur
Arrêté constitutionnel « Réforme mars 2000 avril 2003
de la justice » septembre 2005
janvier 2007 Loi sur le siège du TPF et du juin 2002 août 2003
TAF janvier 2007
Loi sur le Tribunal pénal fédéral octobre 2002 août 2003 avril 2004 Loi sur la mise en place du mars 2005 septembre 2005 Tribunal administratif fédéral
Loi sur le Tribunal fédéral juin 2005 janvier 2007 Loi sur le Tribunal administratif juin 2005 janvier 2007 fédéral
Loi de mise à jour de la révision juin 2006 janvier 2007 totale de l'organisation
judiciaire fédérale
Code de procédure pénale suisse 2008? 2010?
Code de procédure civile suisse 2008 ? 2010?
!
,
Le Tribunal administratif fédéral
PIERRE LOUIS MANFRINI
Professeur à l'Institut de hautes études en administration publique (IDHEAP), avocat
I.
La création du Tribunal administratif fédéral - La dernière étape d'un long processus
La création du Tribunal administratif fédéral trouve son origine dans la réforme de la justice opérée au plan constitutionnel et acceptée par le peuple et les cantons en date du 12 mars 2000'. Elle vient ainsi concré- tiser l'alinéa 2 de l'article 191a de la Constitution, qui fait obligation à la Confédération d'instituer des autorités judiciaires pour connaître des contestations de droit public relevant des domaines de compétence de l'administration fédérale.
Dans une perspective historique, l'institution du Tribunal administra- tif fédéral constitue la dernière étape d'un long processus consistant à abandonner le système de l'administrateur-juge pour connaître des li- tiges entre le citoyen et le service public. Progressivement, la compétence de trancher desdits litiges a été transférée à des organes indépendants et extérieurs à l'administration fédérale.
Le premier pas a été constitué par la création progressive depuis 1925 de diverses commissions fédérales de recours qui, dans des domaines spécialisés, étaient amenées à connaître des contentieux. Ce ne sont pas moins d'une trentaine de commissions fédérales de recours qui ont vu le jour entre 1925 et 2004.
La deuxième étape de ce processus est intervenue par la loi du 20 dé- cembre 1968, entrée en vigueur le 1" octobre 1969', révisant la loi fédé- rale sur l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ)'.
FF 2000 2814; FF 1999 7831.
, RO 1969 787 et 807; voir FF 1965 II 1301.
RS 173.110.
En vertu de l'article 97 OJ, dès cette date, le Tribunal fédéral est en effet· devenu juge de droit commun pour connaître des recours contre des décisions au sens de l'article 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA)', c'est-à-dire des décisions fondées sur le droit public fédéral. L'on se souviendra néanmoins que cette clause générale de compétence souffre d'une liste importante d'ex- ceptions figurant aux articles 99 à 101 OJ, exceptions laissant subsister, pour ces matières le système du recours hiérarchique.
Dans l'esprit de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 (CEDH)', dont le champ d'application a été étendu par interprétation aux rapports entre l'Etat et le citoyen, l'article 29a de la Constitution confère en principe à toute personne le droit de faire trancher ses différends par une autorité judiciaire. Dès le 1" janvier 2007, et s'agissant des conflits qui opposeront l'administré à l'administration fédérale, cette autorité judiciaire sera le Tribunal admi- nistratif fédéral.
II. La législation applicable au Tribunal administratif fédéral
Le Tribunal administratif fédéral est régi par la loi sur le Tribunal ad- ministratif fédéral du 17 juin 2005 (LTAF)', qui règle l'organisation et la compétence du nouveau Tribunal administratif fédéral. Cette loi comporte 54 articles et est structurée en cinq chapitres comme suit:
- Le chapitre 1 régit le statut et l'organisation du Tribunal administra- tif fédéral (art. 1 à 30 LTAF).
Le chapitre 2 a trait à la compétence du Tribunal administratif fédé- ral à la fois en tant qu'instance de recours (section 1) et en tant que juridiction de première instance (section 2) (art. 31 à 36 LTAF).
- Les dispositions du chapitre 3 sont, quant à elles, consacrées à la procédure (art. 37 à 44 LTAF). Le principe relatif à la procédure est prévu à l'article 3~ de la LTAF selon lequel les dispositions de la PA sont applicables. Toutefois, le renvoi à la PA n'est pas opérant
, RS 172.02l.
, RS 0.10l.
FF 2005 3875.
Le Tribunal administratif fédéral
en ce qui concerne la procédure par voie d'action devant le Tribunal fédéral. Dans ce dernier cas, c'est la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 (PCF)' qui s'applique.
- Le chapitre 4 concerne la révision, l'interprétation et la rectification et renvoie dans une large mesure aux articles 121 à 128 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF)' (art. 45 à 48 LTAF).
- Le chapitre 5 a pour objet les dispositions finales sur le droit tran- sitoire ainsi que l'entrée en vigueur de la LTAF (art. 49 à 54 LTAF).
Comme en témoigne l'annexe à la LTAF, la révision de bon nombre de lois est nécessitée par l'adoption de la LTAF. La modification la plus substantielle consiste en l'adaptation de la PA.
La LTAF dont je viens de parler est complétée par une loi concernant la mise en place du Tribunal fédéral'. Pour la petite histoire, l'on remar- quera que cette seconde loi, de durée limitée et qui règle les modalités de mise en place du Tribunal administratif fédéral, date du 18 mars 2005, à savoir trois mois avant l'adoption de la LTAF. C'est dire, paradoxe de l'histoire, que l'Assemblée fédérale, en mars 2005, a réglé l'élection du Tribunal administratif fédéral et a institué une direction provisoire du Tribunal avant même que le Parlement n'ait voté la loi de base qui crée et organise cette même juridiction.
III. Fonction du Tribunal administratif fédéral
A. Principe
La fonction du Tribunal administratif fédéral résulte de la combinaison des articles 1, 31 et 33 de la LTAF.
L'alinéa 1 de l'article 1 indique en effet que «le Tribunal administratif fédéral est le tribunal administratif ordinaire de la Confédération ». L'ali- néa 2 précise qu'il intervient comme juge précédant le Tribunal fédéral.
L'objet de la saisine de cette nouvelle juridiction est défini à l'article 31.
Il s'agit, par renvoi à l'article 5 de la PA, des décisions prises par les auto- rités dans des cas d'espèce fondés sur le droit public fédéral. Si on devait
, RS 273.
FF 2005 3829.
9 RS 173.30; FF 2005 2131.
s'arrêter là dans la lecture, on aurait alors l'impression que le recours devant le Tribunal administratif fédéral vient se substituer purement et simplement au recours de droit administratif au Tribunal fédéral régi actuellement par les articles 97 et suivants de l'actuelle 0).
Tel n'est pourtant pas le cas. Il faut en effet, pour compléter le tableau, prendre en compte l'article 33 LTAF qui, sous un intitulé barbare appelé
«autorité précédente », définit de manière exhaustive les autorités dont les décisions peuvent être attaquées devant la nouvelle juridiction. Or, la liste figurant aux lettres a) à h) de l'article 33 LTAF diffère substantiel- lement de l'actuelle liste de l'article 98 OJ, qui définit dans quel cadre le Tribunal fédéral peut être saisi d'un recours de droit administratif.
L'on notera tout d'abord, et cela est d'importance, que sauf exception, le Tribunal administratif fédéral ne connaîtra pas de recours dirigés contre des décisions cantonales de dernière instance fondées sur le droit fédéral. Seules des exceptions sont réservées lorsque d'autres lois fédé- rales prévoient un tel recours (art. 33, let. i, LTAF, à comparer avec l'art. 98, let g, 0)).
A la différence de l'article 98, lettre c, OJ, le recours devant le Tribunal administratif fédéral sera possible contre les décisions prises par les of- fices et les services subordonnés aux départements de l'administration fédérale statuant en première instance. En l'état du droit, un recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est possible contre les décisions prises en première instance par de tels offices et services que si le droit fédéral le prévoit spécialement.
Dans les autres cas, le recours contre les décisions de ces entités subor- données n'est ouvert que si celles-ci statuent sur recours ou sur récla- mation. A défaut, un recours hiérarchique préalable au département est requis avant de pouvoir saisir la juridiction administrative. Cette contrainte disparaît, ce qui a pour conséquence de supprimer le recours
hiérarchique préalable à la saisine du juge.
En vertu de l'article 33, lettre e, LTAF, toutes les décisions des éta- blissements et entreprises de la Confédération pourront être attaquées directement devant le Tribunal administratif fédéral. II ne s'agit pas uniquement des décisions prises par les organes de dernière instance de ces unités décentralisées, à la différence de ce que prévoit en l'état l'article 98, lettre d, OJ.
Le Tribunal administratif fédéral
En outre, le Tribunal administratif fédéral devient juge de droit com- mun contre les décisions des commissions fédérales sans qu'il soit né- cessaire que le droit de recours direct soit prévu par une loi fédérale, contrairement à ce qui est le cas actuellement (art. 98, let. f, OJ).
Mutatis mutandis, la même règle s'applique à l'égard des décisions éma- nant des autorités ou organisations externes à l'administration fédérale statuant dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confé- dération leur a confiées. Le Tribunal administratif fédéral bénéficiant d'une clause générale de compétence, il n'y a plus besoin que le droit fédéral prévoie spécialement le recours direct contre ces décisions des délégataires (comparer l'art. 33, let. h, LTAF à l'art. 98, let. h, OJ).
Comme le relève le Conseil fédéral dans son Message, en tant qu'auto- rité judiciaire inférieur au Tribunal fédéral mais possédant plénitude de juridiction, il incombera au Tribunal administratif fédéral de remplir les trois fonctions suivantes 10:
Le Tribunal administratif fédéral se substituera à la trentaine de commissions fédérales de recours, lesquelles assument actuellement la fonction d'autorité judiciaire inférieure au Tribunal fédéral ou prennent des décisions de dernière instance, à l'instar par exemple de la Commission de recours en matière d'asile.
La deuxième fonction du Tribunal administratif fédéral vise à remé- dier à une lacune: le Tribunal administratif fédéral sera une autorité de recours dans des domaines où il n'existe pas encore une autorité judiciaire inférieure au Tribunal fédéral à l'heure actuelle. En effet, en droit positif, il existe des domaines importants dans lesquels les décisions ne font pas l'objet d'un recours devant une commission de recours. Tel est le cas par exemple en matière de droit des étrangers et d'une partie substantielle des subventions fédérales. Le Tribunal administratif fédéral aura ainsi pour vocation de contrôler les déci- sions de départements, d'instituts autonomes et de commissions non judiciaires de la Confédération qui ne sont pour l'heure pas suscep- tibles de faire l'objet d'un contrôle par une instance judiciaire.
10 Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire, FF 2001 4000, p. 4049-4050.
En dernier lieu, conformément à ce que prévoit l'article 6, para- graphe 1, de la CEDH et à l'art. 191a de la Constitution, l'avènement du Tribunal administratif fédéral garantira l'accès au juge habilité à contrôler des décisions prises par une autorité administrative - le Conseil fédéral, un département - qui, selon le droit vigueur actuel- lement, statue définitivement. En ce sens, la création du Tribunal ad- ministratif fédéral améliore la situation du justiciable en lui offrant un accès accru au juge.
En résumé, la tâche principale du Tribunal administratif fédéral sera donc de juger les contestations de droit public relevant de la compétence de l'administration fédérale. Le Tribunal administratif fédéral se subs- titue aux services de recours des départements et, comme déjà dit, aux commissions fédérales de recours et d'arbitrage. La conséquence de la plénitude de juridiction du Tribunal administratif fédéral est ainsi la suppression presque totale de la compétence du Conseil fédéral en tant qu'autorité de recours.
En effet, le Conseil fédéral restera résiduellement l'autorité chargée de trancher un litige uniquement lorsque trois conditions cumulatives se- ront réunies:
le recours au Tribunal administratif fédéral est exclu;
le recours au Tribunal fédéral est lui-même exclu à raison de l'ar- ticle 78 LTF;
la décision ne peut plus faire l'objet d'un recours auprès d'une autre autorité administrative fédérale (art. 74, lettre b, PA).
Le législateur est parti de l'hypothèse que la plupart des compétences actuelles du Conseil fédéral en matière de juridiction de droit public et de droit administratif sont dépourvues de justifications propres.
B. Exceptions
Comme nous l'avons vu, en tant que Tribunal administratif ordinaire au sens de l'article 1, alinéa 1, LTAF, le Tribunal administratif fédéral a plénitude de juridiction contre toutes les décisions prises par l'admi- nistration fédérale. Cette compétence générale n'est pas absolue. Les ex- ceptions sont énumérées à l'article 32 LTAF. En réalité, ces exceptions sont de trois ordres.
Le Tribunal administratif fédéral
1. Recours direct devant le Tribunal fédéral
Cela vise tout d'abord les décisions qui peuvent être directement portées devant le Tribunal fédéral et qui échappent par conséquent à la juri- diction de cette première instance de recours. Il s'agit essentiellement des deux cas visés par l'article 32, alinéa 1, lettres b et g LTAF, soit les décisions concernant le droit de vote des citoyens, ainsi que les élections et votations populaires, et les décisions rendues par l'autorité indépen- dante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision. Dans ces deux cas, le recours s'exerce directement auprès du Tribunal fédéral. Il n'existe donc pas deux degrés de juridiction dans ces domaines.
2. Actes de caractère politique prépondérant
La deuxième catégorie d'exceptions concerne des actes qui ont un carac- tère politique prépondérant et qui, de l'avis du législateur, ne se prêtent pas à un examen judiciaire. Il convient liininairement de relever que la liste de ces cas est sensiblement plus réduite que celle des articles 99 à 101 OJ qui empêchent aujourd'hui le justiciable de saisir le Tribunal fédéral par le biais d'un recours de droit administratif.
Il s'agit tout d'abord de décisions concernant la sûreté intérieure ou exté- rieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres af- faires relevant des affaires extérieures (art. 32, al. 1, let. a, LTAF). Cette exception n'est elle-même pas absolue puisque le législateur a réservé les cas où le droit international, en l'occurrence l'article 6, paragraphe 1, CEDH, confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal.
Cette exception pour la politique étrangère et la sûreté intérieure et extérieure du pays ne s'applique pas, selon les travaux préparatoires, au domaine de la coopération au développement et de l'aide humanitaire.
Les autres cas qui, de l'avis du législateur, ne sont pas justiciables du Tri- bunal administratif fédéral, pas plus d'ailleurs que du Tribunal fédéral, sont les décisions relatives à la composante «prestations» du salaire du personnel (art. 32, al. 1, let. c, LTAF), les décisions dans le domaine de la création et la gestion d'une haute école spécialisée (art. 32, al. 1, let. d, LTAF), les décisions dans les domaines de l'énergie nucléaire (art. 32, al. 1, let e, LTAF), les décisions relatives à l'octroi, la modification ou le renouvellement de concessions d'infrastructures ferroviaires, ou encore les décisions relatives à l'octroi de concessions pour les maisons de jeu
(art. 32, al. 1, let. f et h, LTAF). Dans rous ces cas, s'il y a recours, celui- ci restera de la compétence du Conseil fédéral. Il s'agit d'exceptions légales à la garantie de l'accès au juge visée à l'article 29a Cst.
Pour illustrer la différence par rapport à la situation en vigueur actuel- lement, il suffit de constater, par exemple, qu'à teneur de l'article 99, alinéa 1, lettres d et h, 0), aujourd'hui le recours de droit administratif n'est pas recevable contre l'octroi ou le refus de concessions ou de sub- ventions, crédits ou garanties, auxquels la législation fédérale ne confère pas un droit. Tel ne sera plus le cas à l'avenir: même un refus de subven- tion discrétionnaire pourra être porté devant le Tribunal administratif fédéral.
3. Procédures préalables
En dernier lieu, le recours au Tribunal administratif fédéral est irrece- vable lorsqu'en vertu d'une autre loi fédérale, il existe une opposition ou une procédure de recours préalable, comme le stipule l'article 32, alinéa 2, LTAF.
C. Compétences spéciales
En dérogation à la règle selon laquelle les décisions cantonales ne peuvent pas être attaquées devant le Tribunal administratif fédéral, l'article 34 LTAF prévoit que le Tribunal administratif fédéral connaîtra des re- cours et des décisions gouvernementales cantonales visés par les ar- ticles 39 à 55a de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMaI) ". Cette solution a été justifiée, d'une part, par la nécessité de décharger le Conseil fédéral compétent en droit positif, et, d'autre part, par l'impossibilité de déléguer cette fonction juridictionnelle au Tribu- nal fédéral, sauf à accroître sa charge. Ces contentieux visent en subs- tance des décisions relatives à la liste des hôpitaux et des établissements médico-sociaux, aux tarifs des prestations de ces établissements, ainsi qu'aux tarifs ambulatoires.
Finalement, il y a lieu de noter qu'en sus de la plénitude de juridiction par voie de recours, le Tribunal administratif fédéral dispose d'une compé- tence d'attribution en matière de contentieux par voie d'action. Cette
11 RS 832.10.
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Le Tribunal administratif fédéral
compétence est prévue à l'article 35 LTAF. Il s'agit de trois contentieux spécifiques:
«- des contestations qui reposent sur des contrats de droit public signés par la Confédération et les particuliers (let. a) ;
les contestations relatives aux recommandations du préposé à la pro tection des données en matière de droit privé (let. b);
enfin des contestations opposant la BNS et la Confédération au su;et des conventions sur les services bancaires et de la convention sur la répartition du bénéfice. (let. b) »
Quantitativement, il y a lieu de s'attendre à ce que ces contentieux par voie d'action resteront marginaux par opposition à la juridiction princi- pale par voie de recours.
IV. Le recours au Tribunal administratif fédéral
A. Objet du recours
Conformément à l'article 31 LTAF, le recours est dirigé contre des déci- sions au sens de l'article 5 PA.
A teneur des articles 45 et 46 de la PA révisée, peuvent faire également l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral les déci- sions incidentes qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation. Les autres décisions incidentes ne sont susceptibles de re- cours, à teneur de l'article 46 PA, que si elles causent un préjudice irré- parable ou si l'admission du recours peut conduire à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Comme le stipule l'article 46a de la PA modifiée, le recours pour déni de justice et retard injustifié est ouvert, donc y compris contre l'absence de décision de la part de l'administration fédérale.
Enfin, l'article 25a de la PA révisée, introduit à la faveur de la novelle lé- gislative, étend le recours non seulement aux décisions constatatoires au sens de l'article 25 PA, mais également contre des décisions visant des actes matériels illicites commis par l'autorité. Toute personne qui a un intérêt digne de protection, et qui est touchée par de tels actes dans ses droits et obligations, peut obtenir une décision de l'administration fé- dérale visant à ce qu'elle s'abstienne de tels actes illicites, qu'elle élimine
les conséquences de ceux-ci, ou tout simplement constate l'illicéité de ces agissements (art. 25a, al. 1, let. a à c, de la PA révisée). De telles décisions sont également sujettes à recours.
B. Procédure applicable
Les questions de procédure sont traitées aux articles 37 à 48 LTAF. Le principe est postulé par l'article 37 de la loi. La procédure devant le Tri- bunal administratif fédéral est en effet régie par la PA, sauf exception contenue dans la loi elle-même. La LTAF renvoie aux dispositions de la PCF pour les cas où le contentieux se déroule par voie d'action devant le Tribunal administratif fédéral (les trois cas visés par l'art. 35 LTAF).
Par ailleurs, en matière de révision, d'interprétation et rectification, les articles 45 à 48 LTAF renvoient aux dispositions de la LTF.
C. Qualité pour recourir
La qualité pour recourir devant le Tribunal administratif fédéral est régie par l'article 48 de la PA modifiée. Cette disposition énonce trois conditions aux lettres a), b) et cl, dont il y a lieu de considérer qu'elles sont cumulatives. A l'instar de l'article 89 LTF, la qualité pour former recours est essentiellement calquée sur les dispositions actuelles de l'ar- ticle 103 OJ, à savoir l'exigence d'un intérêt digne de protection. La formulation a été modifiée. L'expression «Quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée» est remplacée par «Quiconque est particulièrement atteint par la décision et a un intérêt digne de protection à SOn annulation ou à sa modification -. L'expression «particulièrement» figurant dans le texte et qui est censée qualifier l'atteinte dont se prévaut celui qui en- tend recourir ne fait en dernière analyse que traduire l'idée qui prévaut aujourd'hui déjà, selon laquelle, pour avoir qualité pour recourir, le par- ticulier doit être touché plus que tout autre par la décision entreprise.
Ces modifications rédactionnelles ne sont pas à nos yeux de nature à modifier matériellement la définition de la légitimation active.
En revanche, à la différence de l'actuel article 48 PA, le nouveau texte résultant de l'adoption de la LTAF, qui emporte modification de la PA, exige que celui qui entend recourir «ait pris part à la procédure de- vant l'autorité inférieure ou ait été privé de la possibilité de le faire»
Le Tribunal administratif fédéral
(art. 48, al. 1, let. a, de la PA révisée). Cette disposition nouvelle est, selon nous, susceptible de causer des difficultés d'interprétation. Il ne faut pas oublier que cette exigence s'applique à des procédures adminis- tratives non contentieuses.
Sauf exception, c'est-à-dire des procédures qui prévoient des enquêtes publiques, les tiers ne sont pas censés prendre part à la procédure devant l'autorité de décision. Ils peuvent en ignorer tout simplement l'existence sans avoir été écartés de la procédure par l'autorité inférieure. Dans ces cas-là, l'on peut partir de l'hypothèse que la jurisprudence assimilera ces situations à des cas où le tiers a été privé de la possibilité de prendre part à la procédure devant l'autorité inférieure. A défaut, par le biais de l'article 48, alinéa 1, lettre a, PA, on risque de limiter très sérieusement le champ d'application de la qualité pour recourir des tiers devant la juridiction administrative fédérale.
D. Délai de recours
Il est à noter qu'à teneur de l'article 50 de la PA révisée, la distinction du délai de recours, suivant qu'il s'agit d'une décision finale ou d'une déci- sion incidente, est supprimée. Pour simplifier la procédure, un unique délai de recours de trente jours sera applicable.
E. Effet suspensif
Le régime de l'effet suspensif diffère substantiellement de celui de l'ac- tuel recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 111 0]).
En l'état, en effet, seul le recours dirigé contre une décision portant à condamnation à une prestation en argent a effet suspensif automatique (art. 111, al. 1, OJ).
Devant le Tribunal administratif fédéral, le recours déploiera un effet suspensif, quel que soit l'objet de la décision (art. 55, al. 1, PA actuelle).
L'autorité inférieure pourra néanmoins stipuler que sa décision est exé- cutoire nonobstant recours, sauf si elle porte sur une prestation pécu- niaire. Dans un tel cas, le juge du Tribunal administratif fédéral pourra restituer, s'il l'estime nécessaire, l'effet suspensif (art. 55, al. 2 et 3, de la PA révisée).
Il sied de noter par ailleurs que l'article 56 de la PA modifiée prévoit la possibilité pour le Tribunal administratif fédéral d'ordonner d'autres
mesures provisionnelles, d'office ou sur requête d'une partie, pour main-.
tenir intact un état de fait existant ou sauvegarder des intérêts menacés.
F. Motifs du recours
A teneur de l'article 104 OJ en vigueur, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre les décisions de l'administration fédérale ne peut être formé que pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, respectivement pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Le grief d'inopportunité est, sauf exception, irrecevable (voir les cas réservés par l'art. 104, let. c, 0]).
Tel ne sera pas le cas devant le Tribunal administratif fédéral. L'ar- ticle 49 de la PA actuelle sera applicable. Dès lors, le recourant pourra invoquer l'inopportunité de la décision devant le Tribunal administra- tif fédéral. L'examen des travaux préparatoires montre que le Conseil fédéral a estimé qu'il était judicieux que l'opportunité des décisions ad- ministratives soit, au moins une fois, vérifiée par une juridiction admi- nistrative indépendante 12.
Ce choix du législateur laisse songeur. Que l'inopportunité ait figuré jusqu'ici comme grief dans la PA s'expliquait essentiellement par le fait que, historiquement, la procédure de recours visée au chapitre III de la PA (art. 44 et suivants), concernait avant tout le recours administratif hiérarchique.
Nous n'ignorons pas que les commissions de recours disposaient, dans certaines conditions, du pouvoir de contrôle de l'opportunité de certaines décisions. Ce pouvoir n'est cependant pas général. Ainsi, par exemple, l'article 31 de la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP)13 stipule que le grief d'inopportunité n'est pas recevable en cas de recours contre l'adjudication. De même, dans les domaines de l'encouragement à la recherche ou en matière d'asile, la cognition de l'opportunité par les commissions de recours se trouvait limitée.
Il reste que la généralisation de l'inopportunité comme motif de recours auprès d'un juge administratif est soit illusoire, soit problématique. Elle est illusoire si, comme on peut le prédire, les juges administratifs feront
12 Message (n. 10), FF 2001 4055-4056.
" RS 172.056.1.
