C. Le recours en matière de droits politiques
V. Le sort du recours
Selon l'article 107, alinéa 1, LTF, le Tribunal fédéral est lié par les conclu-sions des parties. En conséquence, toute conclusion non soumise à l'ins-tance inférieure et tendant à élargir l'objet du litige est irrecevable.
Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut, en vertu de l'article 107, alinéa 2, LTF statuer lui-même sur le fond, renvoyer l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision, ou encore ren-voyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance.
L'article 107, alinéa 3, LTF introduit un régime particulier en matière d'entraide pénale internationale: si le Tribunal fédéral considère un re-cours irrecevable, il doit rendre une décision de non entrée en matière dans les 15 jours qui suivent la fin d'un éventuel échange d'écritures.
VI. Conclusion
Nous avons vu au début de cet article que les trois objectifs de la réforme du Tribunal fédéral étaient d'assurer le bon fonctionnement du Tribunal fédéral en réduisant la charge excessive de travail qu'il doit supporter, d'améliorer la protection juridictionnelle des citoyens et de simplifier la procédure et les voies de droit. Au vu de la fusion du recours de droit public et du recours de droit administratif en seul recours en matière de droit public, on peut s'interroger sur la réalisation de ces buts.
Du point de vue de la charge de travail du Tribunal fédéral, il est dif-ficile de se prononcer à ce stade. L'élément déterminant sera le rôle de filtre que le Tribunal administratif fédéral est appelé à remplir. Dans la mesure où ce Tribunal pourrait compter sur le concours des membres des anciennes commissions de recours qui rejoindraient ses rangs, il bénéficierait immédiatement d'un capital de savoir et d'expérience dans plusieurs domaines importants comme les marchés publics ou les as-surances sociales qui devrait lui permettre de rendre des arrêts d'un niveau tel qu'ils dissuadent les justiciables de prolonger la procédure en recourant au Tribunal fédéral. Les premières années de fonctionnement du Tribunal administratif fédéral permettront de mesurer son effet sur le nombre de recours au Tribunal fédéral.
La fusion des deux recours de droit public et administratif est de na-ture à améliorer la protection juridique des citoyens en facilitant le
contrôle des décisions administratives. En particulier, la suppression de l'exigence de l'intérêt juridique va ouvrir le contrôle judiciaire sur des décisions qui n'étaient auparavant pas attaquables devant le. Tribunal fédéral par des recourants n'ayant qu'un intérêt digne de protection.
L'étendue des moyens invocables devant le Tribunal fédéral est· égale-ment plus importante, ce .qui est un élément positif. En revanche, il est possible que les rapports entre le recours en matière de droit public et le recours constitutionnel subsidiaire se révèlent c0l!lpliqués. Si, dans de nombreux domaines, les justiciables devaient former les deux recours pour défendre leurs droits, le résultat souhaité par la réforme ne serait pas réellement atteint.
Enfin, sous réserve de la question de l'éventuel double recours, le nouveau système légal est manifestement plus clair que l'actuel. L'unicité de la définition des actes attaquables, de la qualité pour recourir, des moyens et des règles de procédures est un indiscutable progrès. Elle contribuera de manière indiscutable à simplifier la procédure devant le Tribunal fé-dérai, au grand bénéfice des recourants et de leurs mandataires.
Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire
MICHEL HOTTE LIER Professeur à l'Université de Genève
1. Introduction
Outre l'allègement de la charge du Tribunal fédéral, l'un des enjeux ma-jeurs de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale consiste à simplifier le système des voies de recours permettant de saisir notre Cour suprême'. Ainsi, en lieu et place des moyens de droit existants, dont la délimitation pose fréquemment problème - en particulier dans le contentieux de droit public -, la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF)' n'institue plus, dans chaque domaine juridique, qu'un seul recours, dont les conditions de recevabilité et l'exercice respectifs sont largement unifiés: sont prévus un recours en matière civile (art. 72-77 LTF), un recours en matière en matière pénale (art. 78-81 LTF) et un recours en matière de droit public (art. 82-89 LTF).
Le maintien, à l'intérieur de ce système uniformisé, d'un recours sub-sidiaire, limité au contrôle de la constitutionnalité lorsque les recours unifiés ne sont pas ouverts, ne laisse pas de susciter l'étonnement. Cette voie de droit satellite réintroduit en effet un système de recours dual, par le biais d'une voie de droit extraordinaire visant à compléter - un peu à l'image du recours de droit public prévu par l'article 84 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ)' -, la pro-tection offerre par les recours unifiés.
Pour comprendre ce paradoxe, il convient d'évoquer l'origine du recours constitutionnel subsidiaire (II.), avant d'exposer la notion et ses carac-téristiques (IlL). On présentera ensuite les conditions qui gouvernent sa
FF 20014013 et 4032j HElNRICH KOLlER, «Grundzüge der neuen Bund esrechts-pflege und des vereinheitlichen Prozessrechts", ZB12006, p. 58.
, FF 20053829; RO 2006 1205.
, RS 173.110.
recevabilité (IV.), avant d'en venir à la procédure qui lui est applicable (V.) et au pouvoir de décision du Tribunal fédéral (VI.).
Il.
L'origineC'est en vain que l'on chercherait une quelconque trace du recours consti·
tutionnel subsidiaire dans le Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale'.
Tout au plus la procédure de consultation relative' au projet de loi sur le Tribunal fédéral a-t-elle suscité la perplexité de certains milieux face à la suppression du recours de droit public. A cette occasion, le canton de Lucerne, l'Université de Genève et les Juristes démocrates suisses ont par exemple formulé des réserves en raison du risque que le justiciable ne bénéficie plus d'une protection aussi étendue des droits constitutionnels en raison des restrictions prévues à l'ouverture des re-cours unifiés'.
L'idée d'un recours subsidiaire est ultérieure à la procédure de consul-tation organisée à propos du projet de loi du Conseil fédéral. Elle re-monte au 5 janvier 2004, date à laquelle le Tribunal fédéral a, au cours de la procédure parlementaire, adressé un courrier au président de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, ainsi qu'au chef du Département fédéral de justice et police. Dans ce document, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur les modifications qu'avait appor-tées le Conseil des Etats au projet de loi initial. La Haute Cour s'est en particulier inquiétée des domaines juridiques qui, pour se trouver exclus du champ opératoire des recours unifiés, pourraient échapper au contrôle judiciaire sur le plan fédéral, au risque de trouver leur épilogue soit sur le plan cantonal, soit devant la Cour européenne des droits de l'homme, et d'assurer ainsi un niveau de protection inférieur à celui pratiqué jusque-là 6.
Le chef du Département fédéral de justice et police a, sur la base des objections exprimées par le Tribunal fédéral, institué un groupe de
" FF 2001 4000; HERIBERT RAUSCH, OffentUches Prozessrecht auf der Rasis der
Justizreform, Zucich, 2005, p. 55.
, FF 2001 4074.
6 ANDREAS AUER 1 GIORGIO MALINVERN! 1 MICHEL HOTTELIER, Droit constitu-tionnel suisse, vol. l, «L'Etac», 2~me éd., Ikrne, 2006, n° 1947 cC 2138.
Encre tradition et modernité: le recours constitutîonnel subsidiaire
travail'. Ce groupe s'est, pour l'essentiel, penché sur les dispositions de la réforme de l'organisation judiciaire fédérale concernant les voies de droit. Ses travaux n'ont pas donné lieu à un message complémen-taire du Conseil fédéral mais, plus simplement, à un rapport daté du 18 mars 2004'.
Pour adhérer au système des trois recours régis par des règles uniformes, le groupe de travail a cependant proposé de leur adjoindre un recours constitutionnel subsidiaire. Cette voie de droit devait être ouverte dans les cas où les recours unifiés seraient exclus, soit lorsque la valeur li-tigieuse ne serait pas atteinte, soit lorsque certains domaines seraient exclus du contrôle du Tribunal fédéral en raison des clauses d'exception prévues par la loi'. Le recours subsidiaire ne devait en outre concer-ner que les décisions cantonales, dès lors que c'était, pour le groupe de travail, «dans ce cas seulement qu'il existe un besoin d'invoquer une violation de la Constitution auprès du Tribunal fédéral ,,10.
Les dispositions relatives au recours constitutionnel subsidiaire qui ont été rédigées par le groupe de travail ont été reprises telles quelles au cours de la procédure parlementaire et intégrées dans la loi sur le Tribu-nal fédéral adoptée le 17 juin 2005.
III. La notion
A. Nature juridique et caractéristiques
Sur le plan systématique, la réglementation du recours constitutionnel subsidiaire se compose de sept dispositions, qui figurent aux articles 113
7 Outre Monsieur CHRISTOPH BLOCH ER, chef du Département fédéral de justice et police, le groupe de tra"ail comprenait Messieurs HEINZ AEMlSSEGCER (pré-sident du Tribunal fédéral)1 ALDO BORELLA (président du Tribunal fédéral des assurances), NICCOLO RASELLI et PETER KARLEN (juges au Tribunal fédéral),
RUDOLFROEDI et RUDOLF URSPRUNG (juges au Tribunal fédéral des assurances),
HEINRICHKoLLER (directeur de l'Office fédéral de la justice), CHRISTOPH AUER et MARINO LEBER, (Office fédéral de la justice), ainsi que KARL SPÜHLER (profes-seur émérite de l'Université de Zurich).
Le texte du rapport est disponible sur le site Internet www.ofi.admin.chlthemen.
REGINA KIENER, «Das Deue Bundesgerichtsgesetz - eine (vorHiufige) Würdigung )), ZB/2006, p. 149.
,. Rapport du 18 mars 2004, p. 2.
à 119 LTF. Une norme centrale, l'article 117 LTF consacré à la procédure, opère un renvoi aux règles générales concernant les recours unifiés, les-quelles sont applicables «par analogie".
A l'image du recours de droit public prévu par l'article 84 OJ, dont le modèle a à certains égards servi d'inspiration au législateur, le recours constitutionnel subsidiaire se décline clairement comme une voie de droit extraordinaire par rapport à l'architecture des voies de droit pré-vues aux articles 72 à 89 LTF.
D'une part, sa genèse démontre que ce recours a été conçu comme un corps étranger par rapport aux recours unifiés, dans la mesure où son élaboration ne résulte que d'une adjonction intervenue au cours de la procédure parlementaire, comme indiqué précédemment. D'autre part, le texte de l'article 119 LTF, dont le titre et l'alinéa premier parlent de manière évocatrice de «recours ordinaire", opposent clairement ce type de recours au recours constitutionnel.
Considéré dans cette perspective, le recours constitutionnel subsi-diaire tend à compléter, et non à supplanter, la protection offerre par les recours ordinaires. Son champ d'application a, partant, été conçu de manière restrictive. Ses caractéristiques sont au nombre de trois: au chapitre de son objet, le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être dirigé que contre des décisions cantonales (B.); les moyens qu'il permet d'invoquer ne concernent que les droits constitutionnels (C.); enfin, sa vocation ne lui permet d'entrer en action que lorsque les voies ordinaires de recours au Tribunal fédéral sont fermées. Il est donc subsidiaire par nature (D.)!'.
B. Un recours dirigé contre des décisions cantonales
A teneur de l'article 113 LTF, le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être dirigé que contre les décisions d'. autorités cantonales de der-nière instance ». Cette limitation de son champ opératoire déploie plu-sieurs conséquences.
Il RAUSCH (n. 4) p. 55.
Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire
1. L'exclusion des décisions rendues par des instances fédérales En premier lieu, la limitation du recours subsidiaire aux décisions d'autorités cantonales a pour effet que les décisions rendues par les autorités fédérales (administration, commissions fédérales de recours, autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio·télévi·
sion, Tribunal administratif fédéral, Tribunal pénal fédéral) échappent à son empire12•
2. L'exclusion du contrôle abstrait des actes normatifs de rang cantonal
Pour se limiter aux décisions cantonales, le recours constitutionnel sub·
sidiaire ne permet en deuxième lieu que d'exercer un contrôle concret, à l'exclusion de tout contrôle abstrait de la constitutionnalité.
Le contrôle abstrait de constitutionnalité susceptible d'être exercé direc·
tement sur les actes normatifs cantonaux incombe, dans cette mesure, exclusivement au recours en matière de droit public au sens des articles 82, lettre b, 87 et 89, alinéa 1, lettre b, LTF". Rappelons par ailleurs que les actes normatifs de rang fédéral échappent au contrôle abstrait de constitution alité, conformément à l'article 189, alinéa 4, Cst.
3. Le fondement juridique des décisions cantonales
Les décisions attaquables par la voie du recours constitutionnel subsi·
diaire peuvent, en troisième lieu, reposer aussi bien sur le droit fédéral que cantonal. Elles peuvent concerner les domaines les plus variés, sans se cantonner au seul droit public. Subsidiaire par nature, le recours de l'article 113 LTF est en revanche fermé chaque fois qu'une autre voie de droit est ouverte sur le plan fédéral.
Il faut ainsi s'assurer systématiquement qu'aucune voie de recours n'est disponible soit devant le Tribunal fédéral, soit devant une autre instance
12 KI EN ER (n. 9) p. 149.
1J Peu importe à cet égard que Pacte normatif de rang cantonal en cause repose sur le droit public ou, certes plus rarement, sur le droit civil ou pénal (FF 20014034), Dans tous ces cas, le contrôle abstrait est possible, contrairement à l'intitulé du recours mentionné à l'art. 82 LTF, qui parle expressément de «recours en matière de droit public 10, et contrairement également au contrôle concret prévu par cette disposition (Ie[. a), qui ne parle que de «décisions rendues dans des causes de droit pubJic »,
judiciaire fédérale avant d'emprunter la voie résiduelle du recours consti-tutionnel subsidiaire".
Ce lien de subsidiarité présente un caractère absolu, en ce sens que chaque fois qu'une voie autre est ouverte sur le plan fédéral, le recours prévu par l'article 113 LTF est fermé. Il s'ensuit que la délimitation de l'acte attaquable par la voie du recours subsidiaire est directement conditionnée par le champ des recours disponibles sur le plan fédéral.
4. L'obligation d'instituer un contrôle par des tribunaux cantonaux supérieurs
La possibilité d'attaquer les décisions cantonales devant le Tribunal fé-déral par la voie du recours constitutionnel subsidiaire exerce, en qua-trième lieu, d'importantes conséquences, en amont de ce moyen, sur l'agencement des instances qui, sur le plan local, peuvent être amenées à rendre des décisions.
L'article 114 LTF prévoit en effet l'application au recours subsidiaire des articles 75, alinéa 2 et 86, alinéa 2, LTF relatifs aux autorités précédentes dans le domaine du recours en matière civile, respectivement en matière de droit public. A teneur de ces dispositions, les cantons sont tenus d'ins-tituer des tribunaux supérieurs statuant comme autorités cantonales de dernière instance précédant immédiatement le Tribunal fédéral.
Le jeu des articles 75, alinéa 2, 86, alinéa 2 et 114 LTF oblige en consé-quence les cantons à instituer des tribunaux supérieurs pour toutes les décisions qui sont passibles du recours constitutionnel subsidiaire au sens de l'article 113 LTF", renforçant en cela la garantie de l'accès au
1-4 Lorsque la loi le prévoit, certaines décisions émanant d'autorités cantonales peuvent être entreprises devant le Tribunal administratif fédéral, conformémem à l'art. 33, let. i, LTF (FF 2001 4050 et 4187). Dans le domaine de l'assurance maladie, tel est par exemple le cas en ce qui concerne les décisions des gouverne-ments cantonaux qui sont visées par l'art. 34 de la loi sur le Tribunal administratif fédéral du 17 juin 2005 (LTAF; RS 173.32; FF 20053875). Ces décisions ne sont pas passibles du recours en matière de droit public, en raison de la clause d'exclu-sion figurant à l'art. 83, let. r, LTF. Elles ne sont pas non plus passibles du recours constitutionnel subsidiaire, dès lors que les arrêts que rend le Tribunal administra-tif fédéral à leur sujet ne sont pas des décisions d'.c autorités cantonales de dernière instance» au sens de l'art. 113 LTF.
15 CHRISTOPH AUER, ",Auswirkungen der Reorganisation der Bundesrechespflege auf die Kantone-, Z8/2006, p. 123, en paniculier la note 3.
Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire
juge telle que la prévoient les articles 29a et 191b Cst. S'agissant précisé-ment du contentieux de droit public, ce n'est que pour les décisions qui revêtent un «caractère politique prépondérant» au sens des articles 29a seconde phrase Cst. et 86, alinéa 3, LTF qu'une exception au droit d'ac-cès au juge est envisageable.
5. L'exclusion des décisions communales
La limitation de l'objet du recours constitutionnel subsidiaire aux seules décisions cantonales de dernière instance au sens des articles 113 et 114 LTF a, en cinquième lieu, pour effet d'exclure un éventuel contrôle direct de la part du Tribunal fédéral sur les décisions rendues par les autorités municipales
l'.
Ces décisions doivent en conséquence faire au préalable l'objet d'un contrôle judiciaire sur le plan cantonal, conformément aux articles 75, alinéa 2, 86, alinéa 2 et 114 LTF.C. Un recours limité à l'invocation des droits constitutionnels Le contrôle qu'exerce le Tribunal fédéral sur recours constitutionnel sub-sidiaire ne porte que sur l'examen des droits constitutionnels au sens de l'article 116 LTF.
Présente dans la Constitution fédérale du 29 mai 187417 et dans la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 194318, l'expression
«droits constitutionnels» a totalement disparu de la Constitution fé-dérale du 18 avril 1999. On ne la rencontre isolément dans la loi sur le Tribunal fédéral que lorsqu'une limitation des griefs à ces seuls moyens s'impose, soit aux articles 95, lettre c, (droits constitutionnels canto-naux), 98 (recours contre des mesures provisionnelles) et 116 LTF. Dans les domaines qui ouvrent la voie aux recours unifiés en permettant un large contrôle du respect du droit fédéral, les droits constitutionnels
16 Pour un exemple, voir l'arrêt X.A., ATF 131/2005 l 18, concernant le droit à une décision motivée en cas de refus de naturalisation ordinaire d'un couple d'étran~
gers par une assemblée communale. Dans un cas de ce genre, un contrôle juridic-tionnel de rang cantonal serait requis par les art. 114 et 86, al. 2, LTF, les décisions en matière de naturalisation, pour constituer de simples décisions admÎnÎstratives, ne rentrant en aucun cas dans la catégorie des décisions revêtant un caractère po-litique prépondérant au sens de l'art. 86, al. 3, LTF.
17 Voir l'art. 113, al. 1, let. a, Cst. 1874.
18 Voir par exemple les art. 43, al. 2 et 84, al. 1, let. a, Oj.
MICHEL HOITELIER
sont désormais intégrés dans la notion de violation du droit fédéral au sens de l'article 95, lettre a, LTF.
Les droits constitutionnels visés par l'article 116 LTF possèdent un champ d'application étendu, puisqu'ils ne recouvrent pas moins de cinq catégories de garanties englobant, pour l'essentiel, des libertés indivi-duelles et des garanties de l'Etat de droit.
1. Les droits fondamentaux
La première catégorie des droits constitutionnels justiciables du re-cours subsidiaire comprend les droits fondamentaux au sens des ar-ticles 7 à 36 Cst. Il s'agit, classiquement, des droits individuels concré-tisés par notre Cour suprême sous l'empire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 et qui ont trouvé un ancrage spécifique dans celle du 18 avril 1999.
2. Les droits non écrits
La deuxième catégorie des droits constitutionnels visés par l'article 116 LTF concerne les éventuelles garanties non écrites que le Tribunal fédé-ral pourrait être amené à dégager par voie prétorienne.
L'admission de cette catégorie de griefs passe par la résolution d'une question préalable: le droit constitutionnel fédéral peut-il encore héber-ger des droits fondamentaux non écrits, sachant que l'un des objectifs de la révision totale qui a conduit à l'adoption de la Constitution ac-tuelle a précisément eu pour but de codifier le droit en vigueur?
La réponse est assurément affirmative. Le processus de complètement de la loi fondamentale par voie de Judge made law obéit en effet à des conditions autonomes, qui sont largement indépendantes de la procé-dure de révision qui lui est propre".
3. Les autres droits constitutionnels de rang fédéral
Outre les droits fondamentaux, écrits ou implicites, les droits constitu-tionnels de l'article 116 LTF comprennent toute une série de garanties
19 Sur la question, voir JEAN-FRANÇOIS AUBERT 1 PASCAL MAHON, Petit
19 Sur la question, voir JEAN-FRANÇOIS AUBERT 1 PASCAL MAHON, Petit