La continuation par la Suisse de la coordination bilatérale des systèmes de sécurité sociale

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La continuation par la Suisse de la coordination bilatérale des systèmes de sécurité sociale

GREBER, Pierre-Yves

GREBER, Pierre-Yves. La continuation par la Suisse de la coordination bilatérale des systèmes de sécurité sociale. Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, 2014, no. 50, p.

73-134

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LA CONTINUATION PAR LA SUISSE DE LA COORDINATION BILATERALE DES SYSTEMES DE SECURITE SOCIALE

Pierre-Yves GREBER Professeur à l’Université de Genève

N°

BIBLIOGRAPHIE

1. INTRODUCTION ... 1

2. LA NECESSITE DE LA COORDINATION DES SYSTEMES ... 7

2.1 Les inégalités de traitement entre nationaux et étrangers ... 8

2.1.1 Des inégalités limitées acceptables ? ... 8

2.1.2 Des discriminations ... 11

2.2 Les situations transfrontalières ... 17

2.2.1 La nécessité de désigner un système compétent ... 18

2.2.2 Le maintien des droits en cours d’acquisition par la technique de la totalisation ... 27

2.2.2.1 Le problème à résoudre ... 27

2.2.2.2 La totalisation ... 29

2.2.3 Le maintien des droits acquis par le service des prestations à l’étranger ... 35

2.2.3.1 Le problème à résoudre ... 35

2.2.3.2 L’importance du principe ... 36

2.2.4 La coopération administrative ... 42

2.3 Brève conclusion intermédiaire ... 44

3. LES QUALITES ET LES LIMITES DES CONVENTIONS BILATERALES DE COORDINATION ... 45

3.1 Questions à traiter ... 45

3.2 Le choix de l’Etat contractant ... 47

3.2.1 Le choix et ses finalités ... 47

3.2.2 Comparaison avec les autres sources de coordination ... 51

3.2.2.1 Convention OIT N° 19 (ratifiée) ... 52

3.2.2.2 Conventions OIT N^os 118 et 157 (non ratifiées) ... 53

3.2.2.3 ALCP Union Européenne – Suisse ... 54

3.2.3 Qualité ou limite ? ... 55

3.3 Le choix des éventualités et des régimes couverts... 58

3.3.1 Le choix : large ou limité ? ... 58

3.4 La détermination du champ d’application personnel ... 65

(3)

3.4.1 Une préoccupation centrale et des élargissements ... 65

3.5 L’égalité de traitement ... 72

3.5.1 Un principe à « géométrie variable » ... 72

3.6 La désignation du système compétent ... 79

3.6.1 But, règles et dérogations ... 79

3.7 Le maintien des droits en cours d’acquisition... 87

3.7.1 But et règles... 87

3.8 Le maintien des droits acquis ... 98

3.8.1 But et règles... 98

3.9 La coopération administrative ... 105

3.9.1 Buts et modalités ... 105

3.10 L’interprétation ... 114

4. LES CONVENTIONS DE SECURITE SOCIALE CONCLUES PAR LA SUISSE AVEC L’INDE, LE JAPON, LES ETATS-UNIS, L’URUGUAY ET LA COREE DU SUD ... 121

4.1 La Convention de sécurité sociale Suisse-Inde (2009) ... 122

4.1.1 Le contexte ... 122

4.1.2 Le but ... 124

4.1.3 Autres éléments importants ... 127

4.2 La Convention de sécurité sociale Suisse-Japon (2010) ... 130

4.2.2 Les buts ... 132

4.3 La Convention de sécurité sociale Suisse-Etats-Unis (2012) ... 141

4.3.2 Les buts ... 143

4.4 La Convention de sécurité sociale Suisse-Uruguay (2013) ... 151

4.4.2 Les buts ... 153

(4)

4.5 La Convention de sécurité sociale Suisse-Corée du Sud (2014) ... 161

4.5.2 Le but ... 163

5. L’HYPOTHESE DE LA FIN DE L’ALCP SUISSE-UNION-EUROPEENNE ... 174

5.1 Une éventuelle résiliation de l’Accord UE-Suisse sur la libre circulation des personnes ... 175

5.1.1 La situation en résumé ... 175

5.1.2 L’ALCP et la sécurité sociale ... 180

5.2 Une solution pragmatique est-elle possible ? ... 183

5.2.1 Une éventuelle coordination sans libre circulation ? ... 184

5.2.2 Quel serait le contenu de l’accord ? ... 186

5.2.3 Conclusion pragmatique... 188

6. LA CONCLUSION DE NOUVELLES CONVENTIONS BILATERALES DE SECURITE SOCIALE ... 189

6.1 Une question préliminaire ... 189

6.2 La conclusion de nouvelles conventions bilatérales ou la ratification de conventions multilatérales ? ... 192

6.3 Quelques indications concernant de nouvelles conventions bilatérales .... 198

6.3.1 Europe ... 199

6.3.2 Amérique ... 203

6.3.3 Afrique ... 205

6.3.4 Asie ... 206

6.3.5 Océanie ... 209

7. CONCLUSION GENERALE ... 212

7.1 La nécessité de la coordination ... 212

7.2 Les qualités et les limites des conventions bilatérales ... 213

7.3 Des Conventions avec l’Inde, le Japon, les Etats-Unis, l’Uruguay et la Corée du Sud ... 222

7.4 Que faire si l’ALCP était résilié ? ... 227

7.5 La conclusion de nouvelles conventions... 229

7.6 Un processus dynamique ... 230

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BIBLIOGRAPHIE

A. Livres et articles

Assurances sociales et frontières nationales. Perspectives suisses et européennes.

J.-L. DUC / B. KAHIL-WOLFF (éds.). IRAL. Lausanne 1998.

BERENSTEIN, Alexandre : Le droit international de la sécurité sociale dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances. In : Mélanges pour le 75^e anniversaire du TFA. Stämpfli. Bern 1992, pp. 3 sv.

BUREAU INTERNATIONAL DU TRAVAIL : Introduction à la sécurité sociale. 3^e éd.

BIT. Genève.1986.

BUREAU INTERNATIONAL DU TRAVAIL : La sécurité sociale des travailleurs migrants. BIT. Genève 1974.

GREBER, Pierre-Yves : Droit international et européen de la sécurité sociale : ONU, OIT et Conseil de l’Europe. Helbing Lichtenhahn. Basel 2011.

GREBER, Pierre-Yves / KAHIL-WOLFF, Bettina : Introduction au droit suisse de la sécurité sociale. 4^e éd. Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, N° 43-2009, pp. 315 sv.

MEYER, Jean : Le statut des travailleurs immigrés dans la sécurité sociale suisse. Helbing Lichtenhahn. Basel 1990.

MOTTA, Christoforo : Die Schweiz und die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit. Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung 1976, pp. 233 sv.

PERRIN, Guy : Histoire du droit international de la sécurité sociale. Tome V de : La sécurité sociale. Son histoire à travers les textes. Association pour l’étude de l’histoire de la sécurité sociale. Paris 1993.

PERRIN, Guy : Introduction au droit international de la sécurité sociale. Coordination des législations nationales. Revue belge de sécurité sociale, janvier-février 1991, pp. 3 sv.

VILLARS, Charles : La Convention européenne de sécurité sociale et la Suisse. Georg.

Genève 1975.

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B. Documents officiels

Arrêté fédéral portant approbation de la Convention de sécurité sociale révisée entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique, du 11 mars 2014. RO 2014 2267 (Arrêté), 2269 (Convention), 2285 (Arrangement administratif).

Arrêté fédéral portant approbation de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et le Japon, du 13 septembre 2011. RO 2012 1577 (Arrêté), 1579 (Convention).

Arrêté fédéral portant approbation de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et l’Inde, du 15 septembre 2010. RO 2011 1559 (Arrêté), 1561 (Convention).

Message concernant l’approbation de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la Corée, du 21 mai 2014. Feuille fédérale 2014 3877.

Message concernant l’approbation de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et l’Uruguay, du 12 février 2014. Feuille fédérale 2014 1655.

Message concernant l’approbation de la Convention de sécurité sociale révisée entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique, du 15 mai 2013. Feuille fédérale 2013 2961.

Message concernant l’approbation de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et le Japon, du 4 mars 2011. Feuille fédérale 2011 2397.

Message relatif à l’approbation de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et l’Inde, du 28 octobre 2009. Feuille fédérale 2009 6881.

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1. INTRODUCTION

1. Cette étude est consacrée à la coordination bilatérale des systèmes de sécurité sociale ; elle est envisagée ici d’un point de vue suisse et porte sur les instruments récents.

2. Le parcours proposé est le suivant :

 la nécessité de la coordination des systèmes ;

 les qualités et les limites (considérées de manière générale) des conventions bilatérales de coordination ;

 une présentation des instruments conclus par la Suisse (avec des Etats hors UE) les plus récents, en commençant avec la Convention Suisse-Inde du 3 septembre 2009, entrée en vigueur le 29 janvier 2011 ;

 la Convention Suisse-Japon du 22 octobre 2010, entrée en vigueur le 1^er mars 2012 ;

 la Convention Suisse-Etats-Unis du 3 décembre 2012, qui remplace les instruments de 1979 et 1988, entrée en vigueur le 1^er août 2014 ;

 la Convention Suisse-Uruguay du 11 avril 2013 ;

 la Convention Suisse-Corée du 20 janvier 2014 ;

 l’hypothèse de la fin de l’Accord Suisse-Union Européenne sur la libre circulation des personnes (ALCP) ;

 la négociation de nouvelles conventions.

3. Nous avançons rapidement vers un Monde multipolaire et les pays émergents progressent spectaculairement. Cela va certainement avoir des effets importants dans le domaine de la sécurité sociale ; l’analyse sera ici limitée à la coordination, mais la problématique est beaucoup plus vaste.

4. La coordination internationale a commencé par des conventions bilatérales.

Guy PERRIN situe leur origine au début du XIX^e siècle : une Convention entre la France et le Duché de Parme de 1827 réglait le service des pensions¹.

5. La coordination multilatérale est ancienne dans le cadre de l’Organisation internationale du Travail ; la Convention OIT N° 19 concernant l’égalité de traitement des travailleurs étrangers et nationaux en matière de réparation des accidents du travail² date de 1925. Elle est plus récente sur notre Continent : début en 1953 au Conseil de l’Europe (Accords intérimaires) et en 1959 dans la Communauté économique européenne (devenue Union Européenne) (Règlements N^os 3 et 4)³. Elle n’est pas exposée dans cette étude, mais elle est prise comme élément de comparaison.

1 Guy PERRIN : Histoire du droit international de la sécurité sociale, p. 16.

2 Idem, pp. 170-171. – Pierre-Yves GREBER : Droit international et européen de la sécurité sociale, pp. 291-292. – La Convention OIT N° 19 a été ratifiée par la Suisse ; cf. RS 0.832.27.

3 BIT : La sécurité sociale des travailleurs migrants, pp. 12 sv.

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6. Pour la Suisse, la coordination bilatérale démarre en 1949, avec une première convention conclue avec l’Italie, suivie immédiatement d’une autre avec la France. Elle est continuée pendant la seconde moitié du XX^e siècle et également au XXI^e siècle.

2. LA NECESSITE DE LA COORDINATION DES SYSTEMES

7. Les systèmes nationaux de sécurité sociale sont considérés comme des données. Il ne s’agit pas ici de chercher à les modifier⁴, mais de les relier parce que des personnes se déplacent. Il peut en résulter deux problèmes :

 des inégalités de traitement entre nationaux et étrangers ;

 des situations qui sortent du cadre de compétence d’un Etat.

2.1 Les inégalités de traitement entre nationaux et étrangers 2.1.1 Des inégalités limitées acceptables ?

8. Ce premier problème me paraît comprendre deux intensités. Tout d’abord un Etat peut, de manière limitée et l’on pourrait dire marginale, réserver une extension de protection à ses seuls ressortissants. Le cas visé ici serait celui d’une protection facultative ouverte aux personnes quittant le pays (ni domicile ni travail). Pour y accéder, il faudrait nécessairement avoir la nationalité de l’Etat compétent.

9. Cette première hypothèse était réalisée dans l’art. 2 LAVS (ancienne teneur), selon lequel l’accès à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative (AVS/AI) était réservé aux seuls ressortissants suisses. A la demande de l’Union Européenne, cette disposition a été modifiée ; depuis l’entrée en vigueur de l’ALCP, peuvent s’assurer⁵ à l’AVS/AI facultative les Suisses, les ressortissants des Etats membres de l’UE ou de l’AELE, qui ne travaillent ni ne résident dans l’espace UE/AELE/Suisse. Cela signifie que l’AVS/AI facultative reste fermée aux autres étrangers. Dans la Convention Suisse-Japon⁶, par exemple, l’égalité de traitement ne s’applique pas aux dispositions sur l’AVS facultative⁷.

4 C’est l’objet de la convergence et de l’harmonisation. Voir par exemple : Alexandre BEREN- STEIN : La Suisse et le développement international de la sécurité sociale. Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung 1981, pp. 161 sv. – Pierre-Yves GREBER : Droit international et européen de la sécurité sociale, pp. 179 sv. – Guy PERRIN : Histoire du droit international de la sécurité sociale, pp. 495 sv. – Jean-Michel SERVAIS : Normes internationales du travail. L.G.D.J. / Lextenso. Paris 2004.

5 C’est une continuation d’assurance, faisant suite à l’AVS/AI obligatoire.

6 Voir ci-dessous les N^os 130 sv.

7 Convention de sécurité sociale Suisse-Japon, art. 4, §2, 2, (a).

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10. L’inégalité relevée ci-dessus déroge bien entendu au principe directeur de l’égalité de traitement entre nationaux et étrangers⁸. On peut l’approuver (c’est un geste limité à l’égard des nationaux) ou non, mais elle ne paraît pas choquante.

2.1.2 Des discriminations

11. La situation est bien différente quand un législateur discrimine volontairement les étrangers, non pas à la périphérie comme ci-dessus⁹, mais en « plein système », atteignant la protection. Exemples : une loi prévoit une durée de cotisations plus longue pour les étrangers ; elle leur impose, ainsi qu’aux membres de leur famille, d’être domiciliés dans l’Etat compétent pour bénéficier d’une protection alors qu’elle sert les prestations aux nationaux où qu’ils résident dans le Monde.

12. Le Bureau international du Travail synthétise comme suit le problème : « Le principe [de l’égalité de traitement] a pris une importance accrue avec l’évolution des systèmes de sécurité sociale. Dans les régimes d’assurances sociales des origines, fortement marqués par les techniques de l’assurance privée, il n’y avait guère de discrimination en raison de la nationalité, le droit aux prestations découlant directement du paiement des cotisations. La discrimination s’est introduite dans les systèmes de sécurité sociale où le lien entre cotisations et prestations s’affaiblissait, notamment avec l’apparition de systèmes financés non plus tant par des cotisations individuelles que par des fonds publics. Des conditions de citoyenneté ou de nationalité et de résidence sont apparues, régissant à la fois l’assujettissement et le droit aux prestations. Cette évolution fâcheuse, qui se produisait alors que la protection accordée par les systèmes nationaux s’améliorait généralement et que les migrations de travailleurs prenaient, après la seconde guerre mondiale, une ampleur considérable a conduit l’OIT à affirmer (…) le principe [d’égalité], principe si important que les normes de l’OIT le posent de façon générale pour tous les non-nationaux : étrangers, réfugiés, apatrides. »¹⁰.

13. Au contraire des inégalités limitées ou marginales mentionnées ci-dessus¹¹, qui accordent un avantage restreint aux nationaux, les discriminations évoquées ensuite entrent nettement en contradiction avec l’idée même de sécurité sociale. Elles risquent d’aboutir à une absence de protection pour les personnes visées, alors que celles-ci auraient besoin de prestations.

14. Deux exemples relatifs à l’AVS peuvent le montrer. Dans une teneur antérieure au 1^er janvier 1997, l’art. 18 al.1 LAVS contenait une discrimination grave à l’égard des étrangers : alors que les Suisses pouvaient prétendre à une rente (partielle) dès 1 an de cotisations, les non-Suisses devaient avoir cotisé 10 ans ! La 10^e révision AVS¹² a fait

8 BIT : La sécurité sociale des travailleurs migrants, pp. 31 sv.

9 Voir ci-dessus les N^os 8-10.

10 BIT : Introduction à la sécurité sociale, pp. 151-152.

11 Voir les N^os 8-10.

12 10^e révision AVS, loi du 7 octobre 1994, en vigueur depuis le 1^er janvier 1997 (RO 1996 2466 ; FF 1990 II 1).

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disparaître cette règle peu en harmonie avec le caractère social prononcé de l’AVS.

Cependant, le législateur a décidé de maintenir une seconde discrimination dans le même art. 18 al.2 LAVS : les rentes AVS sont librement exportables dans le Monde entier pour les Suisses ; pour les non-Suisses, le domicile et la résidence habituelle dans le pays sont exigés. Pour ces derniers, à la place d’une rente (viagère) servie à l’étranger, seul entre en compte le remboursement des cotisations AVS¹³. Pour neutraliser ce dispositif, il faut que du droit international (conventions bilatérales de sécurité sociale)¹⁴ ou européen UE (Règlement N° 883/2004 applicable via l’ALCP) soit applicable.

15. Pourquoi prévoir de telles règles, peu compatibles avec l’idée même de sécurité sociale ? C’est évidemment une occasion de limiter les dépenses. L’Etat qui opère de la sorte peut aussi vouloir se donner des cartes pour une négociation : « biffons d’une manière réciproque les discriminations frappant nos ressortissants » !

16. Le droit international de la coordination a ainsi pour premier objectif de réaliser l’égalité de traitement entre nationaux et étrangers. Même si ce but est pleinement atteint, un deuxième groupe de problèmes doit être réglé, objet des lignes suivantes.

2.2 Les situations transfrontalières

17. Dès qu’une situation n’est plus uniquement interne (par exemple, la carrière d’un Suisse dans son seul pays), elle peut utilement bénéficier de règles de coordination. En effet, lorsqu’une personne quitte un Etat, elle sort d’un système de sécurité sociale. Cela se produit constamment : des ressortissants d’autres pays viennent travailler dans un Etat ; ils peuvent s’y établir. Les nationaux eux-mêmes franchissent les frontières de leur pays. Les mouvements de populations vont du séjour bref à la longue migration. Certains déplacements sont choisis : études, emplois, vacances ; d’autres sont subis : fuir une guerre, échapper au chômage, à la misère. Les Etats peuvent les considérer positivement ou non. Les situations transfrontalières impliquent d’examiner successivement : la désignation d’un système, le maintien des droits en cours d’acquisition, celui des droits acquis, la coopération administrative.

2.2.1 La nécessité de désigner un système compétent

18. Selon les pays, le champ d’application personnel est fondé sur le critère du lieu de travail ou sur celui de la résidence. Ce choix est une question de compétence nationale.

Sur cette base, les instruments de coordination ont pour mission d’éviter les conflits de lois :

13 Ordonnance sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à l’assurance-vieillesse et survivants (OR-AVS), du 29 novembre 1995. RS 831.131.12.

14 La question sera ainsi reprise pour les conventions incluses dans la présence étude, N^os 121 sv.

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 positifs : deux ou plusieurs législations seraient applicables au même moment¹⁵ pour la même personne, ce qui impliquerait deux ou plusieurs assujettissements au paiement de cotisations ;

 négatifs : pour un moment donné et une personne déterminée aucune législation ne serait applicable, ce qui entraînerait une absence de protection¹⁶.

19. Les règles de coordination internationale fixent ainsi un critère pour éviter ces conflits de lois. Celui qui est le plus souvent utilisé est l’assujettissement au lieu de travail. Les Etats restent libres en droit interne ; c’est lorsqu’un instrument de coordination est applicable que le critère retenu par ce dernier l’emportera sur la règle nationale.

20. Par exemple, l’assurance obligatoire des soins en Suisse est de conception universaliste. Toute personne domiciliée en Suisse a l’obligation de s’assurer dans un délai prescrit (trois mois) et si elle ne le fait pas, elle sera affiliée d’office (art. 3 et 6 LAMal). Si un instrument de coordination est applicable, qu’il se réfère au lieu de travail, il dérogera au critère du domicile. Tel est le cas – hors du champ de la présente étude – de l’Accord sur la libre circulation des personnes conclu entre l’Union Européenne et la Suisse.

21. Pour les personnes sans activité rémunérée, qui ne font pas partie de la famille d’un travailleur ou d’une travailleuse, le critère retenu est celui de la résidence.

22. Le Bureau international du Travail relève que la désignation vaut en principe pour l’ensemble du système : « En principe, l’application partielle, par branche¹⁷ ou groupe de branches, de différentes législations nationales n’est pas admise en vertu des règles générales de coordination, tout au moins pour les personnes bénéficiant d’un système complet de protection. Une telle dissociation de la protection selon les branches¹⁸ considérées romprait l’unité des [systèmes]¹⁹ nationaux et entraînerait des difficultés administratives »²⁰. A l’observation pertinente du BIT, l’on peut ajouter la complexité qui serait accrue, dans un domaine qui n’en a nullement besoin.

23. Le BIT souligne un autre point important : la désignation du système de sécurité sociale compétent est imposée. Ainsi : « (…) il n’est pas d’usage de laisser aux intéressés le choix de leur [système]²¹ de sécurité sociale. Les travailleurs rechercheraient naturellement celui qui leur procurerait les avantages les plus grands, tandis que les employeurs seraient tentés de maintenir leur personnel sous le [système] comportant les charges les moins lourdes. Aussi, la première règle adoptée par la plupart des instruments

15 En revanche, une personne peut tout à fait être soumise successivement à plusieurs législations de sécurité sociale, selon son parcours de vie (déplacement d’un Etat à un autre, pour y travailler, y habiter).

16 BIT : La sécurité sociale des travailleurs migrants, p. 47.

17 Régimes (soit des parties d’un système de sécurité sociale).

18 Idem.

19 La citation emploie le terme de régimes, mais vise l’ensemble, donc un système.

21 Idem que la note 19.

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internationaux, explicitement ou implicitement, impose-t-elle l’unicité de la législation applicable. »²².

24. Des règles spécifiques désignent le système applicable en cas de détachement à l’étranger (maintien de l’affiliation dans l’Etat de départ), en cas d’activités simultanées dans deux ou plusieurs Etats, d’emplois itinérants (changements fréquents du lieu de travail), d’emplois en qualité de fonctionnaires ou d’employés d’un Etat, ainsi que pour le personnel des représentations diplomatiques et consulaires²³.

25. Les instruments de coordination peuvent aussi prévoir des dérogations aux règles citées. Par exemple, l’art. 10 de la Convention de sécurité sociale Suisse-Japon dispose que : « A la demande d’un salarié, d’un employeur ou d’un indépendant, les autorités ou institutions compétentes des deux Etats contractants peuvent prévoir, d’un commun accord et en faveur de personnes ou de catégories de personnes déterminées, des dérogations aux art. 6 à 9²⁴, pour autant que ces personnes ou catégories de personnes soient soumises aux dispositions légales d’un des Etats contractants. »²⁵. Les autres conventions contiennent une règle analogue.

26. Ainsi, la première question à résoudre en cas de situations transfrontalières concerne la désignation du système compétent (législation et autorités). Les règles de coordination retiennent un critère principal (le lieu de travail), assorti de règles spécifiques.

Sous réserve d’une dérogation qui peut être prévue par une convention, la désignation a un effet obligatoire et porte sur l’affiliation à l’ensemble du système de sécurité sociale. Le maintien des droits en cours d’acquisition représente une deuxième question à régler lorsqu’une situation excède la compétence d’un Etat, ce sera l’objet des lignes suivantes.

2.2.2 Le maintien des droits en cours d’acquisition par la technique de la totalisation

2.2.2.1 Le problème à résoudre

27. Le problème est synthétisé comme suit par le Bureau international du Travail :

« Pour mettre les travailleurs migrants sur un pied d’égalité avec les travailleurs nationaux, il faut leur permettre d’acquérir des droits à prestations malgré les déplacements qu’ils effectuent au cours de leur vie active. Puisque ces droits ne s’acquièrent pas, en règle générale, de manière instantanée, mais dépendent bien souvent de l’accomplissement de stages, un changement de pays de travail ou de résidence peut affecter le travailleur migrant de deux façons. S’agissant d’éventualités imprévisibles, telles que la maladie ou l’accident, il risque d’être dépourvu de protection pendant la période à accomplir pour

23 Idem, pp. 51 sv.

24 L’art. 6 pose la règle générale d’affiliation au lieu de l’activité salariée ou indépendante ; les art. 7 à 9 contiennent des règles spécifiques (travailleurs détachés, etc).

25 Le Message concernant l’approbation de la Convention entre la Suisse et le Japon paraphrase l’art. 10 et ne donne aucune explication ; cf. p. 2405 (3.3).

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l’ouverture des droits dans le nouveau pays. Pour la constitution d’un droit à pension, notamment dans le cas d’une éventualité prévisible comme la vieillesse, il perdra le bénéfice des périodes de qualification déjà accomplies et pourra ne compter aucune des périodes minimales d’assujettissement dans chaque pays, tout en totalisant beaucoup plus que l’une ou chacune d’elles dans l’ensemble des pays où il a accompli sa carrière. Au cas le plus favorable, lorsque les conditions de la législation la moins exigeante auraient pu être satisfaites, il ne pourra faire valoir que des droits réduits, bien qu’il ait contribué financièrement à différents régimes de sécurité sociale ou participé à la vie économique de plusieurs pays pendant une durée comparable ou même supérieure à celle d’un travailleur ayant accompli toute sa carrière dans le même pays »²⁶.

28. Guy PERRIN emploie une expression très significative, celle de la reconstitution de

« l’unité de la carrière des migrants au regard de la sécurité sociale, malgré leur assujettissement successif à diverses législations, de manière à garantir aux intéressés des avantages analogues à ceux auxquels ils pourraient prétendre si ces migrants avaient accompli toute leur carrière dans un seul pays »²⁷.

2.2.2.2 La totalisation

29. La technique employée pour réaliser le maintien des droits en cours d’acquisition est celle de la totalisation des périodes prises en considération par la législation des Etats parties à l’accord de coordination. Il peut s’agir de périodes de cotisations, d’emplois, de résidence.

30. Pour les prestations à court terme, une totalisation n’est effectuée que si elle est nécessaire pour l’ouverture du droit à de telles prestations. Sur cette base, l’institution compétente au moment de la réalisation de l’éventualité octroie la protection (indemnités de maladie, de maternité, de chômage). Cependant, cela n’est pas applicable dans le cadre des conventions bilatérales conclues par la Suisse incluses dans cette étude (elles ne portent pas sur les trois sortes de prestations qui viennent d’être mentionnées).

31. Pour les prestations à long terme, une totalisation est effectuée si elle est nécessaire pour ouvrir le droit à une prestation ; elle porte sur l’ensemble de la carrière bénéficiant de la coordination. Elle est suivie d’une proratisation (règle pro rata temporis) afin de répartir la charge des prestations entre les institutions compétentes.

32. La Suisse n’a pas besoin d’appliquer la totalisation pour les rentes (pensions) de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS), le droit étant ouvert après une durée très courte, soit un an de cotisations (art. 29 al. 1 LAVS). En revanche, les Etats contractants peuvent le faire (cf. par exemple art. 13 de la Convention Suisse-Japon ; art. 18 de la Convention Suisse-Etats-Unis).

27 Guy PERRIN : Introduction au droit international de la sécurité sociale, p. 18.

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33. La situation a été la même dans l’assurance-invalidité (AI) avant la 5^e révision AI.

Mais cette dernière a augmenté la durée minimale de cotisations pour l’octroi des rentes ordinaires AI, de 1 à 3 ans (art. 36 al. 1 LAI ; dès le 1^er janvier 2008). Cela implique dorénavant une totalisation de notre côté, si une personne compte moins de trois ans de cotisations AI, mais au moins un an, et qu’elle a accompli des périodes de cotisations dans l’Etat contractant (cf. par exemple art. 17 de la Convention Suisse-Japon ; art. 12 de la Convention Suisse-Uruguay).

34. Le maintien des droits en cours d’acquisition, réalisé par la technique de la totalisation, permet effectivement de reconstituer une carrière de sécurité sociale²⁸ ; cela est limité à deux législations nationales dans le cadre des conventions bilatérales.

2.2.3 Le maintien des droits acquis par le service des prestations à l’étranger 2.2.3.1 Le problème à résoudre

35. Le BIT expose le problème : « Le principe du maintien des droits acquis est capital lui aussi du point de vue de l’équité. Comme celui de l’égalité de traitement²⁹, il doit son importance au développement des législations de sécurité sociale. A la notion de personnalité du droit aux prestations, de nombreux législateurs ont substitué celle de territorialité du droit, le bénéfice des prestations étant alors réservé aux personnes qui résident dans le pays où les droits ont été acquis. (…) Pour les travailleurs migrants, l’adoption de mesures appropriées est nécessaire. Si pour les éventualités à court terme, ils peuvent bénéficier de façon normale des prestations accordées par le pays d’accueil, pour les éventualités à long terme, la situation est très différente. En cas d’invalidité, le migrant n’a plus la possibilité de travailler dans le pays étranger ; à l’approche de la vieillesse, il peut être incité à rentrer dans son pays d’origine ; s’il meurt, les membres de sa famille à sa charge risquent de se trouver privés de moyens d’existence »³⁰.

2.2.3.2 L’importance du principe

36. Voici encore une citation du BIT expliquant l’importance du principe : « Il ne suffit pas qu’un droit soit acquis en théorie s’il doit rester soumis à une condition de résidence. Encore faut-il assurer effectivement le service des prestations aux intéressés, soit au travailleur migrant qui vient à quitter le pays d’emploi, soit aux membres de sa famille ou à ses survivants qui résident dans un autre pays. Aussi le maintien des droits acquis doit-il s’accompagner logiquement du service des prestations à l’étranger. (…) le maintien des droits acquis vise à supprimer les inconvénients inhérents au principe de la territorialité³¹, qui limite le champ d’application des législations de sécurité sociale. (…) Il

28 Voir ci-dessus le N° 28.

29 Voir ci-dessus les N^os 8 sv (spécialement le N° 12).

30 BIT : Introduction à la sécurité sociale, p. 153.

31 Si l’on accorde le rang de principe à la territorialité, ce serait donc au niveau du droit national.

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complète l’égalité de traitement, en ce sens qu’il tend à réaliser une égalité de fait entre tous les travailleurs, migrants ou non migrants »³².

37. Le principe du maintien des droits acquis est réalisé, en ce qui concerne les prestations de soins, par la technique de l’entraide administrative. La personne concernée sera soignée dans l’Etat dans lequel elle se trouve, selon ses règles, et à la charge de l’Etat compétent (son institution remboursera les frais).

38. Pour les prestations en espèces, à court ou à long terme, la technique est celle de l’exportation ou service à l’étranger. Un versement sera effectué sur un compte (bancaire ou postal) de l’intéressé.

39. En Suisse, l’ancienne législation sur l’assurance-maladie (LAMA 1911)³³ était fondée sur la territorialité ; à part quelques exceptions jurisprudentielles, les caisses n’avaient aucune obligation de prendre en charge des soins à l’étranger, même en cas d’urgence. Seules les relations conventionnelles Suisse-Allemagne³⁴ dérogeaient³⁵ à ladite territorialité. Fort heureusement la législation actuelle sur l’assurance-maladie (LAMal 1994, en vigueur depuis le 1^er janvier 1996)³⁶ prévoit des prestations de soins à l’étranger, essentiellement pour les cas d’urgence, lorsqu’un assuré séjournant temporairement hors de Suisse a besoin d’un traitement médical et qu’un retour en Suisse n’est pas approprié (art. 34 al. 2 LAMal, art. 36 OAMal). Cela sans aucune discrimination entre ressortissants suisses et étrangers. Hors du champ de cette étude, l’ALCP apporte encore une amélioration³⁷. Le droit de la coordination peut être utile pour mettre en œuvre l’entraide administrative³⁸.

40. Pour les prestations en espèces suisses, une disposition heurte frontalement le maintien des droits acquis. C’est l’art. 18 al. 2 LAVS, qui subordonne le droit à une rente AVS au domicile et à la résidence habituelle en Suisse, une exigence à remplir par les étrangers uniquement. Une discrimination analogue figure à l’art. 6 al. 2 LAI pour les prestations de l’assurance-invalidité. Dans les deux cas, l’exportation peut être prévue par le droit international. Hors du champ de cette étude, l’ALCP impose l’exportation. Pour

33 Jean-Louis DUC : Les assurances sociales en Suisse. Duc éditeur. Lausanne 1995. – Alfred MAURER : Schweizerisches Sozialversicherungsrecht. Band II. Stämpfli. Bern 1981, pp. 275 sv.

34 RS 0.831.109.136.1 à 0.831.109.136.13.

35 Emploi de l’imparfait, puisque les Conventions Suisse-Allemagne sont suspendues en raison de l’ALCP Suisse-Union Européenne.

36 Gebhard EUGSTER : Krankenversicherung. In : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht. Band XIV : Soziale Sicherheit. Ulrich MEYER (éd.). 2^e éd. Helbing Lichtenhahn. Basel/Genève/München 2007, pp. 337 sv. – Guy LONGCHAMP : Conditions et étendue du droit aux prestations de l’assurance-maladie sociale. IRAL, N° 30. Stämpfli. Bern 2004. – Alfred MAURER : Das neue Krankenversicherungsrecht. Helbing Lichtenhahn. Basel/Frankfurt am Main 1996. – Gustavo SCARTAZZINI / Marc HURZELER : Bundessozialversicherungsrecht. 4^e éd. Helbing Lichtenhahn.

Basel 2012, pp. 345 sv. – Gabriela RIEMER-KAFKA : Schweizeriches Sozialversicherungsrecht.

3^e éd. Stämpfli. Bern 2012.

37 Bettina KAHIL-WOLFF : L’assurance-maladie sociale vue sous l’angle de l’Accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE. SZS/RSAS 2000, pp. 232 sv.

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l’AVS, un remboursement des cotisations est possible (cf. art. 18 al. 3 LAVS et l’ordonnance sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à l’AVS³⁹. Cette question sera reprise lors de l’examen des conventions internationales conclues récemment par la Suisse⁴⁰. Une autre exigence restreint fortement le maintien des droits acquis dans l’assurance-chômage⁴¹. Une condition pour l’octroi des indemnités de chômage consiste en effet dans le domicile – en réalité, la résidence – en Suisse (art. 8 al. 1 let. c LACI) ; des exceptions limitées sont possibles. Ici, la règle vaut pour les ressortissants suisses et étrangers et se justifie par des raisons de contrôle. Elle est susceptible de gêner davantage les étrangers.

41. Comme l’a souligné le Bureau international du Travail⁴², le principe du maintien des droits acquis est très important ; complétant le principe d’égalité de traitement, il permet de réaliser une égalité concrète entre ceux qui migrent et ceux qui restent dans l’Etat compétent.

2.2.4 La coopération administrative

42. Guy PERRIN reconnaît, à juste titre, le rang de principe à la coopération administrative⁴³. En effet, les systèmes nationaux de sécurité sociale sont très complexes, passer de l’un à l’autre l’est évidemment aussi. Il serait inconcevable de demander à une personne de reconstituer elle-même sa carrière de sécurité sociale, d’en tirer les conséquences, d’entreprendre toutes les démarches utiles selon les procédures applicables et dans les délais impartis. Et ces difficultés sont accrues si le système de sécurité sociale est composé d’une série de régimes, ce qui est par exemple le cas en Suisse.

43. Une coopération entre les institutions de sécurité sociale est ainsi indispensable. Elles doivent pouvoir recevoir les demandes (de prestations, de renseignements), les transmettre si nécessaire, échanger les informations utiles (confirmation d’assujettissement ; périodes de cotisations, d’emploi ou de résidence ; attestation de travailleur détaché, par exemple). La rapidité et l’exactitude avec lesquelles les droits et les obligations d’une personne protégée pourront être établis dépendent de

39 Ueli KIESER : Alters- und Hinterlassenenversicherung. In : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht. Band XIV : Soziale Sicherheit. 2^e éd. Ulrich MEYER (éd.). Helbing Lichtenhahn. Basel/Genève/München 2007, pp. 1167 sv. – Ueli KIESER : Alters- und Hinterlassenenversicherung. 3^e éd. Schulthess. Zürich/Basel/Genève 2012. – Michel VALTERIO : Droit de l’assurance-vieillesse et survivants et de l’assurance-invalidité. Schulthess.

Genève/Zürich/Basel 2011.

41 GREBER / KAHIL-WOLFF / FRESARD-FELLAY / MOLO : Droit suisse de la sécurité sociale.

Vol. I. Précis Stämpfli. Stämpfli. Bern 2010, pp. 349 sv. – Thomas NUSSBAUMER : Arbeitslosenversicherung. In : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht. Band XIV : Soziale Sicherheit. 2^e éd. Ulrich MEYER (éd.). Helbing Lichtenhahn. Basel/Genève/München 2007, pp.

2143 sv. – Boris RUBIN : Assurance-chômage. 2^e éd. Schulthess. Zürich/Basel/Genève 2006.

43 Guy PERRIN : Introduction au droit international de la sécurité sociale, p. 18.

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l’efficacité de la coopération administrative. Et finalement la qualité de celle-ci sera très importante pour la confiance réciproque des Etats parties à un accord de coordination.

2.3 Brève conclusion intermédiaire

44. Les développements précédents montrent la nécessité de coordonner les systèmes de sécurité sociale. Plusieurs voies sont possibles : prévoir déjà des règles en droit interne, conclure des conventions bilatérales, adhérer à des conventions multilatérales, adopter – pour l’Union Européenne – des règlements (véritables lois)⁴⁴. Cette étude est consacrée à la deuxième voie – deux Etats concluent un accord – et il s’agit maintenant d’examiner quelles sont les qualités et les limites de cette manière de faire de la coordination.

3. LES QUALITES ET LES LIMITES DES CONVENTIONS BILATERALES DE COORDINATION

3.1 Questions à traiter

45. Pour apprécier les qualités et repérer les limites des conventions bilatérales de coordination plusieurs critères peuvent être retenus :

 le choix de l’Etat contractant ;

 le choix des éventualités et des régimes couverts ;

 le champ d’application personnel ;

 l’égalité de traitement ;

 la désignation du droit/système applicable ;

 le maintien des droits en cours d’acquisition ;

 le maintien des droits acquis ;

 la coopération administrative ;

 l’interprétation.

46. Ces critères sont examinés ici de manière générale, ils pourront être repris lors de l’analyse des conventions sélectionnés⁴⁵. De brèves références seront faites aux conventions internationales multilatérales et aux règlements de l’UE via l’ALCP.

44 Pierre-Yves GREBER : Droit international et européen de la sécurité sociale, pp. 286 sv.

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3.2 Le choix de l’Etat contractant 3.2.1 Le choix et ses finalités

47. Les Etats sont libres d’entrer en négociation et de conclure un accord portant sur la coordination de leurs systèmes de sécurité sociale. Leur intérêt va certainement résulter des mouvements de population, plus précisément de leurs ressortissants, entre les deux pays.

48. Quid des objectifs ? Hors du champ couvert par cette étude, l’on peut rappeler que la première convention conclue par la Suisse l’a été en 1949 avec l’Italie. C’est cette dernière qui avait pris l’initiative : dès 1945, beaucoup de ressortissants italiens sont venus travailler en Suisse, le gouvernement italien s’est inquiété de leur sort – il avait bien raison – et a demandé aux autorités helvétiques de conclure un accord. L’objectif était clairement social.

49. Une finalité sociale est également à la base des Conventions Suisse-Japon⁴⁶, Suisse-Etats-Unis⁴⁷ et Suisse-Uruguay⁴⁸, où est présente une volonté de coordonner les systèmes selon les principes directeurs classiques de la coordination⁴⁹.

50. La finalité est plutôt économique pour les Conventions Suisse-Inde⁵⁰ et Suisse- Corée du Sud⁵¹ ; logiquement la portée de ces instruments est plus restreinte même s’ils comportent aussi des éléments de protection. Le but est ici essentiellement d’éviter le double assujettissement⁵² et de régler le statut des travailleurs et travailleuses détachés.

3.2.2 Comparaison avec les autres sources de coordination

51. Quid d’une très brève comparaison, en marge du sujet, avec les autres sources possibles de coordination ?⁵³Cette dernière peut être pratiquée selon le seul droit interne.

Celui-ci va alors prévoir des règles, par exemple pour éviter des conflits de lois, mais sans pouvoir influencer les systèmes étrangers.

3.2.2.1 Convention OIT N° 19 (ratifiée)

52. La Suisse est partie à la Convention OIT N° 19 sur l’égalité de traitement en matière de réparation des accidents du travail (1925)⁵⁴. C’est un instrument ratifié par plus

46 Message concernant la Convention Suisse-Japon, pp. 2398 et 2400.

47 Message concernant la Convention Suisse-Etats-Unis, pp. 2962-2963.

48 Message concernant la Convention Suisse-Uruguay, pp. 1656-1658.

50 Message concernant la Convention Suisse-Inde, pp. 6882-6883.

51 Message concernant la Convention Suisse-Corée du Sud, pp. 3878-3879.

52 Donc pour une même période.

54 RS 0.832.27

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de 120 Etats, des cinq continents. La Suisse n’a évidemment aucune influence sur l’évolution des ratifications. Mais cela n’a pas d’importance ; la Convention OIT N° 19 est un instrument de coordination simple : elle est fondée sur le principe de l’égalité de traitement entre travailleurs nationaux et étrangers, pour une éventualité – celle des accidents du travail – l’égalité reposant sur une condition de réciprocité, et impliquant le service des prestations à l’étranger⁵⁵. La législation suisse (LAA) est conforme à ces exigences.

3.2.2.2 Conventions OIT N^os 118 et 157 (non ratifiées)

53. La Suisse n’est pas partie à la Convention OIT N° 118 concernant l’égalité de traitement en matière de sécurité sociale (1962) ni à la Convention OIT N° 157 concernant la conservation des droits en matière de sécurité sociale (1982). Le premier instrument est ratifié par environ une quarantaine d’Etats, le second par quatre. En l’absence de ratification, il n’y a aucune implication pour la Suisse. Si elle adhérait, elle n’aurait aucune influence sur le cercle des Etats liés. Mais alors ici, la situation serait très différente car ce sont des conventions très sophistiquées : elles portent sur l’ensemble de la sécurité sociale (une ratification partielle est autorisée) ; la Convention OIT N° 118 est fondée sur l’égalité de traitement avec une condition de réciprocité ; les deux instruments traitent du maintien des droits acquis, avec une combinaison de règles applicables et de renvois à d’autres accords ; le maintien des droits en cours d’acquisition fait l’objet de quelques règles mais doit pour l’essentiel être assuré par d’autres instruments ; la Convention OIT N° 157 contient des normes sur la détermination de la législation applicable ; les deux instruments font une place à la coopération administrative⁵⁶. La coordination ainsi instituée implique donc des relations développées entre les Etats contractants.

3.2.2.3 ALCP Union Européenne-Suisse

54. La Suisse a conclu l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) avec l’Union Européenne et ses Etats membres⁵⁷. Au moment de la conclusion de l’ACLP, la Suisse connaissait le nombre des Etats qui allaient pratiquer avec elle une coordination très développée, fondée sur les Règlements de l’UE (au départ : R 1408/71, actuellement : R 883/2004). A chaque élargissement de l’UE, un protocole doit être adopté pour inclure les nouveaux Etats membres de l’UE dans l’ALCP. Sauf à dénoncer l’ALCP, la Suisse n’a aucune possibilité de s’opposer à l’élargissement de la coordination fondée sur l’ALCP.

55 Guy PERRIN : Histoire du droit international de la sécurité sociale, p.171. – Pierre-Yves GREBER : Droit international et européen de la sécurité sociale, pp. 291-292. – Pour l’ancien régime d’assurance-accidents (LAMA II) ayant précédé le régime actuel LAA, voir Alexandre BERENSTEIN : Le droit international de la sécurité sociale dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances.

56 Guy PERRIN : Introduction au droit international de la sécurité sociale, pp. 3 sv. – Guy PERRIN : Pour une sécurité sociale sans frontières. Deux nouveaux instruments de l’Organisation internationale du Travail. Revue belge de sécurité sociale, juin 1984, pp. 505 sv. – Pierre-Yves GREBER : Droit international et européen de la sécurité sociale, pp. 292-296.

57 RS 0.142.112.681. Entré en vigueur le 1^er juin 2002.

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Au départ, elle était liée avec 15 Etats, depuis 2006 avec 25 Etats, depuis 2009 avec 27 Etats, depuis 2014 avec 28 Etats. Dans ce domaine, la Suisse n’a donc plus de choix quant aux Etats contractants ; leur nombre a presque doublé en douze ans.

3.2.3 Qualité ou limite ?

55. Si l’on se place du côté d’un Etat, la convention bilatérale paraît être la solution la meilleure : sa souveraineté est pleinement respectée, il peut choisir avec quels pays se lier, les finalités peuvent varier. En cas d’adhésion à un système multilatéral, l’Etat ne sait pas quels pays ratifieront ultérieurement l’accord. Il en va de manière analogue dans le cadre de l’ALCP : son cercle s’agrandit parallèlement à celui des membres de l’UE.

56. Si l’on se met du côté de l’individu, l’appréciation sera probablement inversée : un système de coordination étendu, via l’ALCP, à l’espace Suisse/UE avec d’ailleurs la même solution avec les Etats membres de l’AELE, offre la protection la plus grande. Le bénéfice des conventions multilatérales dépend de la politique de l’Etat (très restrictive pour la Suisse)⁵⁸. Les migrations ou déplacements ne s’effectuent pas nécessairement vers des Etats parties à une convention bilatérale dont on remplit les conditions d’application.

57. Mais pour apprécier vraiment les qualités et les limites des accords bilatéraux de coordination, il faut poursuivre l’analyse⁵⁹ avec le critère suivant, relatif au champ d’application matériel.

3.3 Le choix des éventualités et des régimes couverts 3.3.1 Le choix : large ou limité ?

58. Deux Etats, qui entendent conclure une convention de sécurité sociale, vont négocier son contenu. Quel sera le champ d’application matériel de la coordination : toute la sécurité sociale, certaines éventualités, une seule éventualité ? Et si c’est la vision globale qui est retenue, s’agira-t-il du champ classique – soins de santé, indemnités de maladie, maternité, accidents du travail et maladies professionnelles, vieillesse/retraite, survivants, invalidité, chômage, charges familiales – ou d’une extension de celui-ci, par exemple à la paternité, à la dépendance, à la préretraite, à l’insolvabilité de l’employeur ?⁶⁰ 59. Une fois l’éventualité ou les éventualités déterminées, se pose la question des régimes couverts : s’agira-t-il de tous les régimes légaux correspondants ou seulement de certains ? Eventuellement des régimes professionnels seront-ils inclus ?

60 Pierre-Yves GREBER : Le droit international et européen : un cadre de références pour piloter les politiques et les systèmes de sécurité sociale. CGSS N° 48-2012, pp. 43 sv (pp. 71-73).

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60. Traditionnellement, la Suisse a adopté une approche prudente ou limitée⁶¹ : les conventions bilatérales qu’elle a conclues ne portent jamais sur l’ensemble de la sécurité sociale, mais concernent certaines éventualités – au centre : vieillesse/retraite, survivants et invalidité – et pour certains régimes – à nouveau au centre, le régime d’assurance- vieillesse, survivants et invalidité⁶² (et non celui de la prévoyance professionnelle obligatoire). Certains accords s’élargissent à l’assurance-accidents, à l’assurance-maladie (avec peu de règles), aux allocations familiales. Le risque du chômage n’a fait l’objet que d’instruments pour les frontaliers, jamais de normes dans les conventions bilatérales

« générales ».

61. Quid des conventions récentes sélectionnées⁶³ ? La Convention Suisse-Inde s’applique⁶⁴ aux régimes AVS/AI, LAA, LAMal (peu de règles), celle avec le Japon aux régimes AVS/AI et LAMal (idem), celles avec la Corée, l’Uruguay et les Etats-Unis à l’AVS/AI.

62. La Convention OIT N° 19 occupe une place à part, qui s’explique par son ancienneté – 1925 – : elle ne couvre que les accidents du travail. Les Conventions OIT N^os 118 et 157 portent sur l’ensemble – au sens classique⁶⁵ – de la sécurité sociale ; cependant elles peuvent n’être ratifiées que partiellement.

63. La Convention européenne de sécurité sociale ⁶⁶, adoptée dans le cadre du Conseil de l’Europe, porte sur l’ensemble (classique) de la sécurité sociale. Le Règlement N° 883/2004 de l’Union Européenne, applicable via l’ALCP à la Suisse, porte sur tout le champ classique de la sécurité sociale et en plus sur la paternité (assimilée à la maternité) ainsi que sur la préretraite (mais uniquement pour les régimes légaux lesquels sont ici minoritaires).

64. L’appréciation est semblable à celle valant pour le choix de l’Etat contractant⁶⁷. Si l’on se place du côté de l’Etat, l’autonomie est certainement appréciée. Elle permet aussi

61 Christoforo MOTTA : Die Schweiz und die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit, pp. 251 sv. – Charles VILLARS : La Convention européenne de sécurité sociale et la Suisse, pp. 47-48.

62 Jean MEYER : Le statut des travailleurs immigrés dans la sécurité sociale suisse, pp. 33 sv.

64 Seule l’application à la législation suisse est mentionnée ici. Les dispositions sur le champ d’application matériel des conventions étudiées contiennent bien sûr les indications sur les deux Etats contractants.

66 L’ouvrage essentiel est celui de Charles VILLARS : La Convention européenne de sécurité sociale et la Suisse. L’instrument n’a pas été ratifié par la Suisse.

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un développement progressif de la coordination au fur et à mesure des résultats obtenus.

Du côté des personnes qui se déplacent, c’est évidemment la vision globale qui protège le mieux.

3.4 La détermination du champ d’application personnel 3.4.1 Une préoccupation centrale et des élargissements

65. Il est évident que lorsque deux Etats négocient une convention de sécurité sociale, ils se préoccupent de leurs ressortissants : ils cherchent à obtenir pour eux et de la part de l’Etat contractant l’égalité de traitement ainsi qu’une bonne réglementation des situations transfrontalières. Ainsi, au début de chaque convention, figure une disposition sur le champ d’application personnel, lequel va comprendre les nationaux des deux pays, les membres de leur famille et leurs survivants.

66. Généralement, un élargissement est prévu en faveur des réfugiés et apatrides, ainsi que pour leurs familles et survivants, lorsque ces personnes résident sur le territoire de l’un des Etats contractants.

67. En outre, certaines conventions contiennent des dispositions applicables quelque soit la nationalité. Elles concernent le droit applicable : celui du lieu où l’activité salariée ou indépendante est exercée ; en cas de détachement ; en cas d’emploi pour une entreprise de transport aérien notamment.

68. L’art. 3 de la Convention Suisse-Uruguay peut être cité à titre d’exemple :

« Champ d’application personnel La présente convention est applicable :

a) aux ressortissants des Etats contractants qui sont ou ont été soumis aux dispositions légales de l’un ou de l’autre des Etats contractants, ainsi qu’aux membres de leur famille et à leurs survivants ;

b) aux réfugiés et aux apatrides, ainsi qu’aux membres de leur famille et à leurs survivants, lorsque ces personnes résident sur le territoire de l’un des Etats contractants. Les dispositions légales internes plus favorables sont réservées ; c) à toute personne, indépendamment de sa nationalité, pour ce qui est des art. 7 ; 8,

par. 3, 4 et 6, 2^e phr. ; 9 ; 10 ; et du titre III, let. B »⁶⁸.

69. L’art. 3 de la Convention Suisse-Etats-Unis et l’art. 3 de la Convention Suisse- Japon ont une teneur proche. Sous réserve de quelques exceptions, la Convention Suisse- Corée (art.3) et la Convention Suisse-Inde (pas de disposition expresse mais un seul art.4 limité aux ressortissants suisses et indiens⁶⁹) sont applicables quelle que soit la nationalité.

Cette différence s’explique par la portée respective des instruments : large et à finalité

68 Ces dispositions concernent la détermination de la législation applicable, sauf le titre III lettre B qui a trait aux prestations uruguayennes.

69 Message concernant la Convention Suisse-Inde, p. 6886.

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sociale pour les deux premiers, limitée et à but avant tout économique⁷⁰ pour les deux derniers⁷¹.

70. Le champ d’application personnel des Conventions OIT N^os 19, 118 et 157, celui de la Convention européenne de sécurité sociale, incluent les ressortissants des Parties contractantes ; certaines dispositions concernent les membres de leur famille, leurs survivants, les réfugiés et apatrides. Le Règlement N° 883/2004 de l’Union Européenne protège l’ensemble des ressortissants des Etats membres couverts par la législation de l’un d’entre eux, les réfugiés et apatrides ainsi que leurs familles et survivants résidant dans l’UE, avec une extension à la Suisse via l’ALCP.

71. Les Etats peuvent délimiter, pour les conventions bilatérales, le champ d’application personnel, d’un commun accord ; les limitations sont ici importantes (sauf pour les Conventions Suisse-Inde et Suisse-Corée dont l’objet est restreint⁷²). Le bénéfice de la coordination est ainsi essentiellement réservé aux nationaux des Parties contractantes, de même qu’à leurs familles et survivants, aux réfugiés et apatrides résidents. Cependant, vaut mieux une coordination restreinte que la seule application du droit interne.

3.5 L’égalité de traitement

3.5.1 Un principe à « géométrie variable »

72. Comme rappelé ci-dessus⁷³, les législations nationales peuvent contenir des discriminations à l’égard des étrangers ; le premier but de la coordination est ainsi de remédier à de telles situations⁷⁴. Le BIT apporte la synthèse suivante : « La solution la plus simple, la plus complète et la plus favorable aux étrangers, lorsqu’il s’agit de supprimer les discriminations dont ils sont l’objet, consisterait à leur accorder inconditionnellement l’égalité de traitement. Mais en pratique, si les conditions de réciprocité et de résidence dont ce principe est souvent assorti en restreignent la portée, elles permettent aussi de lui donner effet en l’adaptant de manière raisonnable aux particularités des législations nationales. Les conventions de sécurité sociale accordent assez rarement aux étrangers une égalité inconditionnelle de traitement. En effet, d’une part, elles sont généralement conclues dans un cadre bilatéral ou multilatéral sur la base de

70 Eviter les doubles assujettissements et régler les détachements.

74 Pierre-Yves GREBER : Droit international et européen de la sécurité sociale, pp. 279 sv.