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La survenance de l'invalidité et la condition d'assurance
GREBER, Pierre-Yves
GREBER, Pierre-Yves. La survenance de l'invalidité et la condition d'assurance. Cahiers genevois de sécurité sociale, 1988, no. 2, p. 21-33
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Pierre-Yves Greber*
LA SURVENANCE DE L'INVALIDITE ET
LA CONDITION D'ASSURANCE
Bibliographie sélectionnée (lère partie) 1. Généralités
1.1 La condition d'assurance lors de la survenance de l'invalidité : un passage obligé.
1.2 La réglementation en vigueur à 1' origine et depuis la révision de 1967
(lère révision de l'AI).
1.3 Conséquences de la perte de la qualité d'assuré.
1.4 Bases légales.
2. La survenance de l'invalidité 2.1 Considérée de manière générale
2.1.1 Début de l'incapacité de travail et survenance de l'invalidité.
2.1.2 Fixation de la survenance de 1' invalidité en fonction des prestations.
2.1.3 Critères applicables à cette fixation.
(Suite dans le CGSS N°3)
* Professeur à la Faculté de droit de Genève.
BIBLIOGRAPHIE SELECTIONNEE KURATLE, Hanspeter
réadaptation. Fiche Genève, juillet 1982
Assurance-invalidité. La juridique suisse N° 1292.
(cité : KURATLE).
MAURER, Alfred Schweizerisches Sozialversi- cherungsrecht. Band II Besonderer Teil
(Sozialversicherungszweige). Stampfli. Berne 1981 (cf. pp. 190, 196-197)(cité : MAURER).
Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 24 octobre 1958 (7682).
Feuille fédérale 1958 II 1161 (cf. pp. 1188- 1189, 1195-1196, 1281-1282, 1320)(cité: Message relatif à un projet de loi sur l'assurance- invalidité (1958)).
Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale relatif à un projet de loi modifiant la loi sur l'assurance-invalidité, du 27 février 1967 ( 9657). FF 1967 I 677 (cf. pp. 691-695, 736-738) (cité Message relatif à la première révision de l'assurance-invalidité (1967)).
OFFICE FEDERAL DES ASSURANCES SOCIALES Directives concernant l'invalidité et l'impotence (DII). Valables dès le 1er janvier 1985 (+suppl. 1). OCFIM. Berne (cf. Nos 34 sv.)(cité OFAS Directives concernant l'invalidité et l'impotence).
OFFICE FEDERAL DES ASSURANCES SOCIALES Le statut ·aes étrangers dans l 'AI. Conditions d'invalidité, conditions d'assurance. RCC 1986 330 (cité : OFAS, Le statut des étrangers dans l 'AI) .
VALTERIO, Michel Droit et pratique de 1' assurance- invalidité. Les prestations.
Réalités sociales. Lausanne 1985 (cité VALTERIO).
VETSCH-LIPPERT, Gabriele Die Bemessung der Invaliditat nach dem Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959. Thèse de Zürich. Schulthess. Zürich 1968 (cf. pp. 80- 82) (cité: VETSCH-LIPPERT).
1. GENERALITES
1.1 La condition d'assurance lors de la survenan- ce de l'invalidité : un passage obligé 1. L'étude de la survenance de l'invalidité et de la condition d'assurance représente un passage obligé entre l'analyse de la notion d'invalidité (cf. la contribution de B. DESPLAND dans le présent cahier) et celle des prestations (cf. le CGSS N° 3 J • En effet, si une personne présente une invalidité au sens des articles 4, alinéa 1, ou 5 LAI, cela ne suffit pas pour lui ouvrir le droit à la réadaptation (art. 8 à 27 LAI) ou aux rentes et allocations pour impotence (art. 28 à 42 LAI). Il faut encore qu'elle soit assurée lors de la survenance de l'invalidité (art. 4, al.2, et 6, al.1, LAI); seul l'octroi des rentes extraordinaires n'est pas soumis à cette clause (art. 6, al.1, 2e phrase, LAI;
Message relatif à la première révision de l'assurance-invalidité (1967), p. 693).
2. Dans cette étude, l'on rappellerera tout d'abord la réglementation prévue à l'origine de l'AI, dès 1960, puis les améliorations apportées sur ce point par la lère révision de 1 'AI, dès le 1er janvier 1968 et gui sont toujours valables. Après avoir examiné les conséquences de la perte de la qua li té d'assuré, il conviendra d'exposer ce qu'est la survenance de l'invalidité - cela imposera d'écarter certaines idées, parfois bien ancrées d'abord d'une manière générale puis au regard des différentes prestations de l'AI. L'analyse de la conditions d'assurance devra être effectuée en trois étapes - pour les ressortissants suisses, pour les ressortissants non Suisses au bénéfice d'une convention internationale, pour les ressortissants non Suisses sans convention - car le droit applicable n'est pas le même et le statut de la troisième catégorie diffère sensiblement des deux premières. Enfin, des remarques de lege ferenda permettront de suggérer quelques points, gui pourraient être révisés, afin de faire disparaître certaines rigueurs.
3. Le droit aux prestations de l'assurance- invalidi té est ainsi subordonné - si 1' on fait abstraction des rentes extraordinaires à la candi tian centrale que représente la candi tian (ou clause) d'assurance. Sa vérification est effectuée d'office, pour chaque dossier, par le Secrétariat AI en tous cas lors de la phase initiale du traitement d'une demande et chaque fois que cela sera indiqué (p.ex. annonce ou constatation d'un départ pour l'étranger).
4. L'on peut rappeler ici une règle générale formulée par le Tribunal fédéral des assurances, qui revêt une importance particulière dans ce cadre "Le droit des assurances sociales ne connaît pas de principe selon lequel, en cas de doute, les organes d'assurance doivent décider en faveur de l'assuré. Un droit à des prestations n'existe que lorsque les conditions y relatives sont remplies avec une vraisemblance prépondérante"
(arrêt du TFA dans la cause A.L., du 17 mai 1982. RCC 1983 249). Dans un cas limite - p.ex.
maintien d'un domicile civil en Suisse, alors que 1' intéressé voyage depuis longtemps à l'étranger l'intéressé ou son conseil aura tout avantage à fournir à l'autorité compétente le maximum d'éléments pertinents car i l ne saurait espérer tirer bénéfice d'une situation floue.
1.2 La réglementation en vigueur à l'origine et depuis la révision de 1967 (lère révision de l'AI)
5. A l'origine, c'est-à-dire au moment de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (1er janvier 1960), la candi tian d'assurance revêtait un double aspect:
a) l'intéressé devait être assuré lors de la réalisation du risque;
b) il devait conserver la qualité d'assuré pendant toute la durée de service des prestations. Dans son Message relatif à un projet de loi sur l'assurance- invalidité (1958),
le Gouvernement a relevé ainsi que "Le ressortissant suisse ayant droit à une rente devra donc, s'il transfère son domicile à l'étranger, adhérer à l'assurance facultative pour ne pas perdre son droit à la rente. Des exceptions à cette clause d'assurance ne sont prévues ( ... ) que pour des mesures de réadaptation et l'octroi de rentes extraordinaires dans certains cas" (p. 1189).
Pour les ressortissants non Suisses sauf application d'une dérogation prévue par une convention internationale la condition du domicile était, de toutes façons, exigée pour recevoir les prestations de l'AI.
6. Ce double aspect de la candi tian d'assurance a été abandonné sauf pour les ressortissants non-Suisses qui ne sont pas au bénéfice d'une convention internationale de sécurité sociale (cf. le CGSS N°1) - lors de la première révision de l'AI (modification du 5 octobre 1967. RO 1968 29 (30)). Dans son Message, le Conseil fédéral a relevé que :
a) Dans la réglementation introduite en 1960, le droit aux prestations présuppose non seulement que l'intéressé soit assuré au moment de la survenance de l'invalidité, mais encore qu'il le demeure pendant toute la durée d'octroi des prestations;
b) Si le ressortissant suisse qui s'établit à l'étranger et qui cesse d'être obligatoirement assuré n'adhère pas à l'AVS/AI facultative, il perd ses droits aux prestations en cours et il ne peut pas acquérir de nouveaux droits, cela même s'il a été assujetti auparavant pendant de longues années à l'assurance;
c) En revanche, certains ressortissants non Suisses conservent, en vertu d'une convention internationale, le droit à une rente AI suisse alors qu'ils quittent ce pays;
d) Cela conduit à une inégalité de traitement au détriment des Suisses à l'étranger;
e) "Aussi di verses requêtes ont été formulées en vue d'atténuer, voire de supprimer la condition d'assurance. La commission d'experts (N.B.
chargée d'établir un avant-projet de LAI) a examiné à fond l'ensemble des questions relatives
à la condition d'assurance et est arrivée à la conclusion qu'elle devait être assouplie, de manière à permettre la continuation du versement de la rente même si l'ayant droit perd sa qualité d'assuré" (Message relatif à la première révision de l'assurance-invalidité (1967), p.693);
f) "Le texte proposé est conforme à la proposition de la commission d'experts;
désormais, il suffira qu'une personne soit assurée au moment où elle devient invalide pour qu'elle garde pour le moins le bénéfice des droits acquis si elle vient à perdre ultérieurement sa qualité d'assuré, la condition de domicile étant au demeurant maintenue pour les étrangers qui ne sont pas au bénéfice d'une convention" (idem, p. 693).
7. L'Assemblée fédérale a accepté cette proposition. Ainsi, depuis le 1er janvier 1968, l'article 6, alinéa 1, LAI ne se réfère plus au double aspect mentionné ci-dessus (cf, N°5); il ne prescrit la condition (ou clause) d'assurance gu' au moment de la survenance de 1' invalidité, le domicile civil en Suisse étant cependant toujours exigé des ressortissants non Suisses qui ne sont pas au bénéfice d'une convention internationale de sécurité sociale.
1.3 conséguences de la perte de la gualité d'assuré
8. Admettons qu'une personne ait été assurée à l'AYS/AI, à titre obligatoire ou facultatif (art. 1 & 2 LAYS) , et qu'elle perde la guali té d'assuré (elle ne remplit plus les conditions de l'assujettissement obligatoire; ou requiert son exemption selon l'art. 1, al.2, lettre b, LAYS et 3 RAYS; ou sort de l'assurance facultative selon les art. 12 ou 13 OAF). Qu'en est-il des prestations en cours et d'éventuels nouveaux droits ?
9. En ce qui concerne les ressortissants non Suisses, gui ne sont pas au bénéfice d'une convention internationale, la situation est très
claire l'abandon du domicile en Suisse (gui est une condition d'assujettissement selon l'art. 1, al.1, lettre a, LAYS) met aussitôt fin à tout droit aux prestations de l'assurance- invalidité (art. 6, al.2, LAI).
10. En ce gui concerne les ressortissants Suisses et les étrangers au bénéfice d'une convention (cf. le CGSS N°1 de la liste figurant au ch. 23 de ma contribution, il faut maintenant biffer la Tchécoslovaquie et ajouter la Finlande), il convient de distinguer les rentes et les mesures de réadaptation :
a) Les rentes ordinaires AI (comme d'ailleurs les rentes AVS, non soumises, elles, à une clause d'assurance) continuent d'être servies alors même que l'intéressé n'a plus la guali té d'assuré. Font exception les actuelles (jusqu'au 31 décembre 1987) demi-rentes pour cas pénibles, allouées dès 33 1/3 d'invalidité, versées à ces étrangers (cf. les conventions bilatérales conclues par la Suisse. Ex art.
19, § 2 de la convention Suisse-Allemagne fédérale; art. 9, § 2, lère phrase, de la convention Suisse-Espagne); le nouvel article 28, alinéa lter, LAI (en vigueur dès le 1er janvier 1988) prescrit que les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont pas servies aux personnes gui n'ont pas leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse;
b) Les rentes extraordinaires AI impliquent un domicile civil en Suisse (art. 39, al.1, LAI);
c) La situation au regard des mesures de réadaptation est plus complexe. Elle sera traitée ultérieurement (cf. 2. 2 J , car elle implique l'étude de la notion de survenance de l'invalidité.
1.4 Bases légales
11. Les articles de la loi sur l'assurance- invalidité (LAI), gui traitent de la survenance de l'invalidité et de la candi tian d'assurance sont les suivants (la 2e révision AI, gui entre en vigueur le 1er juillet 1987 et le 1er janvier '1988, ne les modifie pas J :
a) Article 4, alinéa 2, LAI :
"Linvalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération".
b) Article 6 LAI
"1Les ressortissants suisses, les étrangers et les apatrides ont droit aux prestations conformément aux dispositions ci-après, s'ils sont assurés lors de la survenance de l'invalidité. L'article 39 est réservé.
2Les étrangers et les apatrides n'ont droit aux prestations, sous réserve de l'artice 9, 3e alinéa, qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité, ils comptent au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse. Aucune prestation n'est allouée aux proches de ces étrangers ou apatrides qui sont domiciliés hors de suisse."
c) Article 9, alinéa 2, lère phrase, et alinéa 3, LAI :
112 Les ressortissants suisses, mineurs, qui ont leur domicile ci vil à l'étranger ont droit aux mesures de réadaptation comme les assurés, à la condition qu'ils résident en Suisse.
3Les étrangers et apatrides, mineurs, qui ont leur domicile civil en Suisse, ont droit aux mesures de réadaptation s'ils remplissent eux- mêmes les conditions prévues à l'article 6, alinéa 2, ou si :
a. Leur père ou mère est assuré et, lorsqu'il s'agit d'étrangers ou d'apatrides, compte au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile civil en Suisse lors de la survenance de l'invalidité, et si
b. Eux-mêmes sont nés invalides en Suisse ou, lors de la survenance de 1' invalidité, résident en Suisse sans interruption depuis une année au moins ou depuis leur naissance."
12. En outre, certaines dispositions des conventions bilatérales conclues par la Suisse avec une vingtaine d'Etats (cf. CGSS N°1) contiennent des règles relatives à la condition d'assurance, de même la convention quadripartite liant la suisse, l'Allemagne fédérale, l'Autriche et le Liechtenstein (RO 1980 1607, 1625).
2. LA SURVENANCE DE L'INVALIDITE 2.1 Considérée de manière générale 2.1.1 Début de l'incapacité de travail et
survenance de l'invalidité
13. Il faut tout d'abord souligner que la survenance de l'invalidité ne coïncide pratiquement jamais avec le moment de l'accident ou le début de la maladie. Si, par exemple, un accident de circulation ou de travail survient le 1er juin 1987, l'on peut être quasi certain que la survenance de cetteéventualité sera fixée ultérieurement. Il est ainsi nécessaire de distinguer deux notions :
- le début de l'incapacité de travail qui est à l'origine de l'invalidité (en général, le jour de l'accident ou du début de la maladie) et
la survenance de 1' invalidité, au sens des articles 4, alinéa 2, 6 et 9 LAI.
14 . Cela est dû à la notion d'invalidité, axée principalement sur l'atteinte à la capacité de gain, permanente ou de longue durée (art. 4, al.l, LAI; cf. contribution de B. DESPLAND dans ce Cahier; Message relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité (1958), pp. 1184- 1187; OFAS : Directives concernant l'invalidité et 1' impotence, Nos 1 et sv. ; VALTERIO pp. 51 SV.; VETSCH-LIPPERT' pp. 24 SV.)' ainsi qu'au principe de la priorité de la réadaptation sur la rente (cf. systématique de la LAI art. 8 sv. consacrés à la réadaptation, 28 sv. aux rentes; art. 28, al.2, LAI "( ... )après
30
exécution éventuelle de mesures de réadaptation"; Message relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité (1958), pp. 1176- 1177).
2.1.2 Fixation de la survenance de l'invalidité en fonction des prestations
15. Deuxième élément très important à mettre en évidence dans un dossier concret, il n'y aura le plus souvent pas une seule survenance de l'invalidité mais plusieurs. En effet, celle-ci est fixée au regard des prestations entrant en ligne de compte.
16. Cette solution n'a pas été choisie dès 1960, mais elle a été retenue par le législateur lors de la lère revision de 1 'AI, entrée en vigueur le 1er janvier 1968 (FF 1967 I 677; RO 1968 29). Avant 1968, l'article 4, alinéa 2, LAI n'existait pas et la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances avait comblé cette lacune de la maniere suivante "( ... ) l'invalidité survient au moment où l'assuré, en faisant preuve de toute 1' attention exigible, peut être informé pour la première fois qu'il souffre d'une atteinte donnant objectivement droit à des prestations" (Message relatif à la lère révision de l'assurance-invalidité (1967), p. 692). Il en résulte, qu'entre 1960 et 1968, il n'y avait dans un cas concret qu'une seule survenance de l'invalidité. L'intéressé devait remplir la condition d'assurance au moment où la première prestation entrait objectivement en ligne de compte. Si une personne ne remplissait pas ladit condition à ce moment, elle perdait non seulement la prestation alors indiquée (p. ex.
mesures médicales pour infirmité congénitale, art. 13 LAI) , mais également le droit à toutes les autres prestations de l 'AI. A juste titre, le Gouvernement a observé que "Cette réglementation est particulièrement rigoureuse à l'égard d'assurés atteints d'une invalidité durable. La définition proposée (N.B. : et votée par 1 'Assemblée férérale) tend à envisager le risque assuré par rapport à chaque prestation entrant en ligne de compte, de sorte que dans
l'exemple susmentionné (N.B. mineur étranger qui ne remplit pas la clause d'assurance pour l'octroi de la premiere prestation indiquée), l'étranger mineur n'aura pas droit au traitement médical de son infirmité, mais pourra prétendre plus tard autant qu'il satisfait aux conditions d'assurance des mesures de formation scolaire spéciale et une formation professionnelle initiale (1). La réglementation envisagée semble particulièrement conforme au but de l'AI, qui consiste, autant que possible, à réadapter les assurés ( ... )" (Message relatif à la lère révision de l'assurance-invalidité
(1967)' p. 692).
17. Ainsi, depuis 1968, la survenance de l'invalidité est fixée en fonction des prestations entrant en ligne de compte, au vu de l'âge de l'assuré, de la nature et de la gravité de l'atteinte à sa santé (OFAS Directives concernant l'invalidité et l'impotence, N° 43).
18. Comme exposé ci-dessus (cf. N°16), la fixation à chague fois de la survenance
de
l'invalidité et par là de la clause d'assurance au regard des prestations représente une solution en principe plus favorable. Il n'est pas rare, dans la pratique, qu'une personne, venant de 1' étranger, ne remplisse pas la candi tion d'assurance pour la premiere prestation nécessaire (p.ex. mesures médicales) , mais la réalise ensui te pour les autres prestations dont elle a besoin (p.ex.
orientation et reclassement professionnels, rente)(KURATLE, p. 4).
19. Evidemment, l'effet contraire peut aussi se produire 1' intéressé est assuré au moment où certaines mesures de réadaptation sont nécessaires, mais il ne l'est plus lors de 1' ouverture du droit à la rente (départ pour l'étranger, sans affiliation à l'AVS/AI facultative (accès pour les Suisses seulement) ou sans prolongation de la condition d'assurance par une convention internationale). Cette question sera reprise dans l'avant-dernière subdivision (de lege ferenda).
2.1.3 Critères applicables à cette fixation
20. L'invalidité est réputée survenue au moment où l'atteinte à la santé a pour conséquence une diminution effective ou prévisible de la capacité de gain, propre à ouvrir le droit à une mesure de réadaptation ou à une rente (OFAS: Directives concernant 1' invalidité et l'impotence, N° 42) . Si 1' on se trouve en présence d'un cas d'application de l'article 5, alinéa 1, LAI (assurés majeurs sans activité lucrative) , référence est faite à la diminution effective ou prévisible de la capacité d'accomplir les travaux habituels (art.
5, al.l, LAI, in fine; art. 27 RAI; OFAS:
Directives concernant l'invalidité et l'impotence, Nos 120 sv.). Enfin, chez les assurés mineurs (art. 5, al. 2, LAI) , la référence consiste dans la prévision que l'atteinte à la santé sera de nature - au moment de l'entrée dans la vie dite active à entraîner une incapacité de gain permanente ou de longue durée (ATF 99 ( 1973) V 28 = RCC 1973 600; VALTERIO, p. 61).
21. La fixation de l'invalidité s'effectue objectifs (cf. 2.2) :
la selon
survenance de des critères a) Elle est indépendante du moment auquel l'intéressé présente une demande de prestations AI (KURATLE, p. 4; MAURER, p. 190);
b) Elle ne correspond pas - sauf par hasard - au moment où le médecin la diagnostique (MAURER, p.
190 et la jurisprudence citée);
c) Elle est indépendante du début de 1 'application d'une mesure de réadaptation (KURATLE, p.4). Ainsi, les disponibilités d'accueil d'un centre de réadaptation ou 1' embauche possible par un employeur n'exercent aucune influence sur sa fixation;
d) Peu importe si l'assuré connaissait ou non ses droits (erreur de droit). Il convient d'examiner à quelle date "l'assuré, en faisant preuve de l'attention qu'on pouvait attendre de lui, pouvait reconnaître pour la première fois qu'il souffrait d'une atteinte à la santé lui ouvrant un tel droit (RCC 1967 45)" (OFAS: Di-
rectives concernant l'invalidité et l'impotence, N°47).
2 2. La survenance de 1' invalidité doit donc être établie séparément pour chague catégorie de prestations de l'assurance-invalidité.
L'approche diffère selon qu'il s'agit de mesures de réadaptation (cf. 2.2) ou de rentes (2.3). Et pour les premières, i l conviendra de distinguer les mesures de même nature gui forment un tout et les mesures gui constituent un nouveau cas d'assurance.
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Note
(1) A cette liste pourront s'ajouter - si les conditions légales sont remplies - les autres mesures de réadaptation et les rentes.
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(Suite dans le CGSS N°3)
