Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage : prévention du chômage et aide à la formation en droit suisse, droit international et droit européen

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Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage : prévention du chômage et aide à la formation en droit suisse, droit

international et droit européen

CATTANEO, Danièle

CATTANEO, Danièle. Les mesures préventives et de réadaptation de

l'assurance-chômage : prévention du chômage et aide à la formation en droit suisse, droit international et droit européen . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1992, 624 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:138298

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LES MESURES

/

PREVENTIVES ET

/

DE READAPTATION DE L'ASSURANCE-

/\.

CHOMAGE

Prévention du chômage et aide à la formation en droit suisse, droit international et droit européen

Helbing & Lichtenhahn

1

COLLECTION GENEVOISE

LES MESURES PRÉVENTIVES ET DE RÉADAPTATION DE L'ASSURANCE-CHÔMAGE

Prévention du chômage et aide à la formation en droit suisse, droit international et droit européen

El

COLLECTION GENEVOISE

El

COLLECTION GENEVOISE

Daniele Cattaneo

LES MESURES PRÉVENTIVES ET DE RÉADAPTATION DE L'ASSURANCE-CHÔMAGE

Prévention du chômage et aide à la formation en droit suisse, droit international et droit européen

Helbing & Lichtenhahn Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992

Faculté de Droit de Genève

Catalogage en publication de la Deutsche Bibliothek

Cattaneo, Daniele:

Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage:

prévention du chômage et aide à la formation en droit suisse, droit international et droit européen I Daniele Cattaneo.

Faculté de Droit de Genève - Bâle; Francfort-sur-le-Main:

Helbing et Lichtenhahn, 1992 (Collection genevoise) Zugl.: Genf, Univ., Diss., 1991

ISBN 3-7190-1230-1

Thèse N° 680 de la Faculté de Droit de l'Université de Genève Cette thèse a été mise à jour en novembre 1991.

L'œuvre, ses textes, les illustrations et la forme qu'elle contient sont protégés par la loi.

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des programmes et des systèmes électroniques.

ISBN 3-7190-1230-1 Numéro de commande 2101230

© 1992 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle Conception graphique: Vischer & Vettiger, Bâle

A Philippe Bois

REMERCIEMENTS

La rédaction de cette thèse, pensée et écrite hors du milieu universi- taire, a bénéficié du soutien et de l'appui de plusieurs personnes qui, à des moments différents, mais chaque fois d'une manière d~terminante,

m'ont aidé à atteindre le but que je visais. Je souhaite les remercier ici.

Je tiens à exprimer, avant tout, ma profonde et sincère reconnaissance au Professeur Philippe Bois, mon premier directeur de thèse, trop tôt disparu, et auquel cet ouvrage est dédié. Déjà lors de ses cours à l'Univer- sité de Genève, mais plus tard aussi, pendant l'élaboration de cette étude, il a su me transmettre non seulement une partie de ses vastes connais- sances, mais également sa passion pour le droit social.

Nos longues discussions, très souvent, ne se limitaient pas aux pro- blèmes juridiques, mais abordaient des questions bien plus importantes pour les hommes, telles que la politique, la nécessité de transparence des institutions, les valeurs fondamentales d'une société, la fonction des médias dans le pays. Elles ont profondément déterminé mes choix, tant au niveau professionnel qu'au niveau personnel.

Le Professeur Bois avait quelque chose d'exceptionnel: il n'enseignait pas uniquement le droit social, il le vivait, en pratique, chaque jour.

Avec une disponibilité et une sensibilité extraordinaires, il s'est ainsi engagé durant toute sa vie à défendre les plus démunis, de tout genre et de toute race.

Du point de vue scientifique, son esprit d'ouverture, son indépendance et son profond sens de la justice le poussaient parfois à être très critique et, par conséquent, il a été souvent très critiqué, ce qui ne lui déplaisait pas d'ailleurs, si les critiques étaient intelligentes!

C'est grâce à lui, à ses encouragements et à ses conseils pertinents, que j'ai pu développer un travail critique, touchant différents secteurs du droit public, et en particulier du droit social, son domaine de prédi- lection.

Mes remerciements s'adressent également aux Professeurs Pierre-Yves Greber et Guy Perrin, de l'Université de Genève; Jean-Louis Duc, de l'Université de Lausanne et Marco Borghi, de l'Université de Fribourg.

Le Professeur Greber a accepté d'assumer, à un certain moment, la direction de ma thèse. Il m'a fourni de précieux conseils quant au contenu et à la forme à donner à ce travail. Le Professeur Perrin, lui aussi malheureusement décédé depuis peu, m'a encouragé à poursuivre mes études jusqu'à l'achèvement de ma thèse.

La confiance que ces deux spécialistes m'ont témoignée a été détermi- nante.

Enfin, la grande disponibilité des Professeurs Duc et Borghi et leurs observations et appréciations critiques formulées lors de la soutenance de thèse m'ont été fort utiles et j'y ai été sensible.

Je tiens à dire ma gratitude aux différentes personnes qui ont dactylo- graphié mon manuscrit, souvent fort peu lisible (en particulier à Madame Stefania Robbiani, Madame Tatiana Soldini et à l'équipe du Centro d'informatica della Federazione Ticinese Integrazione Andicappati, diri- gée par Madame Germana Gaggetta), à Madame Boehringer, qui a assumé la lourde tâche de relire le texte et de corriger les fautes lin- guistiques, et à Madame 1. Hochreutener, qui a assuré la coordination des travaux pour la maison Helbing & Lichtenhahn avec compétence et enthousiasme.

Je remercie aussi tous ceux qui ont bien voulu me fournir le soutien financier nécessaire: I'Organizzazione cristiano-sociale ticinese (son Pré- sident, Monsieur Camillo Jelmini, ancien député aux Chambres fédérales et son Secrétaire, Monsieur Meinrado Robbiani); la Faculté de droit et le Rectorat de l'Université de Genève; l'Etat du Tessin et tout particulière- ment le Département de l'instruction et de la culture de ce canton; la Société suisse du droit des assurances.

Sans la collaboration de toutes ces personnes, cette publication n'aurait tout simplement pas vu le jour.

Enfin, mes sentiments de reconnaissance vont à mes parents, à ma sœur et à mes amis, pour leur appui constant.

Mais les remerciements les plus vifs et ma profonde reconnaissance s'adressent à ma femme Danila. C'est à elle que je dois d'avoir pu mener à bien ce long travail. Elle m'y a poussé dès le début, elle m'a encouragé tout au long du chemin, elle a su attendre longtemps le dernier mot de cet ouvrage. Merci de tout cœur.

Meride (TI), novembre 1991

PRÉFACE

Tout système de sécurité sociale digne de ce nom doit prendre en considération l'éventualité du chômage. Ainsi, cette dernière constitue l'une des neuf branches de la sécurité sociale, dans sa conception classique fondée sur la Convention OIT N° 102 concernant la norme minimum (1952); elle représente, en association avec l'aide à la formation, le qua- trième secteur d'intervention de l'institution, analysée cette fois-ci selon la conception fonctionnelle, si bien mise en évidence par le très regretté prof. G. PERRIN'. A l'époque contemporaine, il n'est pas contesté que la protection en la matière doit revêtir la forme d'un tryptique: pré- vention du risque, indemnisation (garantie d'un revenu de remplacement) et réadaptation.

De même, une coordination étroite avec la politique de l'emploi s'impose, la perspective devenant ainsi tant sociale qu'économique.

Dès ses débuts, !'Organisation internationale du Travail (OIT) s'est intéressée aux problématiques du chômage² et, en 1934, elle a mis en place un dispositif fondé principalement sur l'assurance sociale, mais couplé judicieusement, à titre supplétif, avec l'assistance-chômage^3• A l'époque de la sécurité sociale, !'OIT a poursuivi son activité normative, en consacrant une partie de la norme minimum de 1952 à cette éventua- lité, avant de l'élever récemment, en 1988, par la Convention OIT N° 168 concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage, dont le titre même indique déjà la liaison indispensable opérée entre les politiques sociale et économique dans ce secteur si important. L'éventua- lité est bien entendu aussi incluse dans les normes relatives à la coordina- tion, dont l'expression la plus développée réside dans le système inter- national de conservation des droits en matière de sécurité sociale mis en

1 PERRIN, Guy: Rationalisation et humanisation, deux objectifs prioritaires pour une réforme de la sécurité sociale. In: Emploi et politique sociale. Travaux réunis par Ph.

Bois et P.-Y. Greber. Réalités sociales. Lausanne 1982. Cf. pp 258-261.

2 La Convention 0 IT N° 2 et la Recommandation 0 IT N° 1 concernant le chômage ont été adoptées en 1919.

3 Convention OIT N° 44 assurant aux chômeurs involontaires des indemnités ou des allo- cations et Recommandation OIT N° 44 concernant l'assurance-chômage et les diverses formes d'assistance aux chômeurs (1934).

place par la Convention OIT N° 157 de 1982. Le Conseil de l'Europe, à l'exemple de !'OIT, a également œuvré - au regard du même risque - selon les orientations de l'harmonisation et de la coordination, alors que pour l'instant la Communauté européenne n'a emprunté que la seconde voie.

Le droit suisse de la sécurité sociale consacré à l'éventualité du chô- mage a subi une mutation profonde dans la période s'étendant de 1976 - adoption de l'art. 34 novies de la Constitution fédérale - à 1982 - adoption de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI). La mise en place et le début d'application d'une législation moderne ont retenu l'attention de la doc- trine avec notamment la publication, en une gradation fort judicieuse, du guide pratique de SPÜHLER4, du manuel de STAUFFER5, pour arriver au commentaire monumental de GERHARDS^6• Cette doctrine est main- tenant enrichie par l'ouvrage consacré par M. Daniele CATTANEO aux mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage. L'auteur combine, de manière fort adéquate, des aspects théoriques relevant tant du droit international que du droit suisse, et des aspects pratiques fondés sur la prise en considération d'une nombreuse jurisprudence; il accueille de la sorte aussi bien les chercheurs que les praticiens, perspective idéale dans cette matière. L'auteur de cette thèse, reçue avec la mention très bien, pleinement méritée, a su relier de façon optimale ses recherches scientifiques et son activité professionnelle exercée au sein du Tribunal cantonal des assurances du Tessin. Greffier de cette juridiction au moment de la rédaction du présent ouvrage, il en est devenu aussitôt après magistrat.

Chercher à résumer une étude aussi développée représenterait un exercice vain; je me bornerai à souligner ici quelques éléments mar- quants. M. D. CATTANEO se livre à une analyse pertinente de l'art. 34 novies Cst et de la conformité de la loi fédérale sur l'assurance-chômage à cette norme constitutionnelle, montrant que c'est une approche prudente pour ne pas dire restrictive qui a été finalement retenue. Il opère une liaison originale, en tout cas pour la Suisse, entre les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage, d'une part, et le secteur de l'encou- ragement aux études (ou bourses), d'autre part, appliquant de la sorte les enseignements de la théorie générale. Son approche met en évidence aussi bien les distinctions artificielles, qui persistent, que les problèmes de compétence - le premières mesures étant essentiellement fédérales et le second avant tout cantonal. Dans la même perspective, l'étude inclut le

4 SPÜHLER, Karl: Grundriss des Arbeitslosenversicherungsrechts. Stiimpni. Bern 1985.

5 STAUFFER, Hans-Ulrich: Die Arbeitslosenversicherung. Schulthess Polygraphischer Verlag. Zürich 1984.

6 GERHARDS, Gerhard: Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz. 2 volumes.

Haupt. Bern/Stuttgart 1988.

soutien à la formation continue, qui revêt une importance croissante en période de mutations technologiques et politiques (Europe). La partie théorique fait également une place large et justifiée au droit international applicable en la matière, adopté par !'OIT, le Conseil de l'Europe et la Communauté européenne. Celui qui serait susceptible de se perdre dans le foisonnement d'instruments émanant de ces Organisations trouvera ici quelques pistes bienvenues. L'attention du praticien, qui gagnerait large- ment à ne pas ignorer ces bases théoriques, sera évidemment attirée avant tout par la deuxième partie consacrée à l'application pratique. Compte tenu de son activité professionnelle, l'auteur maîtrise avec brio les multi- ples questions posées par la reconversion, le perfectionnement et l'inté- gration professionnels, la mobilité géographique, l'encouragement de l'emploi temporaire des chômeurs, la promotion de la recherche en matière d'emploi, les mesures spéciales de placement. C'est une approche concrète, précieuse, des art. 59 à 75 LACI, fondée très largement sur la jurisprudence tant fédérale que tessinoise. Prenant enfin du recul, l'auteur dresse un bilan de l'application concrète de la législation, guidé par les compétences et la générosité qui le caractérisent.

Pierre-Yves Greber

Professeur à la Faculté de Droit, Université de Genève

SOMMAIRE

Table des matières . . . XV Introduction ... .

Première partie: Aspects théoriques . . . 11

Chapitre I: La Constitution fédérale et la LACI . . . 13

Chapitre II: Les obligations de droit international. . . 135

Deuxième partie: L'application pratique.. . . 291

Chapitre III: Les cours de reconversion, de perfectionnement et d'intégration professionnelle... 301

Chapitre IV: L'instruction en vue d'un nouveau travail . . . 467

Chapitre V: Les autres mesures. . . 481

Chapitre VI: Un bilan après cinq ans d'application . . . 531

Conclusions. . . . 547

Annexes. . . 567

Abréviations . . . 579

Bibliographie . . . 583

TABLE DES MATIÈRES

Introduction . ... .

Première partie : Aspects théoriques . . . 11

Chapitre 1: Les mesures préventives selon la Constitution fédérale et la LACI . . . 13

1. Les bases constitutionnelles . . . 13

1.1 L'objectif du plein emploi dans la Constitution fédérale... 13

1.1.1 Les art. 2 et 31 bis Cst. féd. . . . 14

1.1.2 L'art. 31 quinquies Cst. féd. . . 15

1.1.3 L'art. 31 bis al. 3 let. a etc Cst. féd... 17

1.1.4 L'art. 34 ter al. 1 let. e Cst. féd.. . . . 19

1.1.5 Les art. 34 ter al. 1 let. g, 27 quater et 34 quinquies Cst. féd. 22 1.1.6 L'art. 69 ter Cst. féd. . . . 26

1.1. 7 Les art. 41 bis et 41 ter Cst. féd. . . . 29

1.1.8 Les art. 64 al. 1 et 34 ter al. 1 let. a Cst. féd. . . . 30

1.1.9 L'art. 4 al. 2 Cst. féd. . . . 34

1.1.10 L'art. 34 quater Cst. féd.. . . . 35

1.1.11 L'art. 34 novies Cst. féd.. . . . 43

1.1.12 La sécurité sociale des travailleurs à temps partiel. . . 46

1.1.13 La coordination des politiques. . . . 4 7 1.2 Le rôle des mesures préventives dans la nouvelle conception de l'assurance-chômage . . . 47

2. Les mesures préventives de la LAC/. . . 53

2.1 Les mesures prévues ... , . . . 53

2.2 Une conception restrictive . . . 57

2.2.1 Les deux solutions concevables . . . 57 2.2.2 La solution choisie par le Conseil fédéral et par le Parlement 58

3. Le mandat constitutionnel est-il respecté? . . . 66

3.1 La réponse positive. . . 68

3.1. l Le Conseil fédéral . . . 68

3.1.2 Le Parlement. . . . 70

3.1.3 La doctrine . . . 71

3.2 La réponse négative . . . 72

3.2.1 Les objections principales. . . . 72

3.2.2 Le Parlement. . . 74

3.2.3 La doctrine . . . 74

3.3 La troisième voie... . . . 76

3.3.1 L'interprétation téléologique du mandat constitutionnel . . . . 76

3.3.1.1 En général . . . 76

3.3.1.2 A propos de l'art. 34 novies al 3 Cst. féd.. . . . 78

3.3.2 Les exigences actuelles en matière de formation continue. . . 80

3.3.2.1 L'offensive pour le perfectionnement. . . . 80

3.3.2.2 L'impulsion de la Confédération à la formation continue . 82 3.3.2.2.1 Les mesures spéciales . . . 82

a) Bases juridiques du programme d'action CIM. . . 82

b) But et destinataires des mesures spéciales. . . . 83

c) Durée limitée des mesures. . . . 86

d) Rapport avec le droit européen et le droit international . . . 87

3.3.2.2.1.1 L'arrêté fédéral instituant des mesures spéciales en faveur du perfectionnement professionnel . . . 87

3.3.2.2.1.2 L'arrêté fédéral relatif au financement des mesures spé- ciales en faveur de la formation continue au niveau uni- versitaire. . . . 95

3.3.2.2.1.3 Quelle base constitutionnelle?. . . 101

3.3.2.2.2 L'aide à la formation de chaque travailleur. . . 106

3.3.3 Le rôle de l'assurance-chômage en matière de formation continue. . . 108

3.3.3. l Le mandat constitutionnel, (art. 34 novies al. 3) aujour- d'hui, n'est plus rempli . . . 108

3.3.3.2 La nécessité d'adapter la nouvelle conception . . . 110

4. Principes directeurs pour une révision des mesures préventives de la LAC!... 110

4.1 Modifier le but de la loi. . . . 111

4.2 Développer les mesures de mobilité professionnelle . . . 113

4.2. l Faciliter l'accès aux mesures de réadaptation . . . 113

4.2.2 Améliorer l'aspect préventif (financer la formation continue, en particulier les congés de formation). . . . 114

4.3 Elargir les autres mesures déjà existantes . . . 119

4.3. l Les mesures de mobilité géographique . . . 119

4.3.2 Les programmes d'occupation. . . 120

4.3.3 L'aide au placement . . . 122

4.4 Prévoir d'autres mesures préventives . . . 122

4.4. l Mesures en rapport avec la politique économique . . . 123

4.4.2 Mesures en relation avec la politique des étrangers . . . 126

4.4.3 Créer des services d'information et de contrôle d'efficacité . 127 4.5 Synthèse. . . 128

5. La révision partielle de la LAC!. . . 130

5.1 Les propositions du Conseil fédéral. . . . 130

5.2 Les travaux aux Chambres fédérales . . . 132

Chapitre II : Les obligations de droit international. . . . 135

6. Rôle et portée du droit international dans l'ordre juridique suisse 135 6.1 Les obligations en général . . . 135

6.2 La primauté (proclamée) du droit international. . . 139

7. Les obligations résultant des normes adoptées par les diverses organisations . . . 145

7.1 Les instruments de !'Organisation internationale du travail (OIT)... 145

7.1.1 Les textes constitutifs . . . 145

7.l.1.1 La Constitution de !'OIT (1919)... 145

7.l.l.2 La Déclaration de Philadelphie (1944) . . . 146

7.l.2 Les textes visant à l'harmonisation... 151

7. l.2.1 Les instruments relatifs au placement . . . 151

a) La Convention 0 IT N° 2 sur le chômage (1919) . . . 151

b) La Recommandation OIT N° 1 sur le chômage (1919)... 152

c) La Convention OIT N° 88 sur le service de l'emploi (1948) . . . 153

7. l.2.2 Les instruments relatifs à la formation . . . 156

a) La Recommandation OIT N° 45 sur le chômage Qeunes gens) (1935) . . . 156

b) La Convention OIT N° 140 sur le congé-éducation payé (1974) 159 c) La Recommandation OIT N° 148 sur le congé-éducation payé (1974) . . . 161

d) La Convention OIT N° 142 sur la mise en valeur des ressources humaines (1975)... 163

e) La Recommandation OIT N° 150 sur la mise en valeur des ressources humaines (1975) . . . 165

7. l.2.3 Les instruments relatifs à la politique de l'emploi. . . 177

a) La Convention OIT N° 122 sur la politique de l'emploi (1964). 177 b) La Recommandation OIT N° 122 sur la politique de l'emploi (1964) . . . 178 c) La Convention OIT N° 150 sur l'administration du travail (1978) 182

d) La Recommandation OIT N° 169 concernant la politique de

l'emploi (dispositions complémentaires) (1984) . . . 184

7.1.2.4 Les instruments relatifs à l'assurance-chômage... 191

a) La Recommandation OIT N° 44 du chômage (1944) . . . 191

b) La Convention OIT N° 168 sur la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage (1988). . . . 193

c) La Recommandation OIT N° 176 sur la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage (1988) . . . 199

7.2 Les instruments de l'Organisation des Nations Unies (ONU). 204 7.2.1 Les textes constitutifs . . . 204

7.2.1.1 La Charte des Nations Unies (1945) . . . 204

7 .2.2 Les textes de principe . . . 206

7 .2.2.1 La Déclaration universelle des droits de l'homme (1948) . . 206

7.2.2.2 Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (1966) . . . 208

7.2.2.3 La Déclaration sur le progrès et le développement dans le domaine social (1969) . . . 210

7.3 Les instruments du Conseil de l'Europe... 212

7.3.1 Les textes constitutifs . . . 212

7.3.1.1 Le Statut du Conseil de l'Europe (1949). . . . 212

7.3.2 Les textes de principe... 213

7.3.2.1 La Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) (1950), le premier Protocole additionnel (1952) et la Re- commandation 838 relative à l'élargissement du champ d'application de la CEDH (1978)... 213

7.3.2.2 La Charte sociale européenne (1961), la Recommandation 839 relative à la révision de la Charte sociale européenne (1979) et le Protocole additionnel ( 1987). . . 217

7.3.3 Les textes visant l'harmonisation... 229

7.3.3.l Le Protocole au Code européen de sécurité sociale (1964). 229 7.3.3.2 La Recommandation 804 relative à la protection des tra- vailleurs contre les effets du chômage (1977)... 231

7.3.3.3 La Recommandation N° R (82) 8 concernant la politique de l'emploi et la protection des travailleurs contre les effets du chômage (1982) . . . 233

7.3.3.4 La Recommandation 873 relative à la révision du Code européen de sécurité sociale et de son Protocole et le Code européen de sécurité sociale (révisé) ( 1990). . . . 236

7.3.3.5 Autres documents . . . 239

7.4 Les instruments de la Communauté européenne (CE) . . . 242

7.4.1 Les textes constitutifs . . . 242

7.4.1.1 Le Traité de Rome (1957) . . . 242

7.4.2 Les textes de principe . . . 249

7.4.2.1 La Charte communautaire des droits fondamentaux des travailleurs (1989) . . . 249

7.4.3 Les textes visant à l'harmonisation et à la concertation... 256

7.4.3.l Le programme de mise en œuvre de la Charte commu- nautaire (1989)... . . . 256

7.4.3.2 L'activité des Fonds structurels. . . 265

7.4.3.2. l La Résolution du Conseil du 27 juin 1980 concernant les orientations pour une politique communautaire du mar- ché de l'emploi. . . 267

7.4.3.2.2 La Résolution du Conseil du 12 juillet 1982 concernant une action communautaire pour combattre le chômage. . 269

7.4.3.2.3 La Décision du Conseil du 17 octobre 1983 concernant les missions du Fond social européen. . . 270

7.4.3.2.4 La Résolution du Conseil du 22 décembre 1986 concer- nant un programme d'action pour la croissance de l'em- ploi... . . . 273

7.4.3.2.5 La Résolution du Conseil du 5 juin 1989 concernant la formation professionnelle continue . . . 276

7.4.3.2.6 La décision du Conseil du 18 juillet 1989 portant établis- sement d'un programme d'action communautaire à moyen terme concernant l'intégration économique et sociale des groupes de personnes économiquement et socialement moins favorisées . . . 277

7.4.3.2.7 La Résolution du Conseil et des ministres du Travail et des Affaires sociales du 20 novembre 1989 concernant la mise en place d'un observatoire européen de l'emploi. 279 7.4.3.3 Les programmes dans les secteurs de la formation et de la recherche . . . 280

7.5 Synthèse . . . 285

Deuxième partie: L'application pratique . . . 291

Note préliminaire. . . 293

a) Les mesures de mobilité professionnelle à caractère individuel. 293 b) Les autres mesures . . . 299

Chapitre III: Les cours de reconversion, de perfectionnement et d'intégration professionnelle (art. 59-61 LACI). . . . . 301

8. Le droit aux prestations. . . . 301

8.1 Le principe fondamental . . . 301

8.1.l Une indication relative au marché de l'emploi . . . 301

8.1.1.1 Le principe. . . 301

8.1.1.2 La notion de «marché de l'emploi». . . . 303

8.1.2 Indication relative au marché de l'emploi et atteinte à la santé 305 8.1.3 Indication relative au marché de l'emploi et défaut des qua- lifications nécessaires pour exercer un métier . . . 312

8.2 Les sept conditions cumulatives spécifiques . . . 317 8.2.1 Reconversion ou perfectionnement professionnel au sens de

la LACI... 318 8.2.1.1 Définition de la reconversion du perfectionnement et de

l'intégration professionnels . . . 318 8.2.1.2 Exclusion de la formation de base et du perfectionnement

professionnel en général . . . 322 8.2.1.3 Quelques cas où le caractère de reconversion ou de perfec-

tionnement professionnel au sens de la LACI a été admis 325 8.2.1.4 Les stages. . . 328 8.2.1.5 Exclusion des mesures usuelles de mise au courant . . . 330 8.2.2 Assuré au chômage ou sur le point de l'être . . . 336 8.2.2.1 Notion de chômage et de menace de chômage... 336 8.2.2.2 Nouvel emploi pendant le cours. . . 337 8.2.2.3 Abandon d'un emploi pour suivre le cours. . . 338 8.2.2.4 Cours après l'échec d'une activité indépendante . . . 338 8.2.3 Impossibilité d'assigner à l'assuré un travail convenable. . . . 342 8.2.3. l Notion de travail convenable . . . 342 8.2.3.2 Limites à la mobilité professionnelle et géographique. . . . . 344 8.2.3.3 Amélioration de la situation socio-économique . . . 346 8.2.3.4 Emploi déjà retrouvé avant le début du cours . . . 348 8.2.4 Amélioration de l'aptitude au placement . . . 358 8.2.4.1 Une conception restrictive . . . 358 8.2.4.2 Aucune obligation d'avoir un emploi garanti . . . 362 8.2.4.3 Pas d'amélioration de l'aptitude au placement malgré un

nouvel emploi . . . 365 8.2.4.4 Emploi dépendant ou indépendant . . . 366 8.2.4.5 Efficacité prévisible et durée minimale . . . 366 8.2.5 Justification d'une période de cotisation d'au moins six

mois ou libération des conditions relatives à la période de cotisation. . . 372 8.2.5.1 Sur l'art. 13 LACI. . . . 373 8.2.5.2 Sur l'art. 14 al. 1 et 2 LACI . . . 376 8.2.5.3 Sur l'art. 14 al. 3 LACI . . . 379 8.2.5.4 L'exception de l'art. 60 al. 4 LACI . . . 381 8.2.6 Cours fréquenté sur instruction ou avec l'assentiment de l'au-

torité cantonale. . . 385 8.2.6.1 Injonction et demande . . . 385 8.2.6.2 Conditions pour l'injonction ou pour l'accord. . . 404 8.2.7 La proportionnalité... . . . 410 8.3 Les autres conditions . . . 419 8.3.1 Domicile en Suisse... 419 8.3.2 Achèvement de la scolarité obligatoire sans avoir atteint

l'âge qui donne droit à une rente de l'AVS... 425 8.3.3 Aptitude au placement . . . 428 8.3.4 Exigences de contrôle . . . 430

9. Les prestations . . . 431 9 .1 Les indemnités journalières . . . 431 9.2 Les frais du cours . . . 437 9.2.1 Remboursement des frais aux assurés qui ont épuisé leur

droit aux indemnités de chômage . . . 439 9.2.2 Délai pour demander le remboursement . . . 443 10. Un problème particulier: les cours à l'étranger . . . 446 10.1 Admissibilité des cours à l'étranger. . . 446 10.2 Les cours de langue à l'étranger. . . 452 10.3 Quelle solution adopter si le cours à l'étranger n'est pas

accepté? . . . 460 Chapitre IV: L'instruction en vue d'un nouveau travail

(art. 65-67 LACI) . . . 467 11. Le droit aux allocations . . . 467 11. l Les cinq conditions cumulatives . . . 467 11.2 Le placement difficile. . . . 469 11.2.1 L'élément objectif: «une indication relative au marché de

l'emploi». . . 470 11.2.2 L'élément subjectif. . . 471 12. Les allocations . . . 477 12.l Montant et durée. . . . 477 12.2 Demande et versement... . . . 478 Chapitre V : Les autres mesures . . . 481 I) Les mesures de mobilité professionnelle à caractère collectif

(art. 62-64 LACI) . . . 481 13. Le droit aux subventions... 481 14. Le montant des subventions . . . 483 15. Questions procédurales . . . 484 II) Les mesures de mobilité géographique (art. 68-71 LACI). . . . . 486 16. Généralités . . . 486

17. La contribution aux frais de déplacement quotidien. . . 489 17 .1 Le droit aux prestations . . . 489 17.1.1 Etre au chômage ou directement menacé de chômage... 491 17 .1.2 Impossibilité d'assigner un travail convenable dans la ré-

gion de domicile.. . . 494 17 .1.3 Accepter un emploi hors de la région de domicile . . . 494 17 .1.4 Subir un désavantage financier . . . 495 17.1.5 Justifier d'une période de cotisation d'au moins six mois ou être libéré des conditions relatives à la période de cotisation . . . 501 17 .1.6 Demande à l'autorité cantonale. . . 501 17 .2 Montant et durée des prestations . . . 507 17 .3 Questions procédurales . . . 508 18. La contribution aux frais de déplacement et de séjour hebdoma-

daires... 509 18 .1 Le droit aux prestations . . . 509 18 .2 Montant et durée des prestations . . . 510 18.3 Questions procédurales . . . 511 III) L'encouragement de l'emploi temporaire des chômeurs

(art. 72 LACI) . . . 511 19. Les conditions pour pouvoir bénéficier des subventions... 511 20. Montant et durée des subventions... 516 21. Questions procédurales . . . 517 22. Participation à un programme d'occupation et droits fondamen-

taux de l'assuré . . . 518 22.1 Généralités . . . 518 22.2 L'obligation de participer à un programme d'occupation.... 519 22.3 Les garanties pour l'assuré . . . 520 IV) La promotion de la recherche en matière de marché de

l'emploi (art. 73 LACI) . . . 524 23. Les conditions prescrites pour pouvoir bénéficier des subventions 524 24. Montant et durée des subventions. . . 526

25. Questions procédurales 527

V) Le soutien aux améliorations en matière de placement

(art. 74 LACI). . . . 528 26. Les conditions pour pouvoir bénéficier des subventions. . . . 528 27. Montant et durée des subventions. . . . 529 28. Questions procédurales . . . 530

Chapitre VI : Un bilan après cinq ans d'application (1984-1988) . . 53 l 29. Les données globales... . . . 531 29.1 Les coûts . . . 531 29.2 Les participants et les bénéficiaires . . . 532 30. Les différentes mesures. . . . 533 30.1 Les mesures de mobilité professionnelle . . . 533 30.1.1 Les cours de perfectionnement, de reconversion et d'inté-

gration professionnels . . . 534 30.1.1.1 Typologie des cours . . . 534 30.1.1.2 Participants . . . 535 30.1.1.3 Effets . . . 536 30.1.2 Les allocations d'initiation au travail . . . 537 30.1.2.1 Typologie d'initiation au travail . . . 537 30.1.2.2 Bénéficiaires. . . 538 30.1.2.3 Effets . . . 539 30.2 Les programmes d'occupation. . . 539 30.2.1 Typologie des programmes. . . 539 30.2.2 Participants. . . 541 30.2.3 Effets . . . 541 30.3 Les mesures de mobilité géographique . . . 542 30.3.l Portée limitée . . . 542 30.3.2 Bénéficiaires . . . 543 30.4 La recherche en matière de marché du travail . . . 543 30.4.1 Typologie des recherches . . . 543 30.4.2 Bénéficiaires . . . 544 30.5 Les mesures destinées à accroître l'efficacité du placement . . 545 30.5.1 Typologie des mesures... 545 Conclusions. . . . 547 Annexes. . . 567 Abréviations . . . 579

Bibliographie 583

INTRODUCTION

«Si la Constitution est bien la base de l'Etat social, le contenu effectif de celui-ci ne ressort que de la législa- tion et de l'application qu'en font l'administration et les Tribunaux»

(H.P. Tschudi; «La Constitution sociale de la Suisse», Ed. USS, mai 1987, p. 4)»

1. Sept ans après l'entrée en vigueur de la LACI ^1, il est possible de faire les premiers bilans: de reconnaître ses qualités et ses défauts, d'ana- lyser la validité de certaines mesures^2, de suggérer d'éventuels correctifs, afin de poursuivre l'évolution vers une protection toujours plus efficace contre le risque du chômage.

Les premiers travaux de révision de la loi se sont d'ailleurs déjà conclus^3• D'autres suivront tout naturellement dans les prochaines années.

1 Loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 [RS 837.0, RO 1982 2184] en vigueur, dans sa globalité, depuis le 1°' janvier 1984.

2 Cf. par exemple:

Conseil fédéral, «Chômage de longue durée et chômage résiduel en Suisse», in La Vie économique 1/87 p. 9 ss et les études citées dans ce rapport de l'exécutif.

B. Marelli - G. Sheldon - R. Stiimpfli, «Risiko und Dauer der Arbeitslosigkeit, in der Schweiz», Verlag Paul Haupt, Bern 1986.

D. Freiburghaus, «Prliventivmassnahmen gegen die Arbeitslosigkeit, in der Schweiz», Verlag Paul Haupt, Bern 1987.

G. Sheldon, «Die Dynamik der Arbeitslosigkeit, in der Schweiz», Verlag Paul Haupt, Bern 1989.

OFIAMT, «Rapport sur les mesures préventives 1984-1988», in Bulletin AC 89/3 (Annexe V).

3 Un projet de modification de la LACI a été mis en consultation par le DFEP le 29 février 1988. La procédure de consultation s'est poursuivie jusqu'au 30 juin 1988; cf. Bulletin AC 88/2 p. 2.

Le message du Conseil fédéral à l'appui d'une révision partielle de la loi sur l'assurance- chômage a été publié le 23 août 1989. La révision de la loi est passée au Conseil des Etats le 7 mars 1990 et au Conseil national le 19 septembre 1990 (cf. FF 1990 III 569); elle est entrée en vigueur le I" janvier 1992.

Ce n'est ainsi pas inutile de se pencher sur cette législation, encore jeune, mais qui occupe désormais une place fondamentale dans notre système de sécurité sociale.

2. Du reste, une étude sur un tel sujet, dans cette période de croissance économique4, est aussi une manière d'aller à contre-courant, dans un pays où traditionnellement, «la réflexion «à froid» a peu de cours»

(BOIS)⁵•

4 - Le taux de chômage officiel en Suisse se fixe ces dernières années en moyenne à 0,7% avec toutefois des pointes de 2% dans certains cantons (Tessin, Bâle-Ville, Neu- châtel); cf. La Vie économique 3/91 p. 11 et le supplément de La Vie économique 1/91 p. 25.

- Les perspectives pour le prochain avenir restent assez favorables, cf. K. Hug, «Re- froidissement conjoncturel - Accélération de la dynamique à long terme», in La Vie économique 1/91 p. 10-11 et le supplément de la Vie économique 1/91 p. 34.

- Au Tessin les économistes estiment que le taux de chômage en 1990 sera compris entre 1,8% et 3,1 % et en 1995 entre 1,3% et 1,8%; cf. Informazioni statistiche 4/89 p. 13.

Voir aussi: R. A. Müller, «L'emploi en Suisse: une merveille?», in La Vie économique 1/91, p. 15 SS.

- L'étude de Sheldon («Die Dynamik ... »p. 46 et 129) a déterminé que le risque, indivi- duel de chômage en Suisse est bien plus élevé et se situe à 5 %.

- Note: malheureusement, depuis le moment de la rédaction de la thèse, le taux de chômage en Suisse a subi une brusque accélération: en février 1992 il se fixait à 2,3%

avec des pointes de 4% dans certains cantons (Tessin, Neuchâtel, Genève, Vaud);

cf. La Vie économique 4/92, p. 11. Encore une fois on a donc perdu l'occasion de réviser en profondeur l'assurance-chômage avec la nécessaire tranquillité; cf. notes 5 et 7.

5 Ph. Bois, «Faire face à la crise - La situation des salariés et des chômeurs», Neuchâtel (Conférences 1983-1984 de la Faculté de Droit et des Sciences économiques), N° 64, p. 32.

Cet auteur relève qu'au début des années septante, la tentative d'introduire une assurance efficace contre le chômage a échoué, d'une part, à cause de l'opposition des syndicats à toute centralisation et, d'autre part, à cause de l'estimation de la part des associations patronales que le plein emploi était garanti jusqu'en l'année 2000 (Cf. «La situation des salariés ... », N° 65 p. 33).

Ce dernier aspect avait été très clairement illustré par Bois déjà en 1978 dans son article

«Menaces sur les assurances sociales» (in «L'assurance sociale entre-t-elle en som- meil?», FEAS 2/ 1978).

Sur le caractère pragmatique de l'évolution et du développement de la sécurité sociale en Suisse cf.:

Ph. Bois, «Spécificités de la politique sociale en Suisse», in Droit et politique sociale.

Travaux réunis par P. de Laubier et J.P. Fragnière. Ed. Delta, Vevey 1980, p. 29 ss.

P.Y. Greber, - «Droit suisse de la sécurité sociale», Ed. Réalités sociales, Lausanne 1982, p. 132-136.

- «Les principes fondamentaux du droit, international et du droit suisse de la sécurité sociale», Ed. Réalités sociales, Lausanne 1984, p. 116-192.

- «L'évolution de la sécurité sociale en Suisse. De 1974 à 1984. Une syn- thèse», in Dix ans de politique sociale en Suisse (1975-1985). Dossier réuni par J.P. Fragnière. Ed. Réalités sociales, Lausanne 1986, p. 12 et 31-37.

- «Présentation générale du système suisse de sécurité sociale», in COSS N° 7 p. 9 SS (15-21).

J.P. Fragnière, «Spécificités helvétiques», in Dix ans de politique sociale, p. 11.

Cette mentalité doit être au plus vite changée afin d'éviter à l'avenir des courses folles contre le temps, pour instaurer des protections effi- caces contre les risques vieux et nouveaux qui se révéleront^6•

Précisément, l'expérience vécue avec l'assurance-chômage au milieu des années septante devrait d'ailleurs avoir laissé quelques enseigne- ments à cet égard !⁷

3. Parmi les chapitres de la LACl8 celui qui mérite le plus d'attention est, à mon avis, le sixième, consacré aux mesures préventives et intro- duit par le législateur pour répondre au mandat constitutionnel⁹ selon lequel l'assurance-chômage «encourage par le versement de prestations financières des mesures destinées à prévenir et à combattre le chômage»

(art. 34 novies al. 3 in fine Cst. féd).

Cet intérêt particulier découle à la fois de raisons d'ordre social et d'ordre intellectuel.

4. Quant aux premières, elles ont été ainsi très bien illustrées par TSCHUDI:

« Arbeitslosigkeit hat in mancherlei Hinsicht schwerwiegende Schiiden zur Folge. Offensichtlich sind der Einkommensausfall bei den Betroffe- nen und die Belastung der Wirtschaft durch die Arbeitslosenunter- stützuntg. Noch schlimmer ais die finanziellen Einbussen sind die psychischen und moralischen Folgen langdauernder Arbeitslosigkeit.

Der Arbeitslose verliert sein Selbstvertrauen, er fühlt sich ais von der Gesellschaft ausgestossen. Besonders schwer sind die Auswirkungen

6 Pour une énumération des domaines dans lesquels la protection est parfois encore, insuf- fisante, cf. «La sécurité sociale à l'horizon 2000». Rapport présenté au Directeur général du BIT. Ed. BIT, Genève 1984, p. 22-23 et p. 33.

Voir aussi:

G. Perrin, «L'avenir du droit de la sécurité sociale», in Le droit social à l'aube du XXIe siècle, Mélanges Alexandre Berenstein. Ed. Payot, Lausanne 1989, p. 469:

«Les systèmes connus, dont l'insuffisance et le coût sont notoires, devront néces- sairement être améliorés et modifiés pour répondre à des besoins nouveaux quant à la forme plus qu'à la nature et satisfaire à des aspirations plus étendues et plus qualitatives.»

P. Gilliand, «Politique sociale en Suisse. Introduction», Ed. Réalités sociales, Lausanne 1988, p. 19:

«La politique sociale helvétique est imparfaite, la parfaire représente un enjeu pour relever les défis du futur».

7 «Lorsque «la crise» a atteint la Suisse en automne 1974, la protection contre le risque chômage était absolument insuffisante. Très rapidement on a mis en place un système de protection efficace à travers une modification constitutionnelle (introduction de l'art. 34 novies adopté par le peuple et les cantons le 13 juin 1986) et l'acceptation d'une nouvelle loi (l'arrêté fédéral instituant l'assurance-chômage obligatoire, adopté par les Chambres fédérales en octobre 1976 et entré en vigueur le 1er avril 1977, qui avait pour but d'ins- taurer un régime transitoire applicable jusqu'à l'introduction d'une nouvelle loi sur l'assurance-chômage).

Pour une description de l'évolution de l'assurance-chômage en Suisse, voir la Biblio- graphie N° 2.

8 Pour une présentation générale ou systématique de la loi, voir la Bibliographie N° 3.

9 Sur ce thème cf. ci-dessous Chap. I.

der Jugendarbeitslosigkeit, weil junge Leute den Anschluss an <las Berufsleben vèillig verlieren kèinnen. Dass aus diesen Gründen Praven- tivmassnahmen gegen Arbeitslosigkeit von grèisster Bedeutung sind, dürfte nicht bestritten werden.» IO, 11

Que la dure expérience du chômage ait des influences négatives sur la santé des travailleurs, notamment au niveau psychique, a été d'ailleurs démontré par des études scientifiques effectuées tant en Suisse^12, qu'à l'échelon européen ¹³•

Ces effets négatifs du chômage, tant pour le travailleur pris indi- viduellement (altération de l'état de santé au sens large du terme) que pour la société prise dans son ensemble (alcoolisme, drogue, criminalité, aliénation mentale, autres comportements antisociaux ^14), des effets qui deviennent toujours plus aigus avec la prolongation du chômage ¹5,

«peuvent être en bonne partie neutralisés par la fréquentation d'un cours de reconversion ou de perfectionnement professionnels ou par une initia- tion au travail. La participation à des programmes d'occupation peut aussi s'avérer judicieuse» ¹⁶•

L'importance sociale des mesures préventives est ainsi évidente.

10 H. P. Tschudi, «Pravention, in der Sozialversicherung», in SZS 1986, p. 113 (127).

11 Sur la même longueur d'onde se situe aussi le Conseil de l'Europe dans son étude «Les conséquences psychologiques et sociales du chômage», Strasbourg 1987, p. 47.

12 Cf. P. Gilliand, «Politique sociale ... », p. 227.

C. Lalive d'Epinay, «Les Suisses et le travail», Ed. Réalités sociales, Lausanne 1990, p. 120.

F. Bailat, «Chômage '90», Ed. Caritas Suisse, Lugano 1990, p. 11-12, p. 18-19, p. 21-22.

13 Cf. Conseil de l'Europe, «Les conséquences ... », p. 44-45.

Voir aussi l'analyse lucide de G. Perrin dans le rapport «La fin de l'Etat-Providence en Europe? Du mythe aux réalités», in Droits sociaux et politique sociale, p. 123 et, à propos d'une étude anglaise: J.P. Fragnière - G. Christen, «Sécurité sociale en Suisse.

Introduction», Ed. Réalités sociales, Lausanne 1988, p. 176.

14 Cf. - Le rapport «Table ronde sur le changement social, le chômage et le marché du travail dans les pays, industrialisés», in Travail et Société, vol 12, N° 2, mai 1987, p. 485-486.

- Conseil de l'Europe, «Les conséquences ... », p. 40.

15 Pour des études au niveau, international cf. :

OCDE, «Mesures d'aide aux chômeurs de longue durée», Paris 1988, p. 24 et p. 99.

A. Euzéby, «Indemnisation du chômage et emploi dans les pays, industrialisés à écono- mie de marché», in RISS 1/88, p. 16.

F. Calcoen, L. Eeckhoudt et D. Greiner, «Indemnisation du chômage, protection sociale et politique d'emploi: une comparaison, internationale», in RISS 2/88, p. 150.

Pour des études au niveau suisse cf.:

B. Marelli «Arbeitsvermittlung und Stellensuche, in der Schweiw, Grüsch 1985, cité par le Conseil fédéral, in «Chômage de longue durée ... » p. 13 (voir aussi p. 26).

G. Sheldon, «Die Dynamik ... » p. 133.

Les remarques de K. Hug («Dynamique, pénurie, chances», in La Vie économique 1/90, p. 10).

F. Bailat, «Chômage '90», p. 28 et p. 35.

16 Conseil fédéral, «Chômage de longue durée ... », p. 27.

5. Les raisons qui rendent particulièrement séduisant le sujet aussi au niveau intellectuel découlent du fait que, comme le soulignent PER- RIN ¹⁷ et GREBER ¹⁸, l'approche du problème du chômage par la sécurité sociale en fonction de prévention et de réadaptation à l'emploi est rela- tivement nouveau ^19, l'orientation classique ayant été celle de la seule indemnisation.

Significatifs, à cet égard, sont les termes utilisés par le Conseil fédéral dans son Message de 1980 sur la LACI:

«Selon les conceptions actuelles, l'assurance-chômage ne peut plus se contenter de verser des indemnités journalières à des chômeurs ( ... ). Dès lors, le chômeur ne recevra plus uniquement un soutien financier - celui-ci étant, certes, d'une grande importance pour lui durant tout le temps pendant lequel il est sans activité, sans faute de sa part - , mais il obtiendra encore une aide, afin de pouvoir se réintégrer aussi rapi- dement et aussi judicieusement que possible dans la vie active. Cette réintégration dans un emploi devient donc prioritaire, ce dont il faut se féliciter tant pour des raisons de nature économique que d'ordre social» ²⁰• 21

•

17 G. Perrin - «Considérations préalables à la réforme de la sécurité sociale», in Droit et politique sociale, p. 93.

- «Rationalisation et harmonisation, deux objectifs prioritaires pour une réforme de la sécurité sociale», in Emploi et politique sociale, p. 260-261.

- «L'avenir du droit de la sécurité sociale», in La sécurité à l'aube du xx1• siècle, p. 466 et p. 468.

18 P.Y. Greber - «Droit suisse ... », p. 50, 55, 445, 447, 469-470.

- «L'évolution de la conception de l'assurance-chômage en Suisse», in Emploi et politique sociale, p. 15.

- «L'évolution de la sécurité sociale en Suisse», in Dix ans de politique sociale, p. 24-25.

19 Le BIT situe à la fin des années soixante, et notamment avec la réforme du régime de protection contre le chômage réalisée en France par une ordonnance du 13 juillet 67, le début de la nouvelle conception.

Les relations existant entre la promotion de l'emploi et l'indemnisation du chômage ont été mises spécifiquement en lumière dans le cadre de !'OIT par la deuxième conférence régionale européenne (Genève 1974), qui avait à son ordre du jour le problème de la

«sécurité des revenus en Europe face aux changements structuraux».

Sur ces questions cf.:

BIT, «Promotion de l'emploi et sécurité sociale», Rapport IV(!), Genève 1986 p. 6, 10, 22, 28-30 et 68.

P.Y. Greber, «Les principes fondamentaux ... » p. 287-291 (288), 306, 313-314 et 572 (dans cet ouvrage sont présentés aussi les principaux textes élaborés au sein du Conseil de l'Europe).

A. Euzéby, «Indemnisation du chômage ... », p. 17.

Sur ce thème voir ci-dessous Chap. II points 7.2-7.4.

20 Message LACI, Ed. sép., p. 50.

21 Cf. aussi H. P. Tschudi, «La constitution sociale ... » p. 77 qui, heureusement, intervertit les termes: «Les mesures préventives contre le chômage sont particulièrement souhai- tables, aussi bien du point de vue social qu'économique».

6. Au niveau du droit international cette évolution a été récemment concrétisée à travers l'adoption en 1988 par l'Organisation internationale du travail de la Conv. 168 et de la Rec. 176, qui posent clairement le principe de l'intervention de la sécurité sociale dans la promotion de l'emploi2^2•

7. Si à ce goût pour la nouveauté on ajoute le fait que, à la lumière des conceptions actuellement en vigueur en Suisse^23, la délimitation des tâches spécifiques de l'assurance-chômage dans les fonctions de préven- tion et de réadaptation à l'emploi, par rapport à celles, analogues, d'autres législations qui ont pour but la promotion de l'emploi2⁴ constitue une «difficile question»^25, on peut aisément comprendre l'attrait parti- culier que cet argument présente, surtout dans la perspective de réaliser une coordination²⁶ optimale (et donc efficace) entre tous les éléments intervenant dans la politique de l'emploi.

8. La LACI qui, en vertu de l'art. 1 al. 2 «vise également à prévenir le chômage imminent et à combattre le chômage existant»^27, contient un

«éventail d'instruments» destinés à prévenir le chômage ou, lorsque cette éventualité s'est déjà réalisée, à réadapter les chômeurs à l'emploi^28• 9. Ces instruments constituent l'objet de la présente étude: ils seront illustrés et aussi critiqués, lorsqu'il sera nécessaire, que ce soit à cause de leur formulation et de leur étendue ou à cause des modalités de leur mise en place.

Le travail est structuré en deux parties.

Dans la première («Aspects théoriques»), j'examinerai les mesures préventives de la LACI par rapport au mandat constitutionnel ²⁹ et par rapport aux obligations internationales de la Suisse, comprises dans le sens large du terme^30•

22 Cf. ci-dessous point 7 .2.

23 Cf. ci-dessous points 1.2 et 2.2.

24 Cf. ci-dessous point 1.1.

2s P.Y. Greber, «Droit suisse ... », p. 436.

26 Cf. l'art. 2 et l'art. 7 de la Conv. 168 de !'OIT.

M. Wyler, rapporteur d'un important document au Conseil de l'Europe, parlait à ce propos de «stratégie globale»; cf. P.Y. Greber «Les principes fondamentaux ... », p. 288.

27 Cf. aussi l'art. 7 al. 2 LACI selon lequel «pour prévenir et combattre le chômage, elle (n.d.r.: l'assurance) fournit des contributions financières:

a. Pour la reconversion, le perfectionnement et la réintégration professionnelles.

b. Aux assurés qui acceptent un emploi hors du lieu de leur domicile.

c. Pour d'autres mesures.

2& Cf.: P.Y. Greber, «Droit suisse ... », p. 450.

H.P. Tschudi, «Priivention ... »,p. 127-129.

G. Gerhards, «Kommentar ... »,Tome II, p. 605.

Conseil fédéral, «Chômage de longue durée ... », p. 22.

29 Cf. ci-dessous Chap. I.

30 Cf. ci-dessous Chap II.

Dans la seconde partie («L'application pratique»), j'analyserai la manière avec laquelle les mesures préventives ont été appliquées depuis leur entrée en vigueur le 1er janvier 1984. ³¹

10. Une attention particulière sera prêtée aux mesures de mobilité pro- fessionnelle qui sont de loin les plus utilisées en pratique, tant en ce qui concerne le nombre des participants que par rapport aux dépenses qu'elles causent^32• Plus spécifiquement seront examinées les mesures de mobilité professionnelle à caractère individuel qui, étant destinées à chaque assuré au chômage ou menacé de chômage, sont plus faciles et intéressantes à observer dans leur mise en œuvre car elles créent un rapport juridique direct entre l'administration et le bénéficiaire des pres- tations.

L'examen concret sera effectué, en grande partie, à travers l'exposition et la critique d'un certain nombre de jugements du TFA.

Ce choix, assez inhabituel dans un travail de ce genre^33, nécessite quel- ques précisions supplémentaires.

11. Les raisons qui m'ont poussé à envisager la question d'une telle façon sont d'ordre théorique et d'ordre pratique.

En effet, si l'activité du juge est fondamentale dans chaque domaine du droit, car c'est à lui qu'il appartient d'adapter la loi aux situations concrètes (DEGOUMOIS)³⁴ ou, selon l'image de J.F. PERRIN, de régler en tant qu'opérateur la netteté de la disposition légale en cause «à l'instar de la prise de vue par un appareil de photographie» ³⁵, cette activité revêt une importance tout à fait considérable en matière de sécurité sociale (GRISEL)^36, un droit extrêmement complexe (GREBER)³⁷ qui est en développement continu (BERENSTEIN)^38, sous la pression de la «dyna- mique des besoins» (PERRIN)^39•

31 Cf. ci-dessous Chap III-VI.

32 Cf. ci-dessous Chap. VI.

33 Pour une utilisation de cette méthode en droit du travail, cf.: G. Aubert, «La juris- prudence sur le contrat de travail à Genève en 1989 », in SJ 1989, p. 665 ss.

34 V. Degoumois, «L'application du droit. Du législateur au praticien», in Droit et poli- tique sociale, p. 22.

35 J.F. Perrin, «Pour une théorie de la connaissance juridique», Ed. Droz, Genève et Paris 1979, p. 153.

36 A. Grise!, «L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public», in La sécurité sociale à l'aube du XXIe siècle, p. 437-438.

37 P.Y. Greber, «L'évolution de la sécurité sociale en Suisse», in Dix ans de politique sociale en Suisse, p. 31.

38 A. Berenstein, «Politique sociale et droit social», in Droit et politique sociale, p. 12.

39 G. Perrin, «Considérations préalables à la réforme de la sécurité sociale», in Droit et politique sociale, p. 93.

Cf. aussi H.P. Tschudi, «La Constitution sociale», p. 28.

En outre, à travers l'analyse critique des jugements de la Haute cour, en plus des conclusions directes qu'on peut tirer sur la façon d'interpréter la loi et sur la réelle portée de la législation, on peut aussi indirectement établir, ou en tout cas entrevoir, le type de pratique (large ou restrictive) donnée par l'administration à la loi.

L'approche jurisprudentielle permet donc de percevoir, au moins par- tiellement, avec «quel dynamisme a été pris le virage» (GREBER)⁴⁰ dans le domaine qui nous intéresse.

Pour ce motif je considère qu'il constitue, mieux que d'autres, un cri- tère pour «fonder une analyse sérieuse» (BOIS)⁴¹•

12. La deuxième raison qui m'a incité à examiner l'application des mesures préventives à partir de la jurisprudence du TF A est beaucoup plus pratique.

Travaillant depuis avril 1984 comme greffier auprès du Tribunal des assurances sociales du Canton du Tessin (TCA), avec en particulier la tâche de traiter les dossiers en matière d'assurance-chômage⁴², j'ai vu naître et se développer la jurisprudence fédérale sur les articles 59 et ss LACI. Quelquefois le TCA a même directement donné à notre Cour suprême l'occasion de se prononcer sur certaines questions de principe dans ce secteur.

Mon activité professionnelle m'a ainsi permis de rassembler avec une relative facilité un matériel jurisprudentiel assez complet dans le domaine des mesures de mobilité professionnelle à caractère individuel.

Dans de telles circonstances l'approche que j'ai choisie était devenue presque naturelle.

13. L'étude se fonde sur la jurisprudence publiée par le TFA (dans le Recueil officiel) ou par l'OFIAMT (dans la revue DTAC) du 1er janvier 1984 au 28 février 1991, ainsi que sur un certain nombre d'arrêts non publiés, relatifs à la même période, dont la plus grande partie concer- nent le TCA ^43• En outre, seront aussi cités certains arrêts, antécédents à

40 P.Y. Greber - «Les principes fondamentaux ... », p. 314 et 572.

- «La reconnaissance progressive du droit à la sécurité sociale», in Droits sociaux et politique sociale, p. 27.

- «L'évolution de la sécurité sociale en Suisse», in Dix ans de politique sociale en Suisse, p. 40.

41 Ph. Bois, «La situation des salariés ... », N° 61, p. 31.

42 Les causes d'entrées en matière d'assurance-chômage ont été:

- 173 en 1983 (sur un total de 1025).

- 282 en 1984 (sur un total de 1127).

- 261 en 1985 (sur un total de 1091 ).

- 254 en 1986 (sur un total de 1044).

- 234 en 1987 (sur un total de 1082).

- 223 en 1988 (sur un total de 1096).

- 170 en 1989 (sur un total de 1016).

43 Qui avait dû se prononcer en tant qu'autorité cantonale de dernière, instance sur la base de l'art. 101 lettre b. LACI.

l'entrée en vigueur de la LACI, mais dont le contenu a été considéré par le TFA comme encore valable sous le nouveau régime, ainsi que quelques arrêts du Tribunal cantonal des assurances du Tessin qui me paraissent particulièrement significatifs et qui n'ont pas donné lieu à des jugements du TFA.

Les extraits des jugements sont toujours reproduits en langue originale afin d'éviter des fautes ou des lourdeurs dans la traduction et surtout, en ce qui me concerne directement, pour promouvoir la troisième langue officielle de la Confédération⁴⁴, qui est aussi ma langue maternelle.

44 Cf. art. 116 al. 2 Cst. féd.

M. Borghi, «Le principe de la légalité en droit tessinois». Rapport tenu dans le cadre du Séminaire du Valais (30 mai-1er juin 1990) dédié au thème «Le principe de la légalité.

Portée et limites», p. 14.

PREMIÈRE PARTIE:

ASPECTS THÉORIQUES