Propositions pour un trust suisse

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Propositions pour un trust suisse

THÉVENOZ, Luc

Abstract

Le 27 février 2017, le Conseil national a demandé au Conseil fédéral d'examiner l'opportunité d'inscrire l'institution du trust dans le droit privé suisse et d'adapter les régimes fiscaux applicables. Dans ce contexte, cet article examine comment il convient d'insérer, dans l'ordre juridique suisse, une institution qui présente les principales caractéristiques des trusts. La solution proposée ne consiste pas à créer une nouvelle institution, mais à repenser, compléter et renforcer une institution connue depuis plus d'un siècle par nos tribunaux et par le législateur : la fiducie.

THÉVENOZ, Luc. Propositions pour un trust suisse. Revue suisse de droit des affaires et du marché financier , 2018, vol. 90, no. 2, p. 99-112

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:105758

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New voices, including in Parliament, are now calling for the adoption of the trust as an institution of Swiss law. This would provide Swiss residents with a much­

needed vehicle for estate planning and structuring. It would also improve the legal certainty and robustness of very common business transactions. Notably it would allow lawyers, notaries and other professionals to protect their clients’ assets against the risk of their own insolvency. This article sketches out a «proof of concept» for a Swiss trust. Rather than copy­pasting well­ re garded foreign trust statutes, it suggests that a legislative enactment of trusts should build upon and expand the existing, but under­developed, law of fidu­

cie (Treuhand). This would require a clear distinction

between the initial disposition of property (by way of a contract, a testament or a self­declaration of the sett­

lor) and the resulting fiduciary relationship, which binds a fiduciary to the interests of the fiducie’s benefi­

ciaries. As is already the case for trust assets, fiduciary assets should be considered as a special patrimony (Sondervermögen), separate from the fiduciary’s per­

sonal assets and liabilities, and dedicated to the inte­

rests of the beneficiaries. This renewed fiducie does not require Swiss law to adopt or translate Anglo­Ame­

rican notions of equity. It would be firmly rooted in the  legal principles of Swiss civil law while enjoying international recognition by way of the Hague Trusts Convention.

Table des matières

I. Un cahier des charges pour le trust Suisse II. Une fiducie plutôt qu’une fondation III. Une fiducie repensée et renforcée

IV. La fiducie comme rapport d’obligations durable entre fiduciaires et bénéficiaires

1. Obligations du fiduciaire 2. Droits du fiduciaire

V. Trois actes juridiques pour créer une fiducie VI. Un patrimoine fiduciaire séparé et affecté

aux intérêts des bénéficiaires

VII. Le cas particulier de la fiducie-transmission 1. Durée maximale

2. Droits ou expectatives des bénéficiaires da la fiducie

3. Protection du conjoint, des héritiers et des créanciers du fiduciant VIII. Juridiction gracieuse des tribunaux civils IX. Régime fiscal

X. Conclusion

Si les trusts soumis à une loi étrangère sont reconnus par notre ordre juridique en accord avec la Conven- tion de La Haye sur les trusts¹, les particuliers et les

* Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Genève, directeur du Centre de droit bancaire et financier, membre honoraire de STEP, la Society for Trusts and Practitioners.

1 Convention de La Haye du 1^er juillet 1985 relative à la loi  applicable au trust et à sa reconnaissance (CLHT), RS 0.221.371 ; cf. art. 149a–149e LDIP.

entreprises suisses y recourent dans une mesure limi- tée. L’application d’une loi étrangère paraît coûteuse et suscite des hésitations. Les actes de trust, presque toujours rédigés en anglais, sont d’une grande com- plexité et reposent sur des notions juridiques qui ne sont pas les nôtres. De ce fait, les personnes qui pour- raient souhaiter organiser une transmission de cer- tains biens sur plusieurs générations, et notamment pourvoir aux besoins d’un descendant vulnérable ou incapable de discernement, n’ont pas accès à un ins- trument de structuration patrimoniale utilisé dans de nombreux autres pays. L’interdiction des fondations d’entretien, les possibilités limitées offertes par la substitution fidéicommissaire, l’interdiction depuis 1912 de créer de nouveaux fidéicommis de famille sont autant d’obstacles dont la justification n’est plus évidente². Pourtant, la révision en cours du droit des successions ignore complètement ce chapitre³. Un trust de droit interne permettrait de régler de nombreuses

2 « [L]es considérations sur la base desquelles a été introduit l’art. 335 al. 2 CC, qui sont d’une part morales, voire puri- taines (il s’ agissait de combattre l’oisiveté) et, d’autre part économiques (il s’agissait d’empêcher la prolifération de biens de mainmorte), sont aujourd’hui dépassées. […] à l’époque actuelle, c’est bien plutôt la lutte contre le chômage que celle contre le désœuvrement qui représente une tâche étatique prioritaire en Suisse. » ATF 135 III 614, c. 4.3.3.

3 Conseil fédéral, Avant-projet et rapport explicatif relatifs à une modification du code civil (droit des successions), 4  mars 2016.  Cette question a été peu évoquée dans la consultation, cf. Synthèse des résultats de la procédure de consultation, 10 mai 2017, 74. Sources et état de la ques-

situations dans les limites fixées par notre ordre pu- blic. Il permettrait en outre de donner une solution simple et fiable à des problèmes répandus qui n’ont pas encore trouvé de solution sûre en droit actuel⁴. Outre les problématiques de transmission, on pense en particulier à la protection des comptes-clients des avocats, des notaires, des régies immobilières en cas de faillite du mandataire professionnel (cf. infra V).

Ces idées  – qui ne sont pas entièrement récen- tes^5,6 – ont trouvé de nouveaux appuis à l’Assemblée fédérale. Contre l’avis du Conseil fédéral, et avec une majorité de 123 oui contre 67 non, le Conseil natio- nal a adopté le 27 février 2017 le postulat de M. Mer­

lini demandant au Conseil fédéral d’examiner, dans son prochain rapport sur les axes stratégiques de la politique suisse en matière de place financière, l’op- portunité d’inscrire l’institution du trust dans le droit privé suisse et d’adapter les régimes fiscaux appli- cables⁷. Le 23 octobre 2017, la commission des affai- res juridiques du Conseil national a approuvé avec une majorité encore plus nette (par 15 voix contre 4, avec 3 abstentions) l’initiative parlementaire de M. Regaz­

tion : <www.bj.admin.ch/bj/fr/home/gesellschaft/gesetzge bung/erbrecht.html>.

4 D. Piotet, Rapport adressé à l’Office fédéral de la justice, not@lex 2014 57, 72–75.

5 Elles figuraient déjà dans la motion 03.3233 de M. Suter (reprise par M.  Pelli) du 8 mai 2003. Alors que le Conseil fédéral avait manifesté son intention de proposer « une adaptation du droit suisse, notamment du droit régissant l’insolvabilité et les fondations de famille (art.  335 CC), afin que l’institution juridique du trust soit également ap- plicable en Suisse », il n’a réalisé que la première partie de la motion en menant à chef la ratification de la Convention de La Haye sur les trusts.

6 Cf. le projet de codification de la fiducie préparé en 2001 sur mandat de l’Office fédéral de la justice : Thévenoz, Trusts en Suisse : Adhésion à la Convention de La Haye sur les trusts et codification de la fiducie, 2001, 141–165 (en français) et 304–328 (en anglais). Ce projet n’a pas suscité de véritable débat scientifique. Dans sa récente thèse, Der Common Law Trust : Grundlagen, rechtsvergleichende Entwicklung und Rezeptionsmöglichkeiten aus Sicht der Schweiz, 2017, Cincelli reprend le débat, considère que le besoin d’une réception du trust en Suisse est « nachge- wiesen, aber nicht unabdingbar » (N 813), et propose une forme de fiducie modifiée dont le fiduciaire ne serait pas le plein titulaire des droits (NN 732–763).

7 Postulat 15.3098 « Faut-il légiférer sur les trusts ? » Lire les débats au BO 2017 CN  21.  Le rapport 2017 du Comité consultatif « Avenir de la place financière suisse », n’en fait aucune mention.

zi proposant d’introduire le trust dans le code civil ou dans le code des obligations⁸.

Ce qui suit n’est pas un argumentaire des avan- tages et des inconvénients d’un « trust suisse ». Posant comme hypothèse que le législateur décide de créer une forme de trust en droit interne, cet article exa- mine comment il convient d’insérer, dans l’ordre juri- dique suisse, une institution qui présente les princi- pales caractéristiques des trusts. Comme on va le lire, la solution proposée ne consiste pas à créer une nou- velle institution, mais à repenser, compléter et ren- forcer une institution connue depuis plus d’un siècle par nos tribunaux et par le législateur : la fiducie.

On commencera par esquisser un cahier des charges pour le « trust suisse » et expliquer pourquoi cette institution ne devrait pas être un greffon, un

« copier-coller » de législations étrangères sur le trust (I). On examinera brièvement pourquoi le droit suisse de la fiducie offre une meilleure base que celui de la fondation pour la réalisation d’un trust suisse (II et III). Pour cela, la fiducie doit être repensée comme un rapport juridique durable entre fiduciaires et bé né- ficiaires (IV). L’acte juridique qui crée le rapport fi duciaire pourrait prendre trois formes : un contrat entre le fiduciant et le fiduciaire, une disposition pour cause du mort du fiduciant, ou encore une décla- ration du fiduciaire relative à des biens qui lui ap- partiennent (V). Comme il l’a fait en matière de fonds de placement et d’opérations fiduciaires des banques, le législateur devrait enfin consacrer un patrimoine fiduciaire séparé et exclusivement affecté aux intérêts des bénéficiaires (VI). Cette fiducie, re- pensée et renforcée, permettrait pour la première fois des transmissions patrimoniales : on discutera les règles qui encadrent et à certains égards limitent cette forme de transmission hors succession (VII). On conclura par quelques brèves remarques sur la juri- diction gracieuse des tribunaux civils et le régime fis- cal de cette fiducie renouvelées (VIII–X).

8 Initiative parlementaire 16.488 « Codifier le trust dans la législation suisse ». Le 26 avril 2018, la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats a approuvé l’initia- tive, de sorte qu’il revient maintenant à la commission du National d’élaborer un projet de loi (art. 111 ss de la loi sur sur le Parlement, RS 171.10).

I. Un cahier des charges pour le trust suisse

L’ordre juridique suisse n’a pas besoin d’un trust conçu et taillé pour répondre aux besoins de la clien- tèle étrangère de la place financière. Celle-ci a déjà le choix entre de nombreux droits qui rivalisent d’argu- ments pour être désignés par une clause appropriée dans l’instrument de trust. Grâce à la Convention de La Haye, ces trusts jouissent en Suisse d’un degré élevé de sécurité juridique.

Les besoins auxquels il convient de répondre maintenant sont d’abord ceux des personnes et des entreprises suisses. Le trust à concevoir n’est pas d’abord un produit d’exportation, il devrait être conçu comme un instrument juridique destiné avant tout à un usage interne, facile à employer dans la vie des affaires, s’inscrivant dans les institutions du droit privé suisse et offrant une lisibilité et une prévisibi- lité élevées, tout en garantissant sa reconnaissance à l’étranger grâce à la Convention sur les trusts.

Ce « trust suisse » ne devrait pas être un greffon, un legal transplant⁹, la copie plus ou moins servile d’une réglementation étrangère. Comme le montre l’exemple d’autres pays de droit civil (Ecosse, Québec, Afrique du Sud), il est possible de concevoir un trust (quel que soit le nom qu’on lui donne) sans recourir à l’equity, à la distinction entre legal title et beneficial interest, et à d’autres notions propres à la tradition de la common law¹⁰.

En particulier, la longue évolution du trust de- vant les juridictions d’equity a abouti à la reconnais- sance de certains droits des bénéficiaires sur les biens en trust lorsqu’ils sont aliénés à des tiers en violation du trust. Ces proprietary remedies amènent à recon- naître aux bénéficiaires des quasi-droits réels (rights in rem) qui s’ajoutent à leurs droits personnels contre le trustee et contre certains tiers complices d’un

9 Ici, emploi métonymique d’une théorie exposée par Ber­

kowitz/Pistor/Richard, The Transplant Effect, American Journal of Comparative Law 51 (2003) 163.

10 Cette affirmation est établie par une abondante littérature ; cf. not. Reid, Patrimony not Equity : The Trust in Scotland, in Trusts in Mixed Legal Systems, 2001, 19 ; Gretton, Trusts Without Equity, International and Comparative Law Quarterly 49 (2000) 599–620 ; Smith (ed.), Re-Ima- gining The Trust  – Trusts in Civil Law, 2012.  Voir aussi l’aperçu comparatif chez Cincelli (n. 6), § 9 (Trusts in Län- dern des Civil Law).

breach of trust¹¹. Mais l’analyse comparative contem- poraine souligne que ces quasi-droits réels ne sont pas une composante nécessaire à la notion fonda- mentale de trust. Il est frappant de constater que tant la Convention de La Haye sur les trusts¹², que ces codifications savantes que sont les Principes du Droit Européen des Trusts¹³ et le Draft Common Frame of Reference¹⁴ définissent le trust comme un ensemble d’obligations à charge du trustee en rapport avec les biens soumis au trust mais omettent toute référence à d’éventuels droits absolus des bénéficiaires comme élément constitutif de cette définition¹⁵.

Le « trust suisse » devrait être une relation de droit privé dont les parties peuvent être toute personne physique ou morale disposant de la capacité civile né- cessaire, indépendamment de son domicile ou de sa nationalité, indépendamment aussi de son éventuel statut au regard du droit public. Certes, les personnes et entreprises exerçant l’activité de trustee à titre pro- fessionnel sont d’ores et déjà soumises à la législation contre le blanchiment d’argent¹⁶. A l’entrée en vigueur

11 En cas d’infraction pénale, les règles du Code pénal sur la confiscation, la créance compensatrice et l’allocation au lésé (art.  70, 71 et 73) poursuivent des buts très semblables aux procédures de tracing et following déve- loppées dans les systèmes de common law par les tribu- naux d’équité.

12 La définition du trust aux fins de la Convention (art. 2) ne fait aucune référence à d’éventuels droits des bénéficiaires sur les biens en trust. Cependant, dans la mesure où la loi applicable à un trust le prévoit, l’art. 11 al. 3 lit. d CLHT impose aux Etats Parties de permettre la revendication des biens du trust en cas de violation des obligations du trus- tee, sans préciser cependant qui a la qualité pour l’exercer.

13 Art. 1(1) : « Dans un trust, une personne appelée ‹trustee›

est propriétaire de biens séparés de son patrimoine per- sonnel ; le trustee doit affecter ces biens (le ‹fonds du trust›) à l’intérêt d’une autre personne appelée ‹bénéfi- ciaire› (beneficiary) ou à l’accomplissement d’un but d’in- térêt général. »

14 Art. X.–1:201 « Definition of a trust : A trust is a legal rela- tionship in which a trustee is obliged to administer or dis- pose of one or more assets (the trust fund) in accordance with the terms governing the relationship (trust terms) to benefit a beneficiary or advance public benefit purposes. »

15 Ce point est souligné par l’art. 1(4) des Principes du Droit Européen du Trust, qui précise : « Le bénéficiaire a, sur le fonds du trust, un droit personnel propre contre le trustee et contre des tiers auxquels une partie du fonds aurait été transférée sans droit, il se peut aussi qu’il ait un droit réel à l’encontre du trustee et à l’encontre de ces tiers. »

16 Art. 6 al. 1 let. d et al. 2 de l’ordonnance sur la lutte contre le blanchiment d’argent du 11 novembre 2015, RS 995.01.

de la loi sur les établissements financiers, leur activité sera soumise à autorisation de la FINMA et à la sur- veillance d’un organisme de surveillance¹⁷.

Inséré dans l’ordre juridique, le trust que nous esquissons ici devra en respecter les règles impéra- tives, celles du droit privé (protection des créanciers, régime matrimonial et successoral, interdiction de la fraude à la loi et de l’abus de droit) comme celles du droit public (acquisition d’immeubles par des étran- gers, annonce des participations importantes aux sociétés cotées, etc.), et bénéficier d’un régime fiscal approprié. Si une règle impérative, comme l’institu- tion des réserves successorales, paraît trop étroite ou contraignante au regard des possibilités offertes par un trust suisse, il revient au législateur de décider s’il convient de l’assouplir.

Même s’il est d’abord conçu pour un usage do- mestique, ce « trust suisse » devra réaliser les condi- tions d’application de la Convention de La Haye sur les trusts afin de bénéficier d’une pleine reconnais- sance devant les tribunaux étrangers.

II. Une fiducie plutôt qu’une fondation Deux figures bien connues du droit suisse présentent des traits communs avec le trust dans sa fonction de structuration et de transmission patrimoniales : la fiducie et la fondation.

La fiducie est aujourd’hui un contrat entre un (ou plusieurs) fiduciant(s) et un (ou plusieurs) fiduciai- re(s). Elle est convenue dans l’intérêt du fiduciant (fiducie-gestion, la fiducia cum amico du droit romain) ou du fiduciaire en tant que créancier (fiducie-sûreté, la fiducia cum creditore du droit romain), mais jamais en vue d’une transmission en faveur de tiers.

La fondation est un patrimoine spécial, érigé en personne morale et affecté par le(s) fondateur(s) à un but spécial. Les destinataires d’une fondation sont déterminés par référence à ce but spécial. L’emploi de la fondation pour la transmission patrimoniale est fortement limité par l’art. 335 CC, qui interdit la créa-

17 Cf. art. 2 al. 1 let. b, 16 à 19, 57 et 58 du projet de loi sur les établissements financiers, soumis avec le message du Conseil fédéral du 4  novembre 2015, FF 2015 8101, 8355 ss. Le principe de l’assujettissement des trustees n’a pas été remis en cause dans les débats parlementaires.

Cf. de Vos Burchart, Trustees in Switzerland : The Office of Trustee under the (Draft) Financial Institutions Act, GesKR 2017 281.

tion de fidéicommis de famille et limite les fondations de famille « au paiement des frais d’éducation, d’éta- blissement et d’assistance des membres de la famille ou à des buts analogues. »¹⁸

Si l’on conçoit un trust suisse (seulement) comme un instrument de transmission patrimoniale, il est tentant de proposer un assouplissement des règles sur la fondation, avec quelques retouches compre- nant notamment l’abrogation de l’art. 335 CC. Le pré- sent article propose l’autre voie, qui consiste à renfor- cer et élargir la fiducie telle qu’elle existe déjà afin d’accroître la sécurité juridique là où elle est déjà uti- lisée et d’en étendre les utilisations possibles aux transmissions patrimoniales.

Trois arguments au moins justifient le choix d’un trust-fiducie plutôt que celui d’un trust-fondation.

L’art. 80 CC définit une fondation comme « l’af- fectation de biens en faveur d’un but spécial. » Ce « but spécial » est la raison d’être de la fondation, à l’inverse des trusts dont les bénéficiaires sont la raison d’être et leur intérêt, la mesure des obligations du trustee.

Certes, il existe des charitable trusts, assez semblables à nos fondations d’utilité publique. Ces charitable trusts obéissent à des règles qui s’éloignent de plus en plus de celles des trusts pour bénéficiaires, confirmant que la différence fondamentale des intérêts en cause rend toujours plus difficile de les soumettre à des règles communes.

Hors de Suisse, les fondations d’utilité privée ne jouissent pas d’une bonne réputation. Alors que les trusts se sont imposés par l’effet de leur diffusion gé- nérale dans les systèmes juridiques de la tradition anglo-américaine, les « fondations patrimoniales » souffrent d’une image d’intransparence. Les fonda- tions du Liechtenstein ou du Panama sont souvent nommées pour dénoncer des abus, réels ou suppo- sés¹⁹. Au regard du succès et de la réputation inter- nationale des fondations suisses d’utilité publique, il pourrait être contre-productif de promouvoir, sous la même bannière, les fondations privées purement patrimoniales.

Pour répondre à ces méfiances, il pourrait être tentant d’étendre aux fondations de famille la surveil- lance actuelle qui s’applique à toutes les autres fonda-

18 Cf. récemment ATF 140 II 255 ; 108 II 393.

19 C’est peut-être la raison pour laquelle le parlement luxem- bourgeois a ajourné sine die l’examen du projet de loi n° 6595 du 22 juillet 2013 sur la fondation patrimoniale.

tions (à l’exception des fondations ecclésiastiques).

Une telle supervision administrative d’affaires patri- moniales purement privées priverait ce « trust suisse » d’une partie importante de son attrait.

En outre, libéraliser l’usage des fondations privées répondrait au besoin d’un instrument de transmis- sion patrimoniale hors succession mais ne réaliserait aucune des autres fonctions pour lesquelles les trusts sont appréciés. Pour celles-ci, on continuerait de re- courir notamment à la fiducie, qui a le mérite d’avoir une longue histoire jurisprudentielle en Suisse, mais à qui il manque une consécration législative qui en as- sure clairement la sécurité juridique. On y revient plus bas.

Ces quelques arguments n’épuisent pas le débat.

L’objet de cet article est de présenter une ébauche du « trust suisse » comme une fiducie repensée et améliorée.

III. Une fiducie repensée et renforcée La fiducie est une institution étonnamment résiliente de notre ordre juridique. Connue et pratiquée dans les cantons suisses avant la fédéralisation du droit privé, nominalement absente du Code des obliga- tions de 1881, du Code civil de 1907 et du Code des obligations de 1911, elle n’a jamais disparu de la vie des affaires. Bien au contraire, elle a été reconnue, confirmée et développée par le Tribunal fédéral, sous réserve de la fraude à la loi et des cas de simulation.

Cette fiducie de droit commun, reconnue et confir- mée par la jurisprudence, a acquis des contours pré- cis, analysés depuis longtemps par la doctrine²⁰.

Elle est connue de la pratique bancaire, où elle sert de fondement juridique à des opérations qui se chiffrent en centaines de milliards de francs. La plu- part des crédits immobiliers en Suisse – un marché de plus de 1000 milliards de francs²¹ – sont garantis par

20 Deux rapports de 1995 à la Société suisse des juristes ont dressé le bilan de cette fiducie (Watter, RDS 1995 II 179, et Thévenoz, RDS 1995 II 253). Ce bilan n’a pas changé signi- ficativement depuis lors et la jurisprudence postérieure, assez fréquente, applique avec constance les principes qui étaient fermement établis à la fin du XX^e siècle.

21 Encours des crédits hypothécaires fin 2016 : CHF 956 mil- liards pour les banques (Banque nationale suisse, Sta- tistique bancaire mensuelle), CHF 37 milliards pour les entreprises d’assurance (FINMA, Rapport 2016  sur le marché de l’assurance, p. 7) et CHF 14 milliards pour les

des cédules hypothécaires remises en propriété à titre de sûreté, cédules qui font ainsi l’objet d’une fiducie- sûreté (fiducia cum creditore). Les dépôts fiduciaires dans le marché monétaire interbancaire  – actuelle- ment CHF 117 milliards, mais CHF 479 milliards en 2006 lorsque les taux d’intérêts à court terme les rendaient plus attractifs²² – sont des opérations fidu- ciaires soumises aux règles du mandat. La faillite de la Banque Vallugano en 1971 avait montré les limites de la protection accordée par l’art. 401 CO au man- dant-fiduciant²³. Le législateur a décidé en 1995 de protéger les clients des opérations fiduciaires des banques et des négociants en valeurs mobilières, en prescrivant que les actifs fiduciaires seront distraits d’office en cas de faillite²⁴, mais cette protection ne profite pas aux clients des fiduciaires qui n’ont pas ce statut.

La fiducie actuelle n’est pas seulement une insti- tution de la pratique des affaires consacrée par la ju- risprudence. Elle a aussi été prise pour modèle par le parlement dans la loi fédérale de 1966 sur les fonds de placement²⁵, et elle sert de fondement à la gestion collective des droits d’auteur.

Sur le plan fonctionnel, la fiducie présente une forte analogie avec le trust, relevée par le Conseil fé-

institutions de prévoyance professionnelle (source : Of- fice fédéral de la statistique, Statistique des caisses de pen- sions : chiffres provisoires 2016).

22 Banque nationale suisse, Statistique bancaire annuelle, Opérations fiduciaires des banques, catégorie : Actifs déte- nus à titre fiduciaire à l’étranger <www.snb.ch>.

23 ATF 99 II 393, JdT 1974 I 588.

24 Après les révisions successives des dispositions sur l’assai- nissement et la liquidation, ces dispositions se trouvent désormais aux art. 16 ch. 2 et 37d LB, 36a LBVM et 17 à 19 LTI. La future loi sur les établissements financiers (supra note 17) maintient ce régime pour les banques, les mai- sons de titres et pour les directions de fonds, mais ne l’étend pas aux gestionnaires de fortune ni aux trustees.

Cependant, la distraction des biens faisant l’objet d’un trust est garantie en ces termes par l’art. 284b LP : « Dans la faillite d’un trustee, le patrimoine du trust est distrait de la masse en faillite après déduction des créances du trustee contre ce patrimoine. »

25 Cf. Thévenoz (n. 20), 279–282. Dans son message de 1965, le Conseil fédéral indiquait que le projet de loi, réglant les fonds de placement contractuels, répondait à une motion de 1957 ainsi libellée : « Le placement collectif sous forme de trusts d’investissement a pris en Suisse un développe- ment considérable ces dernières années. […] Le Conseil fédéral est dès lors prié de soumettre aux chambres fédé- rales un projet de loi réglementant le trust d’investisse- ment. » FF 1965 III 264.

déral dans son message de 2005²⁶. En particulier, tous deux réalisent une dissociation temporaire (mais souvent durable) entre la titularité juridique de cer- tains actifs et passifs et leur bénéfice économique.

Comme le settlor, le fiduciant remet au fiduciaire la titularité juridique d’un bien. Comme le trustee, le fi- duciaire agit dans l’intérêt d’un ou plusieurs béné- ficiaires : dans la fiducie-gestion, il s’agit du fiduciant à qui il restituera les actifs (ou leur remploi) à la fin de sa mission ; dans la fiducie-sûreté, il s’agit d’abord du créancier (souvent le fiduciaire lui-même), et sub- sidiairement du fiduciant lorsque le créancier a été désintéressé.

Dans son utilisation pratique, la fiducie actuelle se distingue du trust à deux égards. D’abord, elle a toujours au moins un bénéficiaire (fiduciant, créan- cier), et ne peut pas être constituée pour un but abs- trait, même si ce but est d’utilité publique. Ensuite, elle n’est jamais utilisée à des fins de transmission, alors que c’est le premier usage historique du trust.

Alors que le trust s’inscrit en général dans un triangle (settlor, trustee, bénéficiaire), la fiducie dessine une double-flèche, du fiduciant au fiduciaire et retour.

Cette dernière différence est frappante. Elle s’ex- plique, en partie du moins, par l’histoire. Tandis que le trust trouve son origine historique dans les trans- missions patrimoniales au sein des familles fortunées, la fiducie suisse, empreinte de la distinction roma- niste entre fiducia cum amico et fiducia cum creditore, est un instrument de gestion et de sûreté, et n’est ja- mais devenue un instrument de transmission²⁷.

Fiducie et trust se distinguent à bien d’autres égards ; ces analyses ont été faites ailleurs. Malgré ces différences, fiducie et trust ont en commun trois traits essentiels : un rapport d’obligations durable, l’exis-

26 « [L]e trust constitue un rapport de fiducie. Il se distingue, cependant, de la fiducie au sens du droit suisse par deux caractéristiques importantes. D’abord, le trust n’est pas fondé sur un contrat mais sur un acte juridique unilatéral qui  – nous l’avons déjà dit  – peut être l’objet d’un testa- ment. […] Une autre différence essentielle par rapport à la fiducie est que, sauf cas exceptionnels, le trust n’est pas lié à la personne du fiduciant ni à celle du fiduciaire, mais constitue un patrimoine distinct et autonome. » Message du 2 décembre 2005 relatif à la ratification de la Conven- tion de La Haye sur les trusts, FF 2005 561, 569.

27 Les fiducies-libéralités ont été très limitées par le Code civil de 1907. La création de nouveaux fidéicommis de famille est interdite. La substitution fidéicommissaire par disposition pour cause de mort reste possible ; mais elle se limite à deux générations.

tence d’un patrimoine spécial et distinct, et une disso- ciation entre la titularité juridique de ce patrimoine et son bénéfice.

Dans cet article, nous proposons de partir de la fiducie suisse telle qu’elle existe actuellement, de mo- difier sur un point important sa structure concep- tuelle, et de développer son régime juridique afin de la doter des principaux effets (et donc des principales fonctionnalités) que l’on attend aujourd’hui d’un trust.

IV. La fiducie comme rapport d’obligations durable entre fiduciaires et bénéficiaires

La jurisprudence constante et la doctrine unanime analysent la fiducie comme un acte de disposition (transfert fiduciaire) reposant sur un contrat généra- teur d’obligations. Le fiduciant s’oblige à transférer au fiduciaire la titularité de certains droits, à le rému- nérer et à l’indemniser ; le fiduciaire s’oblige à détenir ces droits, les administrer, et le cas échéant en dis- poser conformément aux stipulations de la fiducie ou les restituer au fiduciant. Erga omnes, le fiduciant transfère tous les droits relatifs à un ou des biens (Vollrechtstheorie), les obligations contractuelles li- mitent inter partes l’usage que le fiduciaire peut et doit en faire²⁸.

La première limite au développement de la fidu- cie et à l’extension de ces usages tient à l’assimilation complète de la fiducie à un contrat. L’on ne distingue

28 L’analyse juridique de la fiducie n’a pas évolué depuis les deux rapports (n. 20) qui en ont fait l’exposé et l’évalua- tion en 1995. La jurisprudence est régulièrement alimen- tée. Les contributions doctrinales se raréfient, cf. cepen- dant Barthold, Aussonderung von Treugut im schweize- rischen Partikularkonkurs, 1997 ; Küpfer, Treuhänderische Unternehmensbeteiligung unter besonderer Berücksich- tigung der Nominee-Eintragung bei schweizerischen Pu- blikumsgesellschaften, 1997 ; Thévenoz/Dunand, La fidu- cie : droit des biens ou droit des obligations ? in : Rapports suisses présentés au XVème Congrès international de droit comparé, 1998, 499–510 ; Lombardini, Il contratto fidu- ciario nel diritto bancario svizzero, Diritto della banca e del mercato finanziario, 1988, 313–328 ; Dunand, Le trans- fert fiduciaire […] analyse historique et comparatiste de la fiducie-gestion, 2000 ; Seiler, Trust und Treuhand im schweizerischen Recht : unter Berücksichtigung der Rechtsstellung  des Trustees, 2005 ; Peyrot, La fiducie en droit suisse, Revue Lamy Droit des affaires 2010 94–99.

pas (ou plus) entre la fiducie comme rapport juridique durable et le contrat qui la fait naître.

D’une part, cette analyse fait du fiduciant le seul bénéficiaire (fiducie-gestion) ou le bénéficiaire de deuxième rang (fiducie-sûreté, où le fiduciant, en sa qualité de créancier, est le bénéficiaire de premier rang). En théorie, une stipulation pour autrui per- mettrait de désigner des tiers bénéficiaires pour rece- voir la prestation du fiduciaire (art.  112 al.  1 CO), voire pour leur conférer de véritables créances à l’en- contre du fiduciaire (art. 112 al. 2 CO). En pratique, le fait que le fiduciant (ou ses successibles) reste obli- gatoirement partie au contrat pendant toute la durée de la relation fiduciaire restreint substantiellement l’intérêt de la fiducie en faveur de tiers.

L’inconvénient de cette situation affecte particu- lièrement la fiducie-gestion. La jurisprudence quali- fie ce contrat de mandat au sens des art. 394 ss CO²⁹ : le fiduciaire-mandataire fournit au fiduciant un ser- vice indépendant (non subordonné), pour lequel il promet sa diligence et sa loyauté. Cette qualification entraîne l’application de deux règles auxquelles les parties ne peuvent pas déroger d’avance : le fiduciant conserve le pouvoir de donner des instructions qui obligent le fiduciaire (art.  397 CO) et chacune des parties peut en tout temps résilier le rapport fidu- ciaire (art. 404 CO). Le fiduciaire reste ainsi nécessai- rement soumis au contrôle du fiduciant, qui peut donner des instructions ou forcer la liquidation du rapport fiduciaire. Ex lege, le fiduciant-mandant ne peut pas conférer au fiduciaire-mandataire une posi- tion véritablement indépendante, comparable à celle du trustee d’un trust irrévocable. Ces deux règles im- pératives empêchent en réalité d’utiliser la fiducie du droit suisse pour de nombreuses situations qui font l’intérêt des trusts.

Pour remédier aux faiblesses de la fiducie-gestion et lui permettre de se développer dans le sens d’une véritable fiducie-transmission, le législateur pourrait la doter de règles spéciales dérogeant à celles du mandat³⁰. Cette demi-mesure manquerait cependant

29 ATF 112 III 90 c. 4b, jurisprudence constante. Le contrat de fiducie-sûreté ne relève pas du mandat, mais d’un contrat innommé analogue au contrat de mise en gage, relevant du groupe plus général des contrats de sûretés.

Cf. Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, 2011, 71 ss.

30 C’est ce qu’a fait la législation sur les fonds de placement, mais ceux-ci restent un faisceau de contrats bilatéraux

son but. Le succès du trust repose, notamment, sur le fait que, sauf stipulation contraire dans l’acte de trust, la relation entre trustees et bénéficiaires est complètement indépendante du settlor. Certes les sti- pulations contraires sont nombreuses : le settlor peut se mettre au nombre des bénéficiaires ; il peut décla- rer le trust révocable et il peut se réserver d’autres pouvoirs (remplacer le trustee, consentir à certains actes du trustee, etc.). Les trusts de planification pa- trimoniale font souvent un usage extensif de ces pos- sibilités, au point que, dans des situations extrêmes, la jurisprudence y voit des situations de simulation (sham trusts, illusory trusts). Nonobstant ces usages excessifs, la force du trust réside dans l’indépendance du trustee, à l’égard du settlor en même temps qu’à l’égard des bénéficiaires. Le trustee doit accomplir sa mission conformément à l’acte de trust et à la loi. Il est responsable de sa gestion envers les bénéficiaires mais, sauf clause contraire, il n’est pas plus soumis à leurs instructions qu’il n’est soumis à celles du settlor.

Pour que la fiducie puisse répondre aux mêmes besoins que le trust, il faut détacher le rapport fi- duciaire de l’acte juridique qui le fait naître et donner au premier un régime propre et durable distinct du second.

La fiducie devient alors le rapport d’obligations durable entre le fiduciaire et les bénéficiaires par le- quel le fiduciaire est obligé envers les bénéficiaires de détenir, d’administrer, de gérer, voire d’aliéner le pa- trimoine fiduciaire dans leur intérêt, ce dont il doit leur rendre compte et, cas échéant, pour quoi il en- gage sa responsabilité. Le lecteur attentif y verra une allusion directe à l’art. 2 de la Convention de La Haye sur les trusts, ce qui n’est pas une coïncidence.

Dans cette approche, le fait que le fiduciant puisse être le seul bénéficiaire (ce qui est le cas dans la fiducie-gestion actuelle) ou l’un des bénéficiaires (ce qui est le cas dans la plupart des fiducies-sûretés actuelles) sont deux cas particuliers d’une institution plus générale.

1. Obligations du fiduciaire

Dresser le catalogue des obligations du fiduciaire n’est pas une tâche particulièrement ardue, mais c’est

entre chaque investisseur et la direction, avec un aller (souscription) et un retour (rachat) de valeurs patrimo- niales.

l’un des éléments importants pour la sécurité juri- dique de cette fiducie renouvelée.

L’obligation de fidélité (ou de loyauté) mé- rite une attention particulière. Les dispositions du CO relatives aux divers mandats et la réglementation du contrat de placement collectif fournissent des indi- cations utiles mais très partielles. Il serait judicieux de s’inspirer aussi de quelques législations étrangères récentes d’ordres juridiques qui nous sont relative- ment proches ; on pense en particulier aux art. 1124A et 1124B (« fiduciary obligations ») introduits en 2004 dans le Code civil de Malte et aux art. 1308 à 1318 du Code civil du Québec. Deux « codifications savantes » méritent également d’être prises en considération : les Principes européens du droit du trust (1999) et les art. X–6 :101 à 110 du Draft Common Frame of Refe­

rence (2009)³¹.

Les obligations du fiduciaire sont dues aux bénéfi- ciaires. Le dommage qu’il pourrait causer en y contre- venant peut affecter les bénéficiaires directement (dans leur patrimoine personnel) ou indirectement (par une atteinte au patrimoine fiduciaire). Comme en droit des sociétés, les règles sur la responsabilité pourraient tenir compte de cette distinction.

2. Droits du fiduciaire

Ceteris paribus, les droits du fiduciaire peuvent s’ins- pirer des règles relatives au mandat. Une rémunéra- tion est due si elle est prévue dans l’acte de fiducie ; en l’absence d’une telle stipulation, une rémunération serait également due lorsque le fiduciaire exerce cette activité à titre professionnel. Le remboursement des frais et l’indemnisation du dommage subi par le fi- duciaire dans l’exercice régulier, diligent et fidèle de sa mission pourraient être alignés sur l’art. 402 CO.

Comme on le verra plus loin (VI), ces créances du fi- duciaire et certaines créances de tiers grèvent le pa- trimoine fiduciaire.

V. Trois actes juridiques pour créer une fiducie

En l’état actuel de notre droit, la fiducie en tant que rapport d’obligations est créée par un contrat entre le fiduciant et le fiduciaire, contrat qui manifeste l’in-

31 Cf. Braun, The framing of a European law of trusts, in : The Worlds of the Trust, Smith (ed.), 2013, 278–304.

tention du fiduciant de la constituer, l’accord du fi- duciaire à sa mission, les stipulations auxquelles le fiduciaire devra se conformer. Ce contrat est aussi la cause juridique du transfert des actifs au fiduciaire.

Dans la fiducie repensée que nous proposons ici, ce contrat sera exécuté complètement par le transfert de propriété au fiduciaire des biens soumis à la fiducie et la création du rapport d’obligations entre le fiduciaire et les bénéficiaires. La fiducie comme rapport durable se détache du contrat qui la fait naître et qui en a fixé les conditions³². La fiducie subsiste, pour la durée qui lui a été fixée ou qui résulte de la loi, entre le fidu- ciaire et les bénéficiaires. Le fiduciant n’y est plus par- tie, à moins bien sûr qu’il soit un bénéficiaire ou qu’il se soit réservé certains droits formateurs : révoquer, consentir à certains actes du fiduciaire, etc.

Si l’on admet que la fiducie, en tant que rapport d’obligations, est distincte du contrat qui la fait naître, on peut aussi concevoir qu’elle soit créée par un acte juridique autre qu’un contrat entre le fiduciant et le fiduciaire.

Elle pourrait être créée par une disposition pour cause de mort. Ainsi, le testateur pourrait soumettre certains biens de sa succession à une fiducie dont il fixerait la durée et les conditions par les clauses d’un testament ou d’un pacte successoral. Le droit suisse connaît déjà une institution qui peut être créée indif- féremment par acte entre vifs ou pour cause de mort : c’est la fondation³³.

La désignation d’un fiduciaire dans une disposi- tion pour cause de mort ne garantit pas le consente- ment du fiduciaire pressenti si le fiduciant ne s’est pas assuré auparavant de ce consentement, comme c’est aussi le cas des exécuteurs testamentaires³⁴. Si le fi- duciant n’a pas pris des dispositions désignant ou permettant la désignation d’un autre fiduciaire, il conviendrait de confier cette compétence à un tri- bunal civil dans le cadre d’une procédure gracieuse (infra VIII).

Rapport d’obligations détaché de l’acte juridique qui le crée, la fiducie pourrait encore être créée d’une troisième manière : par un acte juridique unilatéral du fiduciant qui s’oblige désormais à détenir certains biens dont il est le propriétaire à titre fiduciaire en fa- veur d’au moins un tiers bénéficiaire. Cette situation

32 Cette distinction entre acte constitutif et trust, entre « lan- ceur » et « satellite », se retrouve à l’art. 4 CLHT.

33 Cf. art. 81 et 493 CC.

34 Art. 517 al. 2 CC.

n’est pas rare en droit des trusts. Elle présenterait un grand intérêt pour la pratique suisse des services pro- fessionnels car elle permettrait de résoudre le pro- blème des comptes-clients des avocats, des notaires, des régies immobilières et des autres mandataires professionnels suisses qui détiennent à titre tempo- raire, mais parfois pour de longues périodes, des fonds de leurs clients suisses.

Les règles professionnelles obligent la plupart de ces mandataires professionnels à détenir les fonds de leurs clients sur des comptes bancaires dont le man- dataire est le titulaire, mais qui sont distincts du compte sur lequel celui-ci encaisse ses honoraires, ses défraiements et les avances y relatives. Une compta- bilité à jour ne suffit pas à garantir les droits des clients. La jurisprudence révèle une grande incerti- tude quant au sort de ces comptes-clients dans les poursuites contre le mandataire³⁵.

En permettant qu’une fiducie puisse être créée par une déclaration unilatérale du fiduciaire sur cer- tains actifs, comme par exemple un compte bancaire, la loi permettrait enfin de protéger les clients des avo- cats, notaires, gérants d’immeubles et autres contre le risque de faillite de leur mandataire professionnel.

En résumé, le droit suisse actuel confond la re- lation fiduciaire et le contrat qui la crée, ce qui en res- treint fortement les cas d’application. Détacher la fi- ducie (rapport d’obligations durable entre fiduciaire et bénéficiaires) de l’acte juridique (unilatéral ou bi- latéral entre le fiduciant et le fiduciaire) qui la fait naître permettrait de mettre en œuvre une fiducie pour des situations que l’on ne peut aujourd’hui régler qu’en recourant à un trust soumis à une loi étrangère.

VI. Un patrimoine fiduciaire séparé et affecté aux intérêts des bénéficiaires La fiducie peut porter sur un seul objet, comme une maison de famille ou une cédule hypothécaire remise en garantie d’un crédit immobilier, ou sur une univer- salité de droits homogènes – les droits d’auteurs sou- mis à la gestion de la SUISA  – ou hétérogènes  – comme un portefeuille d’instruments financiers. Le fiduciaire peut être tenu de conserver et de veiller à

35 ATF 102 II 103 (faillite d’une régie immobilière) ; ATF 102 II 297 (sort d’un encaissement dans la faillite de la banque dépositaire) ; TF, SJ 1990 637 (pas de distraction en fa- veur d’un client dans la poursuite contre un avocat).

son entretien jusqu’à sa remise ou sa restitution au bénéficiaire. Ou il peut être tenu d’investir tout ou partie des avoirs qui lui sont remis afin de produire des revenus ou des plus-values. Conformément au principe de subrogation réelle, un bien acquis en remploi d’un bien fiduciaire devient à son tour un bien fiduciaire. La règle paraît évidente, elle mérite néanmoins d’être énoncée³⁶.

En outre, dans le cours de son activité, il est vrai- semblable, et probablement fréquent, que le fiduciaire contracte dans l’intérêt des bénéficiaires des obliga- tions envers des tiers (frais de garde et d’administra- tion des biens, travaux d’entretien, honoraires de spécialistes, émoluments publics, etc.). Il est même possible qu’il engage sa responsabilité patrimoniale envers des tiers. Lorsque ces obligations ont été contractées ou encourues dans l’intérêt des bénéfi- ciaires, conformément aux termes de la fiducie et aux obligations du fiduciaire³⁷, elles grèvent légitimement les actifs fiduciaires avec qui elles forment un patri- moine spécial, distinct du patrimoine personnel du fiduciaire.

De fait, toute fiducie crée un patrimoine fiduciaire, une universalité de droits et d’obligations, dont la composition varie dans le temps. Par nature, ce patri- moine est affecté aux intérêts des bénéficiaires de la fiducie. Il doit donc être séparé du patrimoine per- sonnel du fiduciaire et soustrait à la mainmise de ses autres créanciers. Le législateur suisse l’a statué de- puis 1966 pour les fonds de placement³⁸, depuis 1995 pour les « opérations fiduciaires » des banques³⁹, et depuis 2007 pour le « patrimoine d’un trust »⁴⁰. Re- connaître l’autonomie du patrimoine fiduciaire et sa distraction dans l’exécution forcée à l’encontre du fi-

36 Cf. art. 197 al. 2 ch. 5 et 198 ch. 4 CC pour le remploi des acquêts et des propres dans le régime de la participation aux acquêts. Comp. Cincelli (n. 6), 507–510.

37 L’identification des obligations envers des tiers qui grèvent le patrimoine fiduciaire présente de grandes analogies avec l’identification des charges et obligations dont le fidu- ciaire doit être désintéressé à charge de ce même patri- moine fiduciaire. L’une et l’autre devraient être explicite- ment réglées dans la loi, en s’inspirant de l’art. 402 CO et si possible en clarifiant les points qui restent controversés, cf. Thévenoz, La banque exposée aux prétentions de tiers : art.  402 CO et rétention d’actifs de clients, RSDA 2017 126.

38 Aujourd’hui : art. 33 al. 2 et 335 LPCC.

39 Cf. supra note 24.

40 Art.  284b LP, modalité d’application des art.  11, al.  2 et al. 3 (lettres a et b) CLHT.

duciaire ne serait pas une innovation législative inat- tendue, mais la conséquence logique de choix qui ont commencé il y a cinquante ans.

VII. Le cas particulier de la fiducie-transmission

En l’état actuel des choses, la fiducie est constituée soit dans l’intérêt du seul fiduciant (fiducie-gestion), soit dans l’intérêt d’un (ou plusieurs) créancier(s) et subsidiairement du fiduciant (fiducie-sûreté). La ju- risprudence des tribunaux et la pratique des affaires ne révèlent pas que la fiducie serait actuellement uti- lisée pour transmettre des biens à des tiers que le fi- duciant entend favoriser. La fiducie-transmission (ou fiducie-libéralité) n’existe pas, en raison des lacunes actuelles du régime juridique de la fiducie ainsi que de son éventuelle contrariété aux art. 335 CC (inter- diction des fidéicommis de famille et des fondations d’entretien) et 488 CC (limitation à un degré de la substitution fidéicommissaire).

Les appels à introduire le trust en droit suisse visent principalement à créer un instrument de plani- fication patrimoniale qui puisse être mis en œuvre soit du vivant du fiduciant soit à son décès. En parti- culier, la possibilité de soumettre certains biens à un régime juridique spécial du vivant du constituant, régime qui n’est pas interrompu à son décès, peut présenter de nombreux attraits pour le constituant comme pour celles et ceux à qui il souhaite trans- mettre ces biens à une échéance plus ou moins loin- taine. Cette fiducie-transmission pose des questions particulières qui ne sont ici que rapidement esquis- sées.

1. Durée maximale

Certaines fiducies durent quelques semaines ou quelques mois, la durée d’un dépôt sur le marché mo- nétaire interbancaire ou le temps nécessaire à obtenir une autorisation de la Commission de la concur- rence⁴¹. D’autres durent des années : dans un pays où les crédits immobiliers sont rarement amortis à zéro, la sûreté fiduciaire sur la cédule hypothécaire remise à la banque a vocation à se perpétuer pendant des dé- cennies, sauf changement de créancier lors de la re-

41 Cf. décision 115/1 du 7 novembre 2001 de la Commission des offres publiques d’acquisition dans l’affaire Crossair.

négociation du crédit à son échéance contractuelle⁴². La pratique suisse connaît donc déjà des fiducies de longue durée.

Hormis les rares fidéicommis de famille subsis- tant de l’ancien droit, la fiducie-libéralité n’existe pas aujourd’hui. Repenser la fiducie pour lui permettre de servir (aussi) à la transmission de biens sur plu- sieurs générations pose la question d’une éventuelle durée maximale admissible.

L’état actuel de notre droit à ce propos n’est pas homogène. La substitution fidéicommissaire est limi- tée à un degré (art. 488 CC). En revanche, la durée d’une fondation de famille conforme à l’art.  335 al. 1 CC n’est soumise à aucune limite légale, elle durera donc aussi longtemps que des actifs subsistent qui puissent être utilisés conformément à l’acte de fonda- tion. Ces fondations ne sont pas différentes des nom- breux trusts soumis à une loi étrangère dont la rule against perpetuities a été abolie ; ces trusts se perpé- tuent tant qu’existent des actifs et des bénéficiaires.

Ces trusts perpétuels bénéficient, comme les autres, de la Convention de La Haye⁴³. Le droit anglais, l’un des peu nombreux qui maintiennent la rule against perpetuities, l’a récemment fixée à 125 ans⁴⁴. On rap- pellera encore que les avoirs bancaires non réclamés se prescrivent par un peu plus de 60 ans (mais les prestations d’assurance-vie par deux ans depuis leur exigibilité !) et qu’un usufruit ne peut pas être consti- tué pour plus de 100 ans⁴⁵.

La palette des solutions dont le législateur peut s’inspirer est donc très large. En introduisant en droit

42 Pour éviter les changements d’inscription au registre foncier en cas de changement de créancier, les banques ont mis en place un service de gestion fiduciaire (nominee) des cédules hypothécaires de registres dans le cadre du système Terravis, administrée par SIX Securities Services.

Cf. <www.terravis.ch> ; Zobl/Kramer, Treuhänderische Ver waltung und Übertragung von Registerschuldbriefen, RNRF/ZBGR 2013 217.

43 Le TF a admis que l’art. 335 al. 2 CC, qui interdit la consti- tution de fidéicommis de famille, n’est pas une loi d’appli- cation immédiate au sens de l’art.  18 LDIP (similaire à l’art. 16 CLHT) de sorte que l’ordre juridique suisse est tenu de reconnaître une fondation liechtensteinoise  qui serait nulle si elle était soumise au droit suisse : ATF 135 III 614, commenté notamment par Piotet, JdT 2012 II 148 et Othenin­Girard, PJA 2010 1261.

44 Sec. 5 du Perpetuities and Accumulation Act 2009.

45 Cf. pour les « avoirs en déshérence » : art. 37m LB (50 ans) et 45 OB (10 ans) ; les prestations d’assurance : art.  46 al. 1 LCA ; pour l’usufruit : art. 749 al. 2 CC.

suisse la fiducie-transmission, il ne serait pas dérai- sonnable que le législateur fixe une durée maximale qui couvre trois générations après celle du consti- tuant.

2. Droits ou expectatives des bénéficiaires de la fiducie

Une des caractéristiques les plus appréciées des trusts, et une caractéristique reconnue par le droit fis- cal suisse⁴⁶, est la possibilité pour le settlor d’un trust de choisir, voire de combiner, deux manières différen- tes de définir des droits ou des expectatives en faveur des bénéficiaires :

– l’acte de trust peut attribuer à un bénéficiaire un droit à une partie déterminée ou déterminable du patrimoine fiduciaire, de son usage ou de son revenu, à une échéance et pour une durée qui peuvent elles aussi être déterminées ou détermi- nables ;

– l’acte de trust peut créer de simples expectatives en faveur d’un bénéficiaire (ou des membres d’une classe de bénéficiaires), en laissant au trustee le pouvoir discrétionnaire de décider au gré des circonstances les distributions qu’il con- vient de faire au bénéficiaire (ou aux mem bres de cette classe).

On parle de droits fixes dans la première hypothèse et de trusts discrétionnaires dans la seconde.

L’idée que le fiduciant puisse conférer au fidu- ciaire un pouvoir d’appréciation quant au choix des bénéficiaires à qui distribuer certains revenus ou cer- tains actifs n’est pas une nouveauté pour notre ordre juridique. En particulier, les fondations dont les des- tinataires sont titulaires d’un droit fixe sont l’excep- tion⁴⁷. Le plus souvent, l’acte de fondation détermine le cercle des destinataires, explicitement (membres d’une famille) ou implicitement (par référence au

46 La Circulaire 30 « Imposition des trusts » du 22 août 2007 de la Conférence suisse des impôts fait de la distinction entre fixed interest trusts et discretionary trusts l’un des critères essentiels du régime fiscal applicable au settlor et aux bénéficiaires.

47 Notable, puisqu’il s’agit des fondations de prévoyance en faveur du personnel (art. 89a al. 5 CC) et des fondations de placement, qui se caractérisent par le fait que les desti- nataires contribuent financièrement à la constitution de leurs droits.

« but spécial » qui définit la fondation⁴⁸), et laisse à l’organe directeur la liberté et la responsabilité de dé- cider des mérites des demandes qui lui sont soumises.

La possibilité que le fiduciant confère au fiduciaire (ou le cas échéant à plusieurs fiduciaires agissant conjointement) un pouvoir d’appréciation complet ou partiel dans la distribution du patrimoine fidu- ciaire et de ses revenus aux bénéficiaires ne se heurte pas à un principe général de notre droit privé. Ce pou- voir peut être encadré et limité par les clauses de l’acte de fiducie. Il est d’ailleurs limité par la durée de la fiducie puisque, à son expiration, le fiduciaire doit nécessairement distribuer le patrimoine fiduciaire résiduel aux bénéficiaires existant à ce moment-là⁴⁹.

En matière successorale cependant, le pouvoir de disposer pour cause de mort est considéré comme éminemment personnel, de sorte qu’il appartient au seul testateur (dans les limites des réserves légales) de déterminer les bénéficiaires (héritiers ou légatai- res) et l’objet ou l’assiette de ses libéralités⁵⁰. On remar- quera d’abord que le caractère éminemment person- nel des dispositions pour cause de mort n’empêche pas la création d’une fondation par une telle disposi- tion (art. 493 CC) dont le testateur fixe le but mais dont les organes détermineront le moment, le mon- tant et le destinataire de chaque distribution. En outre, il ne serait pas cohérent de permettre la création d’une fiducie (totalement ou partiellement) discré- tionnaire du vivant du fiduciant alors que la même fiducie, créée par une disposition pour cause de mort, serait absolument nulle.

En conclusion, si le législateur décide de donner suite aux appels à « créer un trust suisse », il devra permettre au fiduciant de conférer aux bénéficiaires

48 Art. 80 CC.

49 Dès le moment où il n’y a plus de bénéficiaire, la relation fiduciaire prend nécessairement fin. Si le fiduciant n’a pas stipulé de bénéficiaire résiduel (par exemple une associa- tion ou une fondation d’utilité publique), il serait judi- cieux de statuer que le patrimoine résiduel revient au fidu- ciant ou à sa succession.

50 A ce sujet, cf. Piotet, Problèmes pratiques d’assimilation des trusts anglo-saxons au décès, Not@lex 2017 96, 106–

108 (et notamment les références aux notes 54–55) qui considère que ce principe du droit successoral suisse ne doit pas entraîner la nullité d’un trust (étranger) discré- tionnaire, mais sa requalification (ou son adaptation) dans l’une des dispositions pour causes de mort prévues par notre droit (exécution testamentaire prolongée, subs- titution fidéicommissaire, héritier ou légataire grevé d’un charge).

des droits fixes et/ou de simples expectatives sou- mises au pouvoir discrétionnaire du fiduciaire. Il n’y a pas de raison à cet égard de distinguer entre les fidu- cies créées par un acte juridique du vivant du fidu- ciant et celles qui seront constituées par une disposi- tion pour cause de mort. Tout ceci bien sûr sans pré- judice des règles protégeant le conjoint, les héritiers réservataires et les créanciers.

3. Protection du conjoint, des héritiers et des créanciers du fiduciant

La création d’une fiducie en faveur de tiers (comme d’ailleurs la constitution d’une fondation⁵¹) réduit les actifs à la libre disposition du constituant. Elle peut donc affecter les expectatives du conjoint dans cer- tains régimes matrimoniaux, celles des héritiers, ain- si que les créanciers qui voient la surface financière de leur débiteur diminuer sans contrepartie. On va ici brièvement indiquer comment les règles existantes protègent ces droits et expectatives.

Lorsque le fiduciant est soumis au régime légal de la participation aux acquêts, une fiducie-transmis- sion en faveur de tiers peut porter atteinte aux pré- tentions du conjoint qui naissent lors de la liquida- tion du régime matrimonial. La protection du conjoint résulte de l’art. 208 CC, qui prévoit une réunion aux acquêts de certaines libéralités entre vifs, complété par l’art. 220 CC permettant de rechercher les tiers bénéficiaires dans la mesure où la créance de parti- cipation n’est pas couverte au moment de la liquida- tion du régime. Dans une récente cause célèbre, les tribunaux genevois ont appliqué l’art.  208 CC à la constitution de deux trusts sans le consentement du conjoint deux ans et demi avant la demande en di- vorce⁵². En effet, l’art. 15 al. 1 let. b CLHT permet au tribunal saisi de faire primer les règles impératives de la loi applicable aux « effets patrimoniaux du mariage » sur les effets d’un trust qui leur feraient obstacle.

Lorsque la succession du fiduciant est soumise au droit suisse ou à un droit connaissant la réserve suc- cessorale, la libéralité que représente une fiducie- transmission peut léser la réserve d’un ou plusieurs héritiers. Les droits des réservataires sont protégés

51 L’art. 82 CC dispose simplement : « La fondation peut être attaquée, comme une donation, par les héritiers ou par les créanciers du fondateur. »

52 Cour de justice de Genève, ACJC/663/2015 du 5  juin 2015, dans l’affaire Rybolovlev.

par l’action en réduction, qui s’applique à certaines libéralités entre vifs (art. 527 CC) et bien sûr à une fiducie créée par une disposition pour cause de mort (art.  526 CC). Ce qui vaut pour une fiducie suisse vaut autant pour un trust étranger car l’art. 15 al. 1 let.  c CLHT permet de ne pas reconnaître les effets d’un trust qui porteraient atteinte aux dispositions impératives de la loi successorale désignée par les règles de conflit du for, et « spécialement la réserve »⁵³.

Ainsi, instituer une véritable fiducie-transmis- sion en droit suisse n’impose pas de renoncer aux règles sur la réserve successorale. Le Conseil fédéral a cependant reconnu que celles-ci devraient être as- souplies afin d’étendre la quotité disponible dont le testateur peut librement disposer ; c’est l’un des en- jeux de la réforme en cours du droit des successions⁵⁴. Il conviendrait en outre de se demander si tout ou partie de la réserve pourrait faire l’objet d’une fiducie, par exemple pour protéger un héritier-bénéficiaire contre un afflux extraordinaire de ressources qui, en raison de son âge ou de capacités intellectuelles ré- duites, peuvent le rendre vulnérable (prodigalité, captation, etc.) ou simplement le ou la dissuader de poursuivre sa formation et de rechercher à subvenir à ses besoins.

Quant aux intérêts des créanciers, il convient d’abord de noter que la constitution d’une fiducie n’appauvrit pas nécessairement le fiduciant. Une fi- ducie-sûreté garantit le plus souvent un crédit con- senti au fiduciant. Dans une fiducie-gestion, les biens transférés au fiduciaire sont remplacés dans son pa- trimoine par une créance en restitution du patri- moine fiduciaire. Celle-ci peut être saisie au profit des créanciers ou tomber dans la faillite du fiduciant⁵⁵.

53 Sur l’ensemble, cf. Herzog, Trusts und schweizerisches Erb recht, 2016, 124–144 ; Mayer, Trust und schweize- risches Erbrecht, successio 2017 159, 168 ss ; Eitel/Bieri, Die Durchführung der Herabsetzung bei Schenkungen, Lebensversicherungen und Trusts, successio 2015 288 ; et déjà Thévenoz (n. 6), 44–60.

54 Cf. communiqués de presse du 4 mars 2016 (Le Conseil fédéral veut moderniser le droit des successions, avec avant-projet et rapport explicatif) et du 10  mai 2017 (Droit des successions : décision de principe) <www.

bj.admin.ch/bj/fr/home/aktuell/news.html>.

55 ATF 112 III 90, Banque Worms & Cie (Suisse) SA. De lege lata, la fiducie-gestion est révocable en tout temps (art. 404 CO) de sorte que les créanciers peuvent facile- ment obtenir la mainmise sur les biens fiduciaires eux- mêmes. Ils restent cependant exposés au risque d’insolva- bilité du fiduciaire pendant la durée de la gestion.