Sur le plan systématique, la réglementation du recours constitutionnel subsidiaire se compose de sept dispositions, qui figurent aux articles 113
7 Outre Monsieur CHRISTOPH BLOCH ER, chef du Département fédéral de justice et police, le groupe de tra"ail comprenait Messieurs HEINZ AEMlSSEGCER (pré-sident du Tribunal fédéral)1 ALDO BORELLA (président du Tribunal fédéral des assurances), NICCOLO RASELLI et PETER KARLEN (juges au Tribunal fédéral),
RUDOLFROEDI et RUDOLF URSPRUNG (juges au Tribunal fédéral des assurances),
HEINRICHKoLLER (directeur de l'Office fédéral de la justice), CHRISTOPH AUER et MARINO LEBER, (Office fédéral de la justice), ainsi que KARL SPÜHLER (profes-seur émérite de l'Université de Zurich).
Le texte du rapport est disponible sur le site Internet www.ofi.admin.chlthemen.
REGINA KIENER, «Das Deue Bundesgerichtsgesetz - eine (vorHiufige) Würdigung )), ZB/2006, p. 149.
,. Rapport du 18 mars 2004, p. 2.
à 119 LTF. Une norme centrale, l'article 117 LTF consacré à la procédure, opère un renvoi aux règles générales concernant les recours unifiés, les-quelles sont applicables «par analogie".
A l'image du recours de droit public prévu par l'article 84 OJ, dont le modèle a à certains égards servi d'inspiration au législateur, le recours constitutionnel subsidiaire se décline clairement comme une voie de droit extraordinaire par rapport à l'architecture des voies de droit pré-vues aux articles 72 à 89 LTF.
D'une part, sa genèse démontre que ce recours a été conçu comme un corps étranger par rapport aux recours unifiés, dans la mesure où son élaboration ne résulte que d'une adjonction intervenue au cours de la procédure parlementaire, comme indiqué précédemment. D'autre part, le texte de l'article 119 LTF, dont le titre et l'alinéa premier parlent de manière évocatrice de «recours ordinaire", opposent clairement ce type de recours au recours constitutionnel.
Considéré dans cette perspective, le recours constitutionnel subsi-diaire tend à compléter, et non à supplanter, la protection offerre par les recours ordinaires. Son champ d'application a, partant, été conçu de manière restrictive. Ses caractéristiques sont au nombre de trois: au chapitre de son objet, le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être dirigé que contre des décisions cantonales (B.); les moyens qu'il permet d'invoquer ne concernent que les droits constitutionnels (C.); enfin, sa vocation ne lui permet d'entrer en action que lorsque les voies ordinaires de recours au Tribunal fédéral sont fermées. Il est donc subsidiaire par nature (D.)!'.
B. Un recours dirigé contre des décisions cantonales
A teneur de l'article 113 LTF, le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être dirigé que contre les décisions d'. autorités cantonales de der-nière instance ». Cette limitation de son champ opératoire déploie plu-sieurs conséquences.
Il RAUSCH (n. 4) p. 55.
Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire
1. L'exclusion des décisions rendues par des instances fédérales En premier lieu, la limitation du recours subsidiaire aux décisions d'autorités cantonales a pour effet que les décisions rendues par les autorités fédérales (administration, commissions fédérales de recours, autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio·télévi·
sion, Tribunal administratif fédéral, Tribunal pénal fédéral) échappent à son empire12•
2. L'exclusion du contrôle abstrait des actes normatifs de rang cantonal
Pour se limiter aux décisions cantonales, le recours constitutionnel sub·
sidiaire ne permet en deuxième lieu que d'exercer un contrôle concret, à l'exclusion de tout contrôle abstrait de la constitutionnalité.
Le contrôle abstrait de constitutionnalité susceptible d'être exercé direc·
tement sur les actes normatifs cantonaux incombe, dans cette mesure, exclusivement au recours en matière de droit public au sens des articles 82, lettre b, 87 et 89, alinéa 1, lettre b, LTF". Rappelons par ailleurs que les actes normatifs de rang fédéral échappent au contrôle abstrait de constitution alité, conformément à l'article 189, alinéa 4, Cst.
3. Le fondement juridique des décisions cantonales
Les décisions attaquables par la voie du recours constitutionnel subsi·
diaire peuvent, en troisième lieu, reposer aussi bien sur le droit fédéral que cantonal. Elles peuvent concerner les domaines les plus variés, sans se cantonner au seul droit public. Subsidiaire par nature, le recours de l'article 113 LTF est en revanche fermé chaque fois qu'une autre voie de droit est ouverte sur le plan fédéral.
Il faut ainsi s'assurer systématiquement qu'aucune voie de recours n'est disponible soit devant le Tribunal fédéral, soit devant une autre instance
12 KI EN ER (n. 9) p. 149.
1J Peu importe à cet égard que Pacte normatif de rang cantonal en cause repose sur le droit public ou, certes plus rarement, sur le droit civil ou pénal (FF 20014034), Dans tous ces cas, le contrôle abstrait est possible, contrairement à l'intitulé du recours mentionné à l'art. 82 LTF, qui parle expressément de «recours en matière de droit public 10, et contrairement également au contrôle concret prévu par cette disposition (Ie[. a), qui ne parle que de «décisions rendues dans des causes de droit pubJic »,
judiciaire fédérale avant d'emprunter la voie résiduelle du recours consti-tutionnel subsidiaire".
Ce lien de subsidiarité présente un caractère absolu, en ce sens que chaque fois qu'une voie autre est ouverte sur le plan fédéral, le recours prévu par l'article 113 LTF est fermé. Il s'ensuit que la délimitation de l'acte attaquable par la voie du recours subsidiaire est directement conditionnée par le champ des recours disponibles sur le plan fédéral.
4. L'obligation d'instituer un contrôle par des tribunaux cantonaux supérieurs
La possibilité d'attaquer les décisions cantonales devant le Tribunal fé-déral par la voie du recours constitutionnel subsidiaire exerce, en qua-trième lieu, d'importantes conséquences, en amont de ce moyen, sur l'agencement des instances qui, sur le plan local, peuvent être amenées à rendre des décisions.
L'article 114 LTF prévoit en effet l'application au recours subsidiaire des articles 75, alinéa 2 et 86, alinéa 2, LTF relatifs aux autorités précédentes dans le domaine du recours en matière civile, respectivement en matière de droit public. A teneur de ces dispositions, les cantons sont tenus d'ins-tituer des tribunaux supérieurs statuant comme autorités cantonales de dernière instance précédant immédiatement le Tribunal fédéral.
Le jeu des articles 75, alinéa 2, 86, alinéa 2 et 114 LTF oblige en consé-quence les cantons à instituer des tribunaux supérieurs pour toutes les décisions qui sont passibles du recours constitutionnel subsidiaire au sens de l'article 113 LTF", renforçant en cela la garantie de l'accès au
1-4 Lorsque la loi le prévoit, certaines décisions émanant d'autorités cantonales peuvent être entreprises devant le Tribunal administratif fédéral, conformémem à l'art. 33, let. i, LTF (FF 2001 4050 et 4187). Dans le domaine de l'assurance maladie, tel est par exemple le cas en ce qui concerne les décisions des gouverne-ments cantonaux qui sont visées par l'art. 34 de la loi sur le Tribunal administratif fédéral du 17 juin 2005 (LTAF; RS 173.32; FF 20053875). Ces décisions ne sont pas passibles du recours en matière de droit public, en raison de la clause d'exclu-sion figurant à l'art. 83, let. r, LTF. Elles ne sont pas non plus passibles du recours constitutionnel subsidiaire, dès lors que les arrêts que rend le Tribunal administra-tif fédéral à leur sujet ne sont pas des décisions d'.c autorités cantonales de dernière instance» au sens de l'art. 113 LTF.
15 CHRISTOPH AUER, ",Auswirkungen der Reorganisation der Bundesrechespflege auf die Kantone-, Z8/2006, p. 123, en paniculier la note 3.
Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire
juge telle que la prévoient les articles 29a et 191b Cst. S'agissant précisé-ment du contentieux de droit public, ce n'est que pour les décisions qui revêtent un «caractère politique prépondérant» au sens des articles 29a seconde phrase Cst. et 86, alinéa 3, LTF qu'une exception au droit d'ac-cès au juge est envisageable.
5. L'exclusion des décisions communales
La limitation de l'objet du recours constitutionnel subsidiaire aux seules décisions cantonales de dernière instance au sens des articles 113 et 114 LTF a, en cinquième lieu, pour effet d'exclure un éventuel contrôle direct de la part du Tribunal fédéral sur les décisions rendues par les autorités municipales
l'.
Ces décisions doivent en conséquence faire au préalable l'objet d'un contrôle judiciaire sur le plan cantonal, conformément aux articles 75, alinéa 2, 86, alinéa 2 et 114 LTF.C. Un recours limité à l'invocation des droits constitutionnels Le contrôle qu'exerce le Tribunal fédéral sur recours constitutionnel sub-sidiaire ne porte que sur l'examen des droits constitutionnels au sens de l'article 116 LTF.
Présente dans la Constitution fédérale du 29 mai 187417 et dans la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 194318, l'expression
«droits constitutionnels» a totalement disparu de la Constitution fé-dérale du 18 avril 1999. On ne la rencontre isolément dans la loi sur le Tribunal fédéral que lorsqu'une limitation des griefs à ces seuls moyens s'impose, soit aux articles 95, lettre c, (droits constitutionnels canto-naux), 98 (recours contre des mesures provisionnelles) et 116 LTF. Dans les domaines qui ouvrent la voie aux recours unifiés en permettant un large contrôle du respect du droit fédéral, les droits constitutionnels
16 Pour un exemple, voir l'arrêt X.A., ATF 131/2005 l 18, concernant le droit à une décision motivée en cas de refus de naturalisation ordinaire d'un couple d'étran~
gers par une assemblée communale. Dans un cas de ce genre, un contrôle juridic-tionnel de rang cantonal serait requis par les art. 114 et 86, al. 2, LTF, les décisions en matière de naturalisation, pour constituer de simples décisions admÎnÎstratives, ne rentrant en aucun cas dans la catégorie des décisions revêtant un caractère po-litique prépondérant au sens de l'art. 86, al. 3, LTF.
17 Voir l'art. 113, al. 1, let. a, Cst. 1874.
18 Voir par exemple les art. 43, al. 2 et 84, al. 1, let. a, Oj.
MICHEL HOITELIER
sont désormais intégrés dans la notion de violation du droit fédéral au sens de l'article 95, lettre a, LTF.
Les droits constitutionnels visés par l'article 116 LTF possèdent un champ d'application étendu, puisqu'ils ne recouvrent pas moins de cinq catégories de garanties englobant, pour l'essentiel, des libertés indivi-duelles et des garanties de l'Etat de droit.
1. Les droits fondamentaux
La première catégorie des droits constitutionnels justiciables du re-cours subsidiaire comprend les droits fondamentaux au sens des ar-ticles 7 à 36 Cst. Il s'agit, classiquement, des droits individuels concré-tisés par notre Cour suprême sous l'empire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 et qui ont trouvé un ancrage spécifique dans celle du 18 avril 1999.
2. Les droits non écrits
La deuxième catégorie des droits constitutionnels visés par l'article 116 LTF concerne les éventuelles garanties non écrites que le Tribunal fédé-ral pourrait être amené à dégager par voie prétorienne.
L'admission de cette catégorie de griefs passe par la résolution d'une question préalable: le droit constitutionnel fédéral peut-il encore héber-ger des droits fondamentaux non écrits, sachant que l'un des objectifs de la révision totale qui a conduit à l'adoption de la Constitution ac-tuelle a précisément eu pour but de codifier le droit en vigueur?
La réponse est assurément affirmative. Le processus de complètement de la loi fondamentale par voie de Judge made law obéit en effet à des conditions autonomes, qui sont largement indépendantes de la procé-dure de révision qui lui est propre".
3. Les autres droits constitutionnels de rang fédéral
Outre les droits fondamentaux, écrits ou implicites, les droits constitu-tionnels de l'article 116 LTF comprennent toute une série de garanties
19 Sur la question, voir JEAN-FRANÇOIS AUBERT 1 PASCAL MAHON, Petit Commen-taire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich Z003, p. 64.
Entre tradition et modernité: le recours constÎtmÎonnel subsidiaire
auxquelles la jurisprudence confère une portée subjective et qui, en cette qualité, peuvent être invoquées devant le Tribunal fédéral.
Rentrent dans cette catégorie le principe de la séparation pouvoirs'·, l'égalité entre confédérés (art. 37, al. 2, Cst.)", le principe de la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal contraire (art. 49, al. 1, Cst.)", le principe de la légalité dans le domaine des contributions publiques (art. 127, al. 1, Cst.)" et du droit pénal", ou encore l'interdiction de la double imposition intercantonale (art. 127, al. 3, Cst.)".
4. Les droits fondamentaux de rang cantonal
L'article 116 LTF englobe aussi les droits fondamentaux de rang can-tonal, c'est-à-dire l'ensemble des droits individuels consacrés par les constitutions des cantons.
Cette source spécifique de droits fondamentaux, également mentionnée à l'article 95, lettre c, LTF, peut donc aussi servir de source de réfé-rence à l'appui d'un recours constitutionnel subsidiaire. Les droits fon-damentaux de rang cantonal comprennent en effet diverses garanties qui, bien souvent, offrent une protection plus étendue que leurs homo-logues de rang fédéral ou international. Tel est en particulier le cas en ce qui concerne les constitutions qui ont récemment fait l'objet d'une révision totale, à l'instar des Constitutions fribourgeoise, vaudoise et neuchâteloise.
Comme le recours constitutionnel subsidiaire est, conformément à l'article 113 LTF, ouvert contre des décisions cantonales, les droits fondamentaux de rang local peuvent être amenés à déployer un ef-fet utile lorsque l'acte attaqué est pris en application de la législation cantonale.
2. ATF 131/2005 1 291, 297, Hauseigentümerverband Schwyz.
21 ZB12004, p. 322, 326, X.; ATF 122/1996 1209,211, D.; AUBERT/MAHON (n. 19) p. 81 et 341.
22 ATF 131/2004 1 223, 228, L. GmbH.
23 ATF 131/2005 II 562, 565, X. SA.
" ATF 123/19971 l, 4, X.
2S ATF 131/2005 1 285, 286, X.
5. Les droits de l'homme
La cinquième catégorie de droits constitutionnels appréhendée par l'ar-ticle 116 LTF recouvre les droits de l'homme consacrés par les instruments internationaux que la Suisse a ratifiés. On pense ici bien entendu à la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), à laquelle une jurisprudence trentenaire a conféré valeur d'instrument protégeant des droits de nature constitutionnelle", ainsi qu'à d'autres textes plus récents, comme le Pacte international relatif aux droits et civils et politiques".
D. Un recours subsidiaire
La systématique des articles 72 à 119 LTF a pour effet de n'attribuer qu'une valeur subsidiaire au recours prévu par l'article 113 LTF. Cette voie de droit n'entre ainsi en considération qu'en l'absence d'autre voie disponible sur le plan fédéral. Il importe par conséquent de détermi-ner les critères permettant de distinguer les cas dans lesquels elle peut être empruntée.
Un premier groupe de critères concerne l'acte attaquable et les griefs invocables à l'appui du recours constitutionnel subsidiaire. Comme in-diqué précédemment, ce ne sont que les décisions émanant des autorités cantonales de dernière instance au sens des articles 113 et 114 LTF qui peuvent donner lieu à ce type de recours. Au niveau des griefs, seules les cinq catégories de garanties énoncées ci-dessus peuvent être invoquées, à l'exclusion de toute autre. Cela étant dit, il convient encore d'examiner de quelle manière s'opère la démarcation entre les recours unifiés ordi-naires et le recours subsidiaire.
Deux critères jouent un rôle déterminant à cet égard. Il s'agit de la va-leur litigieuse minimale d'une part et des clauses excluant certains do-maines du champ des recours unifiés d'autre part". Un cas original de recours concerne les mesures provisionnelles.
26 ATF 10111975 la 67,69, Diskont- und Handelsbank AG.
27 ATF 120/1994 la 247, 255, J. und Mitbeteiligte; ULRICH HXFELIN / WALTER HALLER 1 HELEN KELL.ER, Bundesgerjeht und Verfassungsgerichtsbarkeit ntJch der justizreform - Supplement zur 6. Auflage des f( Scbweizeriscben BundestatJts-rechts », Zurich, Bâle, Genève, 2006, p. 28.
211 L'irrecevabilité d'un recours ordinaire due à l'existence d'une cause subjective telle que le non-respect du délai ou l'absence de qualité pour agir ne saurait avoir pour conséquence d'ouvrir la voie du recours constitutionnel subsidiaire.
Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire
1. La valeur litigieuse
Les articles 74 et 85 LTF conditionnent la soumission de certains types de litiges au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, respectivement en matière de droit public, à l'existence d'une valeur li·
tigieuse minimale.
En matière civile, le recours dans les affaires pécuniaires n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève à 15'000 francs au moins en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer ou à 30'000 francs au moins dans les autres cas (art. 74, al. 1, LTF). Toutefois, même lorsque la va-leur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable si la contestation pose une question juridique de principe, si une loi fédérale prescrit une instance cantonale unique, s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite ou sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat (art. 74, al. 2, LTF).
En matière de droit public, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 francs ou à 15'000 francs en matière de rapports de travail (art. 85, al. 1, LTF). Même lorsque la valeur liti-gieuse n'atreint pas le montant déterminant, le recours est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85, al. 2, LTF).
L'ouverture du recours constitutionnel subsidiaire dans les domaines précités suppose un examen préalable de la valeur litigieuse. Cet exa-men s'effectue sur la base des critères fixés aux articles 51 à 53 LTF, en lien le cas échéant avec l'existence d'une question juridique de principe.
L'article 191, alinéa 2, Cst. prévoit en effet que la loi. peut prévoir une valeur litigieuse minimale pour les contestations qui ne portent pas sur une question juridique de principe '.
Si la valeur litigieuse fixée aux articles 74 et 85 LTF est atteinte, le recours unifié est ouvert et la voie du recours subsidiaire est fermée.
Si cette valeur n'est au contraire pas atteinte, seul reste envisageable le recours constitutionnel subsidiaire, à moins que le litige, pour po-ser une question juridique de principe, retombe dans le giron du re-cours unifié.
L'inévitable incertitude qui règne au sujet de la qualification d'une
«question juridique de principe» au sens des articles 191, alinéa 2, Cst., 74, alinéa 2, lettre a et 85, alinéa 2, LTF ne va naturellement pas man-quer d'occasionner des problèmes délicats sur le terrain pratique quant à la détermination de la voie de recours à emprunter". Pour y répondte et tenter de faciliter le travail des praticiens, l'article 119 LTF prévoit la possibilité de déposer simultanément un recours ordinaire et un recours constitutionnel subsidiaire30•
2. Les clauses d'exclusion
En matière civile, la voie du recours unifié au sens de l'article 72 LTF est largement ouverte. L'article 73 LTF exclut toutefois le recours contre les décisions en matière d'opposition à l'enregistrement d'une marque.
Dans ce domaine spécifique, le recours constitutionnel subsidiaire n'est pas disponible non plus, faute de décision cantonale au sens de l'ar-ticle 113 LTF, dès lors que c'est le Tribunal administratif fédéral qui est compétent 31.
Le législateur a prévu certains domaines propres au contentieux de droit public dans lesquels la voie du recours unifié n'est pas ouverte (art. 83 LTF).
Les domaines juridiques mentionnés par la clause d'exclusion de l'ar-ticle 83 LTF et qui sont susceptibles de donner lieu à des décisions can-tonales au sens de l'article 113 LTF recouvrent des domaines extrême-ment variés. On peut, en passant en revue la liste figurant à l'article 83 LTF, identifier les décisions cantonales suivantes: la naturalisation or-dinaire (art. 83, let. b, LTF); les autorisations de séjour des étrangers auxquelles ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit (let. c, ch. 2); les décisions en matière d'asile rendues par une autorité
19 KIENER (n. 9) p. 150. Sur la notion de ~ question juridique de principe », voir FF 20014108. Pour un cas intéressant, voir l'arrêt Papaeftimio, ATF 10211976 la 16:
il est arbitraire d'appliquer une convention collective de travail dans un conflit, alors que les parties ne sont pas liées selon les articles 356 et 356b CO par la convention et'que celle-ci n'a pas fait l'objet d'une décision d'extension au sens de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail.
30 ALAIN WURZBURGER, «La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005. Charge et décharge du Tribunal fédéral., RS] 2005, p. 491.
31 FF 2001 4106.
Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire
cantonale dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit (let. d, ch. 2); les décisions en matière de marchés publics, lorsque les seuils minimaux fédéraux" ou communautaires" ne sont pas atteints et qui ne soulèvent
cantonale dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit (let. d, ch. 2); les décisions en matière de marchés publics, lorsque les seuils minimaux fédéraux" ou communautaires" ne sont pas atteints et qui ne soulèvent