Audience publique du 11 août 2017 Requête en obtention d’un sursis à exécution introduite par la société à responsabilité limitée ...,
contre deux décisions de l’administration communale de Bertrange, en présence
de la société anonyme ..., en matière de marchés publics
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ORDONNANCE
Vu la requête inscrite sous le numéro 39974 du rôle, déposée le 1er août 2017 au greffe du tribunal administratif par MaîtreElisabeth Machado, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée ..., établie et ayant son siège social à …, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …, représentée par son gérant actuellement en fonctions, tendant à l’institution d’un sursis à exécution de la décision du collège échevinal de la commune de Bertrange du 14 juillet 2017 portant attribution du marché ayant trait à la fourniture de repas scolaires pour la période du 1er septembre 2017 au 31 août 2020 à la société anonyme ..., établie et ayant son siège social à …, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, et portant rejet de son offre soumise en vue de l’obtention dudit marché, ainsi que de la décision du bourgmestre de la commune de Bertrange du 17 juillet 2017 ayant porté communication de la décision précitée du 14 juillet 2017 et information que l’offre rejetée n’a pas été retenue, étant donné qu’elle ne constituait pas « l’offre économiquement la plus avantageuse », un recours en annulation ayant été par ailleurs introduit contre lesdites décisions par requête déposée le même jour, inscrite sous le numéro 39973 du rôle ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Véronique Reyter, demeurant à Esch-sur-Alzette, du 31 juillet 2017, portant signification de la prédite requête en obtention d’un sursis à exécution à la société anonyme ... ainsi qu’à l’administration communale de Bertrange, établie en la maison communale sise à L-8058 Bertrange, 2, Beim Schlass, représentée par son collège des bourgmestre et échevins actuellement en fonctions ;
Vu l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ;
Vu la note de plaidoiries versée en cause par la société en commandite simple Bonn Steichen & Partners s.c.s., inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, représentée par son gérant, Maître Anne Morel, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg ;
Vu les pièces versées en cause et notamment les décisions attaquées ;
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Maître Elisabeth Machado, pour la partie requérante, ainsi que Maître Steve Helminger, pour l’administration communale de Bertrange, et Maître Pol Mellina, en représentation de la société en commandite simple Bonn Steichen & Partners s.c.s., pour la société anonyme ..., entendus en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 8 août 2017.
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Par avis de marché du 2 mai 2017, l’administration communale de Bertrange annonça l’ouverture d’une soumission publique par procédure européenne ouverte, en vue de l’attribution du marché relatif à la fourniture de repas scolaires pour la période allant du 1er septembre 2017 au 31 août 2020.
Suite à l’analyse des offres, le collège des bourgmestre et échevins de la commune de Bertrange, dénommé ci-après le « collège échevinal », décida lors de sa séance du 14 juillet 2017 d’attribuer le marché en question à la société anonyme ..., dénommée ci-après la « société ... », après avoir constaté que cinq sociétés avaient remis une offre dans les délais impartis, au motif que l’offre de la société ... constituait l’offre économiquement la plus avantageuse, le collège échevinal ayant retenu un prix de … € toutes taxes comprises par repas, tel qu’offert par la société ..., et notamment un prix de … € toutes taxes comprises par repas offert par la société à responsabilité limitée ..., dénommée ci-après la « société ... », classée deuxième du point de vue des offres des prix lui soumis par les différents adjudicataires.
Par courrier du 17 juillet 2017, le bourgmestre de la commune de Bertrange, dénommé ci-après le « bourgmestre », informa la société ... de ce qui suit :
« Nous avons le regret de vous informer que le collège échevinal de la commune de Bertrange – par décision du 14 juillet 2017 – n’a pas retenu votre offre relative au marché sous rubrique parce que vous n'avez pas remis l'offre économiquement la plus avantageuse.
Conformément à l'article 5 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l'Etat et des communes, il vous est loisible de présenter vos observations au pouvoir adjudicateur.
La présente vous est adressée conformément à l'article 90 alinéa 3 du règlement grand- ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics. Passé le délai de quinze jours à compter de la présente information, le collège des bourgmestre et échevins procédera à la conclusion du contrat avec l'adjudicataire sur base de l'article 90,4 du même règlement. Cette décision sera portée à la connaissance des soumissionnaires qui auront présenté des observations. (…) ».
Par courrier du 20 juillet 2017, le litismandataire de la société ... sollicita de la part du collège échevinal la communication des « caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue au regard des critères d’attribution tels que fixés dans le cahier des charges, ainsi que le nom de l’adjudicataire ».
En réponse au courrier précité, le bourgmestre informa la société ..., par courrier du 25 juillet 2017 que l’adjudicataire était la société ... « qui a présenté suite à l’analyse poussée du dossier, l’offre économiquement la plus avantageuse et par conséquent était chargée de l’exploitation du restaurant scolaire », et ce, d’autant plus que l’adjudicataire « a présenté l’offre conforme et économiquement la plus avantageuse [et qu’il a] fait preuve de références
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dans le cadre de l’enseignement fondamental et de crèches et a remis toutes les fiches techniques et pièces justificatives ».
Par courrier du 27 juillet 2017, adressé au collège échevinal, le litismandataire de la société ... se plaignit de ce que les motifs ainsi communiqués par le bourgmestre ne lui permettaient pas de connaître les motifs ayant conduit au rejet de l’offre de sa mandante, respectivement les motifs ayant conduit le collège échevinal à conclure que l’offre de la société ... « était l’offre conforme et économiquement la plus avantageuse au regard des critères d’attribution tels que fixés dans le cahier des charges ». Il pria partant le collège échevinal de lui communiquer « le dossier de soumission ainsi que [son] analyse dûment détaillée et motivée des critères d’attribution ayant conduit au rejet de l’offre de [sa] mandante, respectivement l’attribution du marché [à la société ...] ».
Le bourgmestre répondit au courrier précité du 27 juillet 2017 par une lettre du 28 juillet 2017 adressée au litismandataire de la société ..., en l’informant qu’il n’était pas en mesure de lui transmettre une analyse supplémentaire et que le dossier de soumission de la société ... ne pouvait lui être transmis, alors qu’il était « en procédure d’approbation ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 1er août 2017, inscrite sous le numéro 39973 du rôle, la société ... a fait introduire un recours tendant à l’annulation de la décision précitée du collège échevinal du 14 juillet 2017, ainsi que de la décision précitée du bourgmestre du 17 juillet 2017. Par requête séparée déposée le même jour, inscrite sous le numéro 39974 du rôle, elle sollicite encore le sursis à exécution des deux décisions attaquées dans le cadre du recours au fond.
La société ... conclut à l’irrecevabilité de la requête sous examen, en ce qu’elle tend à un sursis à exécution des décisions litigieuses des 14 et 17 juillet 2017, du fait qu’il s’agirait de décisions négatives, portant rejet d’une prétention, de sorte qu’un sursis à exécution ne pourrait avoir un quelconque effet utile du fait qu’il ne serait pas de nature à modifier une situation de fait ou de droit antérieure. La partie tierce intéressée insiste dans ce contexte sur le fait que la décision rendue en date du 14 juillet 2017 porterait rejet de l’offre de la requérante et que le courrier du 17 juillet 2017 ne ferait que porter à sa connaissance le contenu de la décision précitée du 14 juillet 2017. Ainsi, la société ... estime que même si un sursis à exécution devait être prononcé par le président du tribunal administratif, un tel sursis ne serait pas de nature à avoir un quelconque effet sur la situation personnelle de la requérante, du fait que son offre demeurerait néanmoins rejetée. En effet, la suspension du marché conclu avec elle n’aurait comme seule conséquence que le marché ne pourrait pas être conclu avec elle, mais ne mettrait pas la requérante dans une situation plus avantageuse.
Ce moyen d’irrecevabilité est à rejeter, étant donné que contrairement aux développements de la partie tierce intéressée, la décision litigieuse du 14 juillet 2017, communiquée par le courrier précité du bourgmestre du 17 juillet 2017, a non seulement rejeté notamment l’offre présentée par la requérante, mais a attribué le marché litigieux à la société ..., de sorte qu’il ne saurait être question d’une décision purement négative, un sursis à exécution étant partant de nature à bénéficier à la requérante dans la mesure où, jusqu’au jour où le tribunal administratif, dans sa formation collégiale, aura toisé l’affaire au fond, le marché ne pourra pas être conclu, en laissant ainsi ouverte la possibilité pour la requérante de se le voir attribuer, en cas d’annulation éventuelle de la décision litigieuse par le tribunal administratif.
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Aucun autre moyen d’irrecevabilité n’ayant été soulevé en cause, la requête en sursis à exécution est à déclarer recevable pour avoir été, par ailleurs, introduite dans les formes et délai de la loi.
La requérante estime tout d’abord que les décisions attaquées risqueraient de lui causer un préjudice grave et définitif, du fait que son offre a été rejetée et que le marché a été attribué à une entreprise concurrente, en insistant dans ce contexte sur l’envergure et la durée du marché à attribuer.
Ensuite, la requérante estime que ses moyens d’annulation soulevés à l’appui de son recours au fond seraient sérieux et justifieraient la mesure sollicitée. Elle relève plus particulièrement les moyens d’annulation suivants :
- Violation de l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, ci-après dénommé le « règlement grand-ducal du 8 juin 1979 », des articles 4 et 11 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics, ci-après dénommée la « loi du 25 juin 2009 », et de l’article 90, paragraphe (3) du règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l’article 106, point 10° de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988, ci-après dénommé le « règlement grand-ducal du 3 août 2009 », en ce que la motivation figurant dans le courrier précité du bourgmestre du 17 juillet 2017, suivant laquelle son offre aurait été rejetée au motif qu’elle ne constituerait pas l’offre économiquement la plus avantageuse, s’analyserait en réalité en une « conclusion » et non pas en une « motivation ».
Ainsi, suivant la requérante, il aurait appartenu au pouvoir adjudicateur de justifier son choix d’adjudication du marché litigieux à la société ... et de rejeter son offre
« à la lumière du mode de calcul et à l’application concrète des critères d’attribution fixés au cahier des charges » ;
- Violation de l’article 89, paragraphe (1) du règlement grand-ducal du 3 août 2009, en ce que le cahier spécial des charges ne mentionnerait aucunement la méthode de notation des points, de sorte que des éventuelles notations du pouvoir adjudicateur manqueraient de transparence et de clarté, laissant ainsi libre cours à l’arbitraire, à l’excès de pouvoir et aux erreurs manifestes d’appréciation ;
- Violation des articles 71, 79 et 88 du règlement grand-ducal du 3 août 2009, en ce que le cahier des charges énumérerait au titre des critères d’attribution, des critères manifestement illégaux, en ce qu’ils ne seraient pas prévus par l’article 88, paragraphe (2) dudit règlement grand-ducal et qu’ils constitueraient manifestement des critères de sélection et non pas d’attribution ;
- Violation des articles 88 et 89 du règlement grand-ducal du 3 août 2009, en ce que le pouvoir adjudicateur aurait attribué le marché litigieux à la société ... au motif qu’elle aurait présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, sans qu’une quelconque référence n’aurait été faite au mode de calcul et à l’application des critères d’attribution pondérés, tels que fixés au cahier des charges, de sorte à ce qu’il y aurait lieu de retenir que le pouvoir adjudicateur n’aurait manifestement pas respecté l’application desdits critères d’attribution.
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L’administration communale de Bertrange, à laquelle s’est ralliée la société ..., en sa qualité de partie tierce intéressée, bénéficiaire du marché litigieux, fait soutenir qu’aucune des conditions pour justifier une mesure provisoire ne serait remplie en cause, la société ... ayant relevé, au titre de la condition du préjudice grave et définitif, que la requérante ferait partie d’un groupe d’actionnaires puissants, actifs au niveau mondial et côtés à la Bourse, pour lequel la perte du marché litigieux ne saurait entraîner le moindre préjudice, l’administration communale de Bertrange ayant soulevé quant à cette condition que la requérante ne pourrait faire état que d’un préjudice purement financier, qui ne serait ni grave ni irrémédiable et qui pourrait, le cas échéant, être réparé par une action à introduire devant les juridictions civiles en cas d’annulation des décisions sous examen, du fait que la requérante n’aurait fait que gérer la restauration scolaire litigieuse et qu’en cas de cessation de son contrat, son personnel serait repris par l’adjudicataire, le litismandataire de la commune de Bertrange ayant encore insisté sur le fait que dans la requête sous examen, la requérante n’aurait pas spécifié en quoi pourrait consister son préjudice en raison des décisions litigieuses. Les parties défenderesse et tierce intéressée font encore soutenir que le recours au fond de la requérante n’aurait que peu de chances de succès, dès lors que, d’après la société ..., il serait à déclarer irrecevable, étant donné qu’il serait dirigé contre des décisions négatives et que les moyens formulés à son appui manqueraient de fondement.
En vertu de l’article 11, paragraphe (2) de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, un sursis à exécution ne peut être décrété qu’à la double condition que, d’une part, l’exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif et que, d’autre part, les moyens invoqués à l’appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux. Le sursis est rejeté si l’affaire est en état d’être plaidée et décidée à brève échéance.
L’affaire au fond ayant été introduite en date du 1er août 2017, et compte tenu des délais légaux d’instruction fixés par la loi précitée du 21 juin 1999, l’affaire au fond ne saurait être considérée comme pouvant être plaidée à brève échéance.
En ce qui concerne plus particulièrement le préjudice grave et définitif, tel qu’invoqué de manière vague et abstraite, il convient de rappeler qu’un préjudice est grave au sens de l’article 11 de la loi précitée du 21 juin 1999, lorsqu’il dépasse par sa nature ou son importance les gênes et les sacrifices courants qu’impose la vie en société et doit dès lors être considéré comme une violation intolérable de l’égalité des citoyens devant les charges publiques. Il est définitif lorsque le succès de la demande présentée au fond ne permet pas ou ne permet que difficilement un rétablissement de la situation antérieure à la prise de l’acte illégal, la seule réparation par équivalent du dommage qui se manifeste postérieurement à son annulation ne pouvant être considérée à cet égard comme empêchant la réalisation d’un préjudice définitif.
En l’espèce, l’exécution immédiate des décisions attaquées, et plus particulièrement de la décision d’adjudication, moyennant conclusion du contrat entre le pouvoir adjudicateur et la société adjudicatrice, à savoir la société ..., avant que le tribunal administratif ne se soit prononcé par rapport au recours au fond, implique certes le risque pour la société requérante de perdre toute chance de se voir attribuer le marché en question, perte qui n’est pas nécessairement indemnisable par le biais de l’allocation éventuelle ultérieure de dommages et intérêts, de sorte que le soussigné peut admettre, en dépit du défaut de toute précision afférente apportée par la société requérante, que le préjudice afférent soit définitif, sinon à tout le moins difficilement réparable.
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En revanche, en ce qui concerne le caractère grave du préjudice, le soussigné relève que le préjudice a priori envisageable - la société requérante n’ayant pas autrement développé ses prétentions - serait essentiellement, voire exclusivement d’ordre pécuniaire.
A cet égard, il convient de rappeler qu’un préjudice est grave au sens de l’article 11 de la loi précitée du 21 juin 1999 lorsqu’il dépasse par sa nature ou son importance les gênes et les sacrifices courants qu’impose la vie en société et doit dès lors être considéré comme une violation intolérable de l’égalité des citoyens devant les charges publiques ; en ce qui concerne plus particulièrement la matière des marchés publics, un préjudice peut être qualifié de grave notamment lorsqu’il est d’une envergure telle qu’il menace la survie même d’une entreprise, ou lui impose une restructuration néfaste, lorsqu’il résulte de la perte d’un marché de référence ou encore lorsque les circonstances du refus d’attribution entraînent une perte de réputation pour l’entrepreneur du fait de la publicité donnée à la mesure.
Toutefois, la preuve de la gravité du préjudice implique en principe que le requérant donne concrètement des indications concernant la nature et l’ampleur du préjudice prévu, et qui démontrent le caractère difficilement réparable du préjudice1. Or, en l’espèce, la société requérante se borne à affirmer que l’exécution immédiate de la décision d’adjudication déférée avant que le tribunal administratif ne se soit prononcé sur le recours au fond impliquerait nécessairement, c’est-à-dire ipso facto, l’existence d’un risque tant définitif que grave, sans pour autant préciser d’une quelconque façon la nature et l’ampleur du préjudice allégué : la seule allégation d’un préjudice, non autrement précisé et étayé, est cependant insuffisante.
Il appert, par ailleurs, au vu des pièces versées en cause par la société ..., que la partie requérante fait partie d’un groupe de sociétés dénommé « … », créé il y a plus de vingt-cinq ans, et qui se décrit comme étant « one of the world’s leading operators in the contracted food and support services industry », ayant déclaré dans un « profile and key figures » avoir eu, au cours de l’année 2015/2016, 4,4 millions de consommateurs chaque jour répartis dans quinze pays différents, le groupe déclarant encore exploiter 23.000 restaurants et disposer de 120.000 employés. Par ailleurs, il ressort d’un « Press release » du 27 juillet 2017 que le « … » fait état d’un revenu consolidé total de … millions d’euros pour les cinq premiers mois de l’année 2016/2017. Il ressort encore du même document que le « … » est côté à la Bourse. Or, l’appartenance de la société requérante à un groupe multinational d’entreprises appelle le soussigné en tout état de cause à ne pas la suivre dans la mesure où elle entendrait voir dégager l’existence d’un risque de préjudice grave et définitif dans son chef d’une analyse limitée à sa situation financière autonome, alors qu’il conviendrait, au contraire, aussi d’avoir égard aux ressources dont le groupe d’entreprises dispose, étant donné que le groupe et spécialement la société mère de la requérante, ont un intérêt évident à voir garantir sa pérennité2.
Faute de toute information détaillée y relativement, le risque d’un préjudice grave et définitif n’est en tout état de cause pas justifié à suffisance de droit.
Cette conclusion n’est pas énervée par les développements fournis par le litismandataire de la requérante au cours des plaidoiries quant à l’envergure et à la durée du marché litigieux, au fait qu’elle devrait procéder à un transfert d’une partie de son personnel à la société ... et renoncer au bénéfice dont elle aurait pu profiter au cas où elle se serait vue attribuer le marché
1 trib. adm. prés. 10 juillet 2013, n° 32820 du rôle, Pas. adm. 2016, V° Procédure contentieuse, n° 543 ; trib. adm.
prés. 14 février 2017, n° 39062 du rôle, www.jurad.etat.lu
2 trib. adm. prés. 25 mars 2014, n° 34149 du rôle
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litigieux, ainsi que quant à des problèmes d’organisation interne au sein de sa société du point de vue du personnel y prévu pour gérer le marché litigieux, qu’il y aurait lieu de réduire en conséquence.
Elle fait en outre état que suivant une certaine jurisprudence du président du tribunal administratif, le caractère grave du préjudice serait toujours reconnu dans la matière des marchés publics, voire même présumé. Enfin, elle estime que le changement de son actionnaire, qui aurait eu lieu au début de l’année courante, ne saurait avoir une quelconque influence sur la gravité de son préjudice, du fait qu’elle resterait toujours « la même ». Toutefois, ces explications d’ordre général et non autrement circonstanciées, en l’absence d’une argumentation concrète de la part de l’adjudicataire évincé notamment relative à l’importance du marché litigieux par rapport à l’ensemble de ses activités, en l’absence d’une quelconque indication quant à la perte qu’elle risquerait ainsi d’encourir et l’influence de ladite perte par rapport à sa santé financière et en l’absence également d’une quelconque indication en quoi le marché litigieux serait susceptible d’être pour elle un marché de référence dans son domaine d’activités, ne sont pas de nature à contredire la conclusion qui précède.
Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’exposé d’un risque de préjudice grave et définitif n’est, en l’espèce, pas suffisamment étoffé.
Il suit encore de l’ensemble de ces considérations que la partie requérante doit être débouté de sa demande en sursis à exécution, sans qu’il n’y ait lieu d’examiner davantage la question du caractère sérieux des moyens invoqués au fond, les conditions afférentes devant être cumulativement remplies, de sorte que la défaillance de l’une de ces conditions entraîne à elle-seule l’échec de la demande.
Au vu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000,- euros, formulée erronément sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, mais ne pouvant avoir été formulée qu’en application de l’article 33 de la loi précitée du 21 juin 1999.
Par ces motifs,
le soussigné, premier vice-président du tribunal administratif, statuant en remplacement du président du tribunal administratif légitimement empêché, statuant contradictoirement et en audience publique ;
reçoit la requête en sursis à exécution en la forme ; au fond, la déclare non justifiée, partant en déboute ;
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure de 3.000,- euros sollicitée par la partie requérante ;
condamne la partie requérante aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 11 août 2017 à 17.00 heures par Carlo Schockweiler, premier vice-président du tribunal administratif, en présence du greffier Xavier Drebenstedt.
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s. Xavier Drebenstedt s. Carlo Schockweiler
Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 11 août 2017 Le greffier du tribunal administratif
