L'élaboration des lois peut-elle faire la matière d'une science ?

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L'élaboration des lois peut-elle faire la matière d'une science ?

PERRIN, Jean-François

PERRIN, Jean-François. L'élaboration des lois peut-elle faire la matière d'une science ? . Genève : CETEL, 1980

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Travaux CETEL, no 14 bis

L'ELABORATION DES LOIS PEUT-ELLE

FAIRE LA MATIERE D'UNE SCIENCE?

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Jean-François PERRIN

Contribution au 3ème Colloque Franco-Soviétique de Sociologie Juridique

Le Droit comme mode de régulation sociale

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Paris, 24 - 27 novembre 1980

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CETEL,

p.a. Faculté de droit Université de Genève 5, rue Saint-.9JlIs",

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SOM _M A I R_E

La contribution de Jean-François PERRIN sur le thème général : "Théorie du droit et élaboration légis- lative" sera'consacrée à l'investigation de la question de savoir si, en amont de ce qu'il est convenu d'appeler l'art de légiférer ou la technique législative, i l est possible de concevoir un en'semble conceptuel de connaissan- ces (en d'autres termes, une théorie) qui réponde aux canons épistémologiques de ce que l'on appelle science. Une théorie

"scientifique" de la législation existe-t-elle ? Partant du constat indéniable de la carence d'une telle "science", le contributeur s'interrogera d'abord sur les raisons de cette situation. Une discipline qui n'existe pas peut cependant se concevoir surtout si, - et certains indices le montrent bien -, son existence correspond à un réel besoin. D'autre part, certains penseurs politiques contemporains très connus tendent à démontrer, dans le cadre d'une réflexion qui se veut '''scientifique'', la possibilité de tels développements. Dès

lors l'auteur propose une interrogation sur un mode non "a prio- rique" au sujet de la nature épistémologique de l'élaboration législative: que fait l'auteur d'un projet ?e loi? On peut décrire son activité en étant attentif à l'existence de plans très différents. Il agit tantôt sur le diapason de la politique législative, tantôt sur celui de la mise en forme législative, tantôt sur celui de l'évaluation prévisionnelle de l'impact des lois. La validation des assertions, à ces divers niveaux, n'in- tervient pas selon des critères uniques mais au contraire cha- que plan possède ses propres critères de "vérité" dont certains,

p~r essence, répugnent complètemént à une qualification de

"scientifique" au sens contemporain de ce terme. Même si l'on admet que la science est une forme d'idéologie, on doit recon- naître qu'elle n'est pas n'importe quelle idéologie. Elle a 'un profil susceptible d'être dressé par les canons de l'épistémo- logie générale contemporaine. Jean-François PERRIN tentera de montrer que ce qu'il est convenu d'appeler "élaboration légis- lative" est une activité qui possède par essence des particula- rités telles qu'il est préférable d'éviter le recours au vocable de "science" et i l tentera d'accréditer l'usage d'autres étiquet- tes. Il doit dès lors être possible de postuler la nécessité d'une 'réflexion rationnelle concernant l'art de légiférer sans tomber

pour autant dans la mystification d'une légitimation du droit par la'~ciencel'.

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A./ DE QUELLE "SCIENCE" S'AGIT-IL?

L'essentiel des lignes qui suivent consiste en une justification de la forme interrogative donnée au titre de cette contribution. L'activité d'élaboration légis- lative peut-elle être qualifiée de "scientifique" ?

Centrons-nous sur l'activité de ce proposant, expert gouvernemental, fonctionnaire d'un ministère de la jus- tice ou m~me simple auteur de doctrines, exeJ:çant son es- prit à la recherche de solutions dites "de lege ferenda".

La question que nous nous posons est celle de savoir s ' i l convient de qualifier épistémologiquement de "scientifique"

l'ensemble des démarches intellectuelles qui conduisent à l'élaboration de formules, certes non impératives en elles- mêmes mais qui, tout de même, ont vocation à le devenir.

M. CARBONNIER consacre certains déceloppements à la "science de la législation" dans le tome premier de son traité de droit civil (1).

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Nous savons bien qu'il faut comprendre la formule de l'auteur cité en fonction d'une acception large du concept de "science". Manifestement i l veut signifier le fait que l'élaboration des lois mobilise une somme de connaissances et d'expériences mises en oeuvre par des processus intel- lectuels rationnels. Le "construit" du droit, pour repren- dre un concept classique, a de tout temps été l'oeuvre de professionnels dont l'activité obéit à certains canons théoriques qui a paru mériter le vocable de "science".

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2.

Parallèlement et d'une manière plus générale i l est très fréquemment question, dans le titre d'un certain nombre d'ouvrages généraux récents, d'une "science" du droit (2).

On pourrait cependant étre tenté de retenir une acception plus stricte du vocable "science", eu égard à l'usage, voire à l'abus dont i l est, de plus en plus,

"politiquement" l'objet. Les experts "scientifiques" han- tent le processus contemporain d'élaboration législative.

Le phénomène n'est pas nouveau. Les CAMBACERES ou les PORTALIS étaient aussi en un certain sens des experts, mais leur légitimation était fondée pZus sur leur "prudence" que sur leur "science". Or, les tendances actuelles inversent la perspective. Le savoir possède une fonction légitimatrice en soi. Cette circonstance, qui nous paraît être un fait d'observation dament établi par la science politique (3) justifie une plus grande curiosité à l'ég=d de Za question de sa- voir ce que font vraiment ceux qui proposent aux critiques les normes juridiques en devenir. De queUe "science" s'agit-il

.

Une référence à la construction classique et positi- viste du concept de science pourrait, au premier abord, nous· conduire à un rejet pur et simple du mot "science"

pour qualifier l'activité d'élaboration législative. Ainsi pour DURKHEIM : "Une discipline ne mérite le nom de science que si elle a un objet déterminé à explorer. La science en effet s'occupe de choses, de réalités; si elle n'a pas un donné à décrire et à interpréter, elle repose sur le vide; i l n'est rien qu'elle puisse se proposer en dehors de cette description et de cette interprétation du réel." (4). Par- tant de cette définition, notre "science" de la législa- tion pourrait bien être impossible à concevoir pour deux raisons au moins, dont chacune serait suffisante.

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3.

1) Quel est le donné d'une telle science? Où se trouve

l'objet ? DURKHEIM dit encore : "Interpréter les choses, ce n'est rien d'autre que disposer les idées que nous en avons, selon un ordre déterminé qui doit être le même que celui de ces choses. Ce qui suppose que, dans les choses elles-mêmes, cet ordre existe ... " (5). Il faudrait en l'oc- currence imaginer que l'objet de l'élaboration législative se trouve quelque part dans une rationnalité transcendan- tale ou dans la société. Il est évident que l'on ne peut admettre de telles prémisses sous peine de tomber immédia- tement dans les pièges classiques du "jusnaturalisme" ou du "sociologisme", c'est-à-dire sans faillir ·d'emblée à ce qu'il est convenu d'appeler une démarche scientifique, c'est-à-dire sans postuler l'existence de ce qu'il faut précisément démontrer (6).

2) Par e{lsence, cette discipline n'est pas "descriptive" d'un objet, mais "constitutive" de celui-ci. Il s'agit, dit DURKHEIM,

de "décrire et interpréter l'objet". Même si l'on admettait, après avoir pris toutes les précautions,d'usage, qu'il exis- te pour cette science un donné quelque part, i l n'en serait pas moins contestable pour autant que l'activité d'élabo- ration législative consiste seulement en une description et une interprétation de ce donné. Le but de l'élaboration législative n'est pas la transcription d'une réalité sous forme de description ou d'interprétation, mais bien plu- tôt sa correction ou sa transformation. Cette discipline est vouée par essence à l'action. Or, si l'on reprend DURKHEIM et les classiques, "toute discipline qui regarde vers l'ave- nir, manque d'un objet bien déterminé et doit par suite recevoir le nom, non pas de science, mais d'art." (7), ou encore: "La science diffère donc de l'art au point qu'elle ne peut rester fidèle à sa propre nature qu'en demeurant entièrement indépendante, c'est-à-dire à condition de s'ap- pliquer à un certain objet en vue de le connaître sans au-

4.

cune préoccupation d'utilité." (8). Ainsi, si l'on en restait là, i l est absolument clair que la discipline dont nous nous occupons pourrait éventuellement briguer le titre d'art ou de technique; i l faudrait ne plus parler de science de la législation mais de technique législative.

La distinction durkheimienne est cependant bien "sché- matique". L'auteur l'admet d'ailleurs lui-même: "Je recon- nais que cet art a toujours impliqué une certaine science."

(9). Les choses ne parlent pas d'elles-mêmes et le scien- tifique est souvent, par nécessité, enclin à les construi- re ou à les reconstituer selon son idée. Ce faisant, il façonne un objet lui-même voué à l'action et la démarcation entre un scientifique descripteur et un technicien construc- teur s'estompe. Une certaine épistémologie moderne récuse, à la limite, toute différence (10).

On pourrait ainsi partir de l'idée qu'il existe une

"démarche scientifique" couvrant à la fois ce qu'il est convenu d'appeler science et/ou technique. Il s'agirait de qualifier une démarche intellectuelle qui se spécifie surtout négativement. C'est le processus "anti-a priorique" qui conduit de prémisses hypothétiques à une confirmation ou à une infir- mation par un cheminement logique (11). Ce syncrétisme "science-

technique" nous paraît cependant heurter le sens commun et, de plus, induire toutessortffide difficultés d'ordre déon- tologique pour le chercheur (cf. infra). Nous préférons dès lors conserver le vieux clivage d'une science "descrip- tive" et d'une techni1ue immédiatement "utile" à l'orienta- tion de l'action. Pour nous, une technique n'est pas une science,même si elle procède d'une "démarche scientifique", au sens où nous avons défini cette expression.

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B.I

5 .

Une science de la législation est-elle concevable ? Le point de départ pour répondre à cette question - les quelques précautions terminologiques qui précèdent étant prises - consiste nécessairement en une relation de l'état de la littérature sur la question. Et cette quête peut être dirigée dans diverses directions différentes, impor- tantes poùr notre problématique. On peut tout d'abord vérifier si des auteurs ont consacré des ouvrages à une telle science et voir surtout quel contenu matériel ils ont donné à une réflexion qu'ils développent sous le ti- tre de "science" de la législation. On peut en deuxième lieu tenter de vérifier si, au sein de ces ouvrages, ou dans d'autres écrits, ils se sont expressément interrogés au sujet des fondements épistémologiques de leur réflexion qu'ils qualifient de "scientifique" ; enfin, d'un point de vue critique, on peut être tenté d'évaluer en fonction du critère préalablement exposé, si la réflexion qu'ils con- duisent sur le thème de l'élaboration législative obéit à une réflexion "scientifique" selon nos propres canons.

Le lecteur ne doit pas s'inquiéter après l'annonce de ces ambitions. Le tour sera relativement vite fait si, à dessein, l'on s'en tient à la littérature contemporaine.

Le point a été récemment fait (au moins pour la littérature allemande qui est en Occident, à notre connaissance, la mieux développée sur le suje~ par Peter NOLL dans son ouvrage "Gesetzgebungslehre" (12), dont nous traduisons le titre par "science de la législation". Les premiers dé- veloppements de l'ouvrage figurent sous un titre qui s'in- titule "Gründe für das Fehlen einer Gesetzgebungswissen- schaft". NOLL constate, au départ d'un ouvrage très fouillé

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6.

qui se veut constitutif d'une telle discipline, l'absence d'une seience de la législation. Il explique ce vide par plu-

sieurs raisons. Il ne s'arrête cependant pas longuement sur la question épistémologique de sa possibilité et paraît préférer des explications qui sont du domaine de l'histoire de la pensée juridique et politique. Ainsi établit-il une corrélation entre L'avènement ^du positivisme Juridique et l'absence d'une, science de la législation. Se-

lon ce courant de doctrines (qui imprégna et imprègne encore profondément, sinon les idéologies conscientes, du moins les pratiques professionnelles de toutes les professions juridiques), est "science" juridique ce qui est droit po- sitif, c'est-à-dire élaboré ... A contrario, le droit en

voie d'élaboration ne saurait être science (13). Il est bien clair qu'en partant de telles prémisses, il\n'y a pas de pla- ce pour une science juridique portant sur le. mode d'élabora- tion du droit. L'auteur souhaite dépasser ce "blocage". Par- tant de la constatation (sans la critique !) que partout les

juristes participent au travail de conception et de formu- lation des projets législatifs, i l admet la possibilité de construire la théorie de ces pratiques .(14). NOLL témoigne d'un nouvel intérêt contemporain pour le processus d'éla- boration législative et résume, selon les trois axes prin- cipaux suivants, les tendances qui se manifestent ainsi:

1) effort en vue d'une rationnalisation du droit et de la politique

2) critique de la politique sociale

3) discussions portant sur les objets de réforme législative.

Il cite la conclusion d'un texte célèbre en Suisse, qui figure dans le rapport d'une commission fédérale d'experts,

(Commission Jaeggi, 1971), dont nous traduisons ainsi le voeu, officiellement exprimé, de la constitution d'une vé- ritable science de l'élaboration des lois: "La préparation

de modèles

7.

introduisant la démarche scientifique dans le processus d'élaboration législative devrait s'effectuer d'urgence;

une telle activité aurait pour conséquence la constitution d'une science de la législation qui lui correspond." (15).

Nous citons l'ouvrage de NOLL en priorité car i l a cette particularité quasi unique de ne pas réduire la problématique de l'élaboration législative à sa seule dimension de technique d'énonciation textuelle. L'auteur reconnaît les imbrications qui existent entre les paliers politiques et juridiques et manifeste son intérêt pour l'impact du discours législatif. La loi n'est pas un tex- te ordinaire mais un langage voué à l'action; sa mise au point ne dépend donc pas seulement, ni même en priorité, d'une science ou d'une technique du discours mais plus en- core d'une science ou d'une technique de l'action sociale.

Plus exac~ement elle est la science qui se consacre au discours législatif agissant socialement. Elle vivra donc d'emprunts aux disciplines qui s'intéressent tantôt au diS- cours en lui-même, tantôt à l'action sociale en elle-même

.

et plus précisément devra opérer la jonction entre ces di- verses perspectives. Plusieurs sciences sociales devront donc être appelées à apporter des contributions. L'auteur reconnaît d'emblée cette nécessité (16). Ce constat de

carence est un bon point de départ pour notre réflexion (17).

La disproportion est grande entre d'une part l'immensité de l'effort déployé dans tous les pays dans le domaine de la pratique de l'élaboration législative et d'autre part la modélisation ou la théorétisation de ce type d'activité.

Des milliers d'universitaires, experts, professeurs d'uni- versité, magistrats des plus hautes juridictions, participent partout à une activité dont personne, à quelques rares excep- tions près, ne tente de construire le modèle ou la théorie, dont personne n'ose affirmer qu'elle répond à des paramètres précis méritant d'étre décrits en termes théoriques. Le

8.

recours à des lieux communs concernant la "prudence", la "sagesse'l ou l'I'expérience" est évoqué sans que lion n'ait jamais pu spécifier ce que recouvrent matérielle- ment ces vertus. Ici l'expérience et le charisme sont suf- fisants; les experts "savent" faire des lois et on a par- fois le sentiment qu'il est indécent de les interpeller con- cernant la clé de ce savoir.

C.I

C'est un lieu commun de dire que le droit est la mise en oeuvre d'une politique. Si l'on réfléchit

au sens p~ofond de cette formule, on constate d'emblée la présence de deux niveaux qui ne doivent pas être confondus. Il semble qu'il faudrait au moins concevoir et identifier l'aspect "politique" de l'aspect "mise en oeuvre".

Les sociologues classiques, dont nous mentionnerons les écrits plus bas, ont très généralement perçu l'existence de ces deux niveaux. Nous verrons que toute la réflexion

webérienne sur la question que nous posons est cons- truite sur la distinction entre les fins et les moyens . On peut dire que la politique est le moment de l'articulation des fins en fonction des systèmes de valeurs, alors que le droit est le moment de la mise en oeuvre et appartient à la ca- tégorie des moyens. Ce premier clivage est un acquis incon- testable, voire même plutôt une forme de truisme, tant i l correspond à la perception commune de tous les analystes.

Nous souhaitons cependant apporter une retouche pour parve- nir à tenir compte du moment spécifique que cort;tiP

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l'évaluation, articulation entre la fin et

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retenons donc : ,;_.,,-~ \ ~,I.'.Sti). ,'" j "- / , . ' ) "-.~"

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9.

- le monde des fins (politique)

- le monde des moyens (technique juridique)

- le monde de la mesure de l'adéquation des fins aux moyens (évaluation législative, sociologie du droit) .

Il faut reprendre ces trois niveaux pour les expliciter

- Il Y a premièrement la, phase d'articulation des fins le moment spécifiquement politique au cours duquel le de-

voir être des rapports sociaux fait, indépendamment du possible ?u niveau de l'exécution, l'objet d'une représen- tation et d'une définition. On dit, par exemple, l'idée de la rémunération égale pour un travail égal sans discrimi- nation de sexe. On dit que l'eau des lacs devrait être

propre. On dit que l'homme et la femme devraient s'épanouir dans le mariage au sein d'une relation paritaire et ne

pas être subordonnés l'un à l'autre.

- Dans une deuxième phase, la réflexion se manifeste au niveau instrumental. Des moyens de réalisation sont imagi- nés en forme de règles, c'est-à-dire d'~ssertions gramma- ticales modélisant les rapports sociaux en vue de la réa- lisation des fins articulées, comme défini plus haut. Il

faut bien mettre en évidence le fait que ce palier possè- de une très large autonomie par rapport au palier précédent.

Il ne s'agit pas, contrairement à ce que l'on croit sou- vent, d'une simple mise en forme ou rédaction des dogmes politiques (18). Ainsi, par exemple, la fin peut-elle être la diminution des conséquences dommageables dues aux ac- cidents de la route, et le moyen l'obligation de porter la ceinture de sécurité dans les véhicules automobiles. Il faut seulement souligner que dans cette phase des moyens, une formalisation intervient, prenant le plus souvent l'as- pect d'un texte écrit en forme de disposition légale ou réglementaire. Nous entrons donc nécessairement dans le domaine de l'écrit et non plus seulement du pensé. Il y

10.

a "matérialisation" par création d'un "texte". Il faut mettre le doigt sur ce caractère "tangible" d'une différen- ce entre les deux premiers niveaux.

- Une troisième phase appartient indéniablement à la problématique. C'est celle de la mesure de l'adéquation entre fin et moyens. Elle possède une autonomie épistémo- logique aussi grande que les deux autres même si, dans la pratique, elle est souvent ignorée et peu conçue en tant que niveau autonome. La phase en question peut se définir comme l'évaluation du fonctionnement de l'instrument par rapport à la fin souhaitée. Il vaudrait la peine d'analyser les raisons multiples qui expliquent l'hostilité tantôt ex- plicite, tantôt larvée, que ne cesse pas de rencontrer cette démarche. On comprend sans aucune peine que le pouvoir ne voit pas toujours d'un bon oeil l'évaluation de lois exis- tantes. ~'éventuel hiatus qui pourrait être mis en évidence p(lUrrai t être interprété en termes de carence poli tique. En ce qui concerne l'évaluation du droit en devenir, les cho- ses nous paraissent plus mystérieuses. Il semble qu'un lé- gislateur devrait être attentif aux limites de l'impact de son action. Il paraît évident qu'une réflexion sur les con- séquences prévisibles de l'adoption d'un nouveau modèle législatif appartient nécessairement au processus de cons- titution du droit nouveau. L'auteur ne peut pas ne pas avoir conscience de la nécessité de confronter son projet avec ce que sera son éventuelle réalisation. Il pourrait cependant être "contraint" de modifier ses projets en fonc- tion de cette évaluation et cette rectification entraîne des modifications rédactionnelles qui ne sont pas direc-

Il.

tement causées par ce qui est retenu au niveau des fins (premier niveau). Il Y a donc concurrence, ou plu- tôt comme nous le montrerons, apparence de concurrence, entre le niveau un et le niveau trois. Cette rivalité est, à notre avis, mais nous devrons nous expliquer sur ce point, la cause fondamentale de l'hostilité que l'on manifeste souvent à l'encontre de la sociologie législa-

tive. Les chercheurs de cette discipline se dédouaneraient s'ils parvenaient à faire comprendre que la "concurrence"

en question n'est qu'apparente, à moins que,

sous couvert de "scientificité", ne dissimulent une démar-ils che qui, en fait, ne leur appartient pas. C'ést là tout le fond de la question et nous avons anticipé pour présen- ter notre hypothèse. I l faut reprendre ces problèmes pour passer à la démonstration.

D.! EXISTE-T-IL UN CORPUS DE REGLES RATIONNELLES

CONCERNANT LA BONNE ~ffiNIERE DE REDIGER LES LOIS?

Avant d'aborder la question des interrelations et des interactions qui lient les trois niveaux mentionnés, i l faut les investiguer isolément et se prononcer au sujet de la nature épistémologique du travail qui est effectué ou qui pourrait l'être à chaque plan. Nous com- mencerons, parce qu'il est à certains égards le plus sim- ple, par résumer ce qui est dit concernant une possible rationnalisation du processus formel d'élaboration légis- lative (niveau deuxième). Existe-t-il une science, une technique, un art, bref un ensemble cohérent de règles concernant la façon d'écrire de "bonnes" lois et de bons codes? La préoccupation, même si elle est d'un niveau

.:", ...

12.

formel, est loin d'être sans intérêt théorique et pra- tique. Tout le monde se plaint à l'époque actuelle, en Occident du moins, à la fois de la prolifération légalo- réglementaire et de l'indigence générale du style légis- latif contemporain.

Les logiciens essaient de mettre de l'ordre et propo- sent de mobiliser les moyens de l'informatique. L'applica- tion de la logique formelle au langage juridique a commen- cé à produire des résultats intéressants (19) et l'on com- prend fort bien que de brillants juristes tentent d'exploi- ter ce type de démarche sur ce "moment" du droit qu'est le texte législatif. Dans la mesure où le reste, c'est-à-dire l'essentiel, n'est pas occulté par le nouveau langage des logiciens, on peut attendre beaucoup de ces études.

Quant à la réflexion sur l'art de bien rédiger les lois, nous devons avouer qu'à part quelques pages de MONTESQUIEU qui ne sont pas parmi les meilleures, reprises par François GENY (20) qui avait cru pouvoir établir quelques règles de technique législative (trop ?) générales, les quelques

écrits consacrés à cette question nous ont paru d'une grande pauvreté. Ainsi par exemple, un certain M. DUPIN écrivait en 1920, dans un traité qu'il intitulait modestement "Lois concernant les lois", cette phrase pleine de sens : "Le ti- tre des lois est un sommaire placé en tête pour en indiquer l'objet." (21).

Les quelques ouvrages qui manifestent sérieusement l'ambition de sortir du domaine de la production de ce

type de lieu commun sont vite tombés dans l'autre piège (22).

Les auteurs ont senti que les 'lualités d'une législation ne tiennent que pour une petite partie à la rationnalité de sa formalisation et, pour une part beaucoup plus grande, à l'adéquation du rapport contenu-forme. Ils n'ont pas pu

-. -',~->~ -7

13.

freiner leur réflexion concernant le contenu tout en essayant de confiner l'analyse à la forme. Le propos est syncrétique et inutile à défaut de la construction d'une

théorie établissant la relation entre les diverses données . . . et cette théorie fait toujours défaut (23).

On peut concevoir une science qui décrit les

structures logiques d'une législation existante. On peut même construire une science qui fait éclater la seule dimension formelle du mot "structure" et élaborer une vé- ritable socio-linguistique prenant appui sur' les textes légaux. Les travaux d'André-Jean ARNAUD (24) portant sur le code civil français sont des modèles du genre et sa méthode, scientifique au sens plein du terme, est apparue à beaucoup comme l'indice de la possibilité d'un nouveau regard su,r le droit et la loi. Notre interrogation ne porte cependant pas sur la possibilité d'une science du

"décriptage"

(sui te page 14)

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14.

du droit existant mais sur la nature épistémologique des réflexions menées sur les règles et normes qui doi- vent guider l'auteur d'un projet législatif ou le criti- que d'un tel texte. Cette démarche-là peut-elle être scien- tifique? Au sens étroit du mot "science, à Z 'évidence non!

Les règles ou normes en question, à l'instar des règles de la syntaxe ou de la grammaire, à l'instar des règles qui prescrivaient ce qu'était, plus précisément ce que devait être, une tragédie à l'époque de Corneille ou de Racine, sont du domaine de l'art et non de la science.

Nous parlerons donc plus volontiers d'une technique lé- gislative. M. NOLL ne s'y trompe pas; i l introduit lui- même le vocable de Technik der Gesetzgebung dès qu'il en- tre dans le domaine de la formulation des bonnes recettes

(25). La démarche se veut pourtant, ou pourrait se vouloir scientifique au sens large, c'est-à-dire tributaire d'une logique des énoncés, constituée par un ensemble de propo- sitions qui se veulent plus "établies" rationnellement que "prescrites" dogmatiquement.

.

E.; EXISTE-T-IL UNE ~ANIERE SCIENTIFIQUE D'IDENTIFIER LES "BONNES" POLITIQUES?

Infiniment plus complexe, mais plus intéressante aussi, est la réflexion qui porte sur la nature épisté- mologique du raisonnement constitutif des diverses poli- tiques législatives. Que l'on nous comprenne bien. Il ne s'agit pas de contester le moins du monde qu'il soit pos- sible de regarder scientifiquement la structuration des diverses politiques dont la mise en oeuvre est envisagée par les législateurs. Il y a une science du politique qui décrit ce qu'est le politique. Notre problème est

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15.

cependant à la fois différent et beaucoup plus complexe.

La question qui se pose est celle de savoir s ' i l est pos- sible de "scientificiser", voire même seulement de "rationnaliser", le processus de production politique. Nous avons pu constater que cette question - et cela fait son intérêt - irrite profondément ceux à qui elle est posée, s'ils sont concer- nés, et pour cause! C'est à titre de "scientifiques" que tous ces experts bardés de --titres universitaires articulent pour le service des législateurs ce que doivent être les bonnes politiques. Quelle est leur légitimation sinon celle qu'ils reçoivent exclusivement de leur qualité reconnue de

"scientifique". Allez leur dire qu'il est impossible d'arti- culer "scientifiquement" une politique ! Vous les traitez très précisément d'usurpateurs. Mais l'irritation n'est pas moins perceptible dans l'autre camp. Ceux qui nient

la possibilité d'une "scientificisation" ou d'une "ration- nalisation" de la démarche ne sont pas moins embarrassés lorsque vous leur posez le problème de l'alternative. Si la science ou au moins les processus logiques n'ont rien à faire à ce niveau, le hasard seul, la fatalité, vont-ils conduire la main de celui qui hésite au moment de la déci- sion concernant les fins ? Celui qui hésite à admettre, - soit le droit inaliénable du foetus à la vie, - soit le droit des parents à n'avoir que des enfants désirés - n'a- t-il, à sa disposition, aucune arme qu'il pourrait tirer d'une in- terprétation rationnelle de la nature des choses? Est-ce soute- nable ?

C'est ici le lieu de montrer comment, depuis DURKHEIM jusqu'à l'époque contemporaine, la question a fonctionné comme une trappe. Nous avions pensé et écrit que la grande illusion du sociologisme avait vécu. Nous allons. constater que tel n'est pas le cas.

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16.

La constante de cette problématique nous paraît être la suivante: dans un premier temps, les auteurs affirment qu'un regard scientifique sur la chose norma- tive est concevable. Jusque là, la perspective nous pa- raît inattaquable . . . pourtant, dans un deuxième temps, ils admettent implicitement que cette meilleure information légitime en elle-même un choix pJutôt qu'un autre. Us font abs- traction du caractère nécessairement arbitraire, au sens philosophique du terme, de la décision. La science ne peut pas légitimer une décision car le processus de légitimation appartient, de par sa logique, au monde du devoir être et non au monde de l'être.

La science suggère probablement de meilleurs choix. En aucune manière elle ne fait le choix car elle ne peut se substi tuer au décideur. Certes il y a de bonnes et de mauvai- ses déC7:sions, mais il n 'y a pas de décisiors qU1: ne sont pas déci- dées. L'idée d'une science de la décision sans décideur, ou avec un décideur obéissant à un déterminisme extérieur le transformant en distributeur automatique de solutions, est non seulement impraticable mais logiquement absurde.

Les normes de la société humaine se définissent pas réfé- rence à cette petite zone d'autonomie du décideur. Rem- placez-la par la science et i l n'y a plus de science de l'homme. Le drame est que le développement contemporain des sciences sociales a fortifié très considérablement l'impact de l'information et réduit d'autant l'autonomie du pouvoir du décideur. On en vient donc à penser à

nouveau, d'abord que celle-ci

(suite page 17)

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17.

pourrait n'être que de pure forme, ensuite que l'on peut négliger cette forme et établir directement la cau- salité réelle de l'information à la décision. Nous pour- rions montrer, texte à l'appui, sans difficulté aucune, comment les sociologues classiques ont, sur cette ques- tion, une pensée qui obéit au schéma que nous avons décrit

(26) •

C'est probablement Max WEBER qui a émis les consi- dérations les plus lucides et les mises en garde les plus nettes co~tre les tentations prométhéennes d'une détermi- nation scientifique des fins politiques. L'exposé qu'il donne, à la fois de l'utilité et des limites du regard sociologique sur le fait politique, est un modèle du genre qui, selon notre perception, tranche la question (27).

WEBER s'exprime dans les termes suivants : "Aider l'indi- vidu à prendre conscience de ces étalons ultimes qui se ma- nifestent dans le jugement de valeur concret, voilà finale- ment la dernière chose que la critique peut accomplir sans

s'égarer dans la sphère des spéculations. Quant à savoir si le sujet doit accepter ces étalons uitimes, cela est son affaire propre, c'est une question qui est du ressort de son vouloir et de sa conscience, non de celui du savoir empirique." (28). WEBER développe, pour préciser sa pensée par l'exemple, certains domaines dans lesquels les fins des politiques sont unanimement reconnues ou tenues pour évidentes. Nous pourrions, pour notre époque contemporai- ne, choisir par exemple la protection de l'eau. Même s ' i l existe de grosses divergences quant aux moyens à utiliser, i l semble bien que, dans des domaines de ce genre, i l n'y ait pas de grosses divergences en ce qui concerne la définition des fins. WEBER s'exprime dans

les termes suivants : "Même si dans ces cas nous voulions prendre l'apparence de l'évidence pour la vérité - ce que la science ne saurait jamais faire impunément - et si nous

18.

voulions tenir les conflits qui surgissent au moment de toute tentative d'exécution pratique pour de pures questions techniques d'opportunité - ce qui constitue- rait souvent une erreur -, i l ne peut nous échapper que cette apparence d'évidence des étalons axiologiques ré- gulateurs s'évanouit sitôt que nous passomdes problèmes concrets .•. à ceux de la politique sociale et économique."

(29) •

Radicalisant encore sa perspective, l'auteur se pen- che précisément et avec soin sur la question de la des- cription en termes épistémologiques de l'activité de la critique portant sur les propositions législatives. On connaît l'attention que WEBER a toujours portée à l'égard du problème des valeurs du chercheur. Celles-ci ont une fonction méthodologique positive d'étalon. Les propositions législatives sont mesurées par confrontation avec les éta- lons de valeurs affichées par le chercheur qui seront, se- lon WEBER, "bien entendu, de préférence les siennes pro- pres ••• Toute appréoiation sensée d'un vouloir étranger ne se laisse critiquer qu'à partir d'une "conception du mon- de" personnelle et toute polémique contre un idéal diffé- rent du sien ne peut se faire qu'au nom d'un idéal personnel."

(30). WEBER reconnaît l'utilité de ces démarches. Il admet qu'il s'agit d'une critique "positive" et pourtant i l

dénie catégoriquement la qualification de "scientifique"

à un tel travail. Il s'exprime dans les termes suivants

"il ne nous viendrait pas à l'idée de faire passer pour de la "science" des discussions de ce genre et, de toutes nos forces, nous nous garderons bien de donner dans une pareil- le confusion ou méprise. En effet, en ce cas, ce n'est plus la science qui parle." (31). Il est conduit ainsi à la formulation d'un commandement fondamental

"il importe à"tout moment d'indiquer claire-

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19.

ment dans ces cas aux lecteurs (et, répétons-le, avant tout à soi-méme) oü et quand cesse la recherche réfléchie du savant et oü et quand l'homme de volonté se met à par- ler, bref d'indiquer à quel moment les arguments s'adres- sent à l'entendement et quand au sentiment. La confusion permanente entre discussion scientifique des faits et raisonnement axiologique est une des particularités les plus fréquentes et les plus néfastes dans les travaux dè notre spécialité. C'est unique- ment contre cette confusion que sont dirigées nos remarques précédentes et non contre l'engagement en faveur d'un idéal personnel. Absence de doctrine (Gesinnungslosigkeit) et "objec- tivité" scientifique n'ont entre elles aucune espèce d'affi- nité interne." (32). Et pourtant ..• nous allons constater combien sur cette question l'enfer est souvent pavé de bon- nes intentions. Il faut suivre maintenant le processus de définition webérien de l'utilité du regard sociologique sur la politique. N'y percevra-t-on aucune trace de légitimation scientiste? (33).

F.I

(JURIDIQUES) ?

Nous parvenons maintenant tout naturellement à la prise en compte de notre troisième niveau. Peut-être définissons-nous l'objet d'une discipline que M. CARBON- NIER, dans le titre d'une conférence qu'il a donnée à Genève récemment, appelle "la sociologie législative".

L'objet d'une telle démarche consiste en l'évaluation prospective de l'adéquation des moyens aux fins. WEBER considère qu'une telle démarche est "accessible immédia- tement à l'examen scientifique" (34). L'utilité de ce

20.

travail consiste à déterminer les conséquences (sociales) que pourrait entraîner l'emploi des moyens (juridiques)

"Nous donnons ainsi à celui qui agit la possibilité de mettre en balance (abwagen) les conséquences voulues et les conséquences non voulues de son activité et de répon- dre en même temps à la question , que coûte (was kostet) la réalisation du but désiré relativement aux sacrifices pré- visibles d'autres valeurs ? .. Nous pouvons encore lui apporter autre chose pour sa décision : la connaissance de l'importance de ce qu'il veut. Nous pouvons lui apprendre quels sont l'enchaînement et la portée des fins qu'il se propose d'atteindre et entre lesquelles i l choisit, en commençant par lui indiquer et par développer de façon lo- giquement correcte quelles sont les "idées" qui sont ou peuvent être à la base de son but concret." (35). La seule activité qui mérite le nom de science dans le cadre de ce processus, est donc celle qui consiste à évaluer l'impact possible des diverses politiques projetées. Celle-ci se définit par son auxiliarité par rapport à l'activité du décideur qui délibère et choisit. Tout çela paraît bien clair au niveau du discours.

Il convient cependant d'éviter la confusion entre l'ordre des réalités de pure forme et celui de la causa- lité profonde. Il n'est pas indifférent, d'un point de vue sociologique et non plus seulement logique, de s'in- terroger concernant la réalité de cette autonomie du décideur dont, au plan des formes, plus personne semble-t-il ne conteste la vérité. Nous flairons ici à nouveau l'immense danger d'une confusion des plans épistémologiques. Parce que, logiquement cette autonomie du décideur "doit être", on va supputer que celui-ci exerce effectivement son libre ar- bitre ou, au contraire, parce que l'on constate qu'en fait et dans la réalité concrète du pouvoir, eUe est souvent

limitée, on en viendra à la nie>' ou à la refuser en tant

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21.

que catégorie logique. Il faut dire d'emblée sur quel plan se situe notre discours. Nous allons tester l'im- portance de ces distinctions -qui constituent le coeur de notre sujet - en prenant appui sur les écrits qu'a consacrés le philosophe et sociologue allemand contem- porain HABER-MAS au problème du rapport entre l'expert soientifi- que et le déoideur. Nous verrons comment, à partir de l'ex-

ploitation de ce niveau scientifique de l'évaluation pros- pective, on peut en venir à nouveau - et c'est là l'éter- nelle ill~sion que nous avons signalée -, à admettre l'au- tosuffisance de cette démarche pour le processus d'élabo- ration législative; en fait, à reconnaître une nouvelle fois la légitimation par la science, soit une "scientifi- sation" de la politique au sens plein du terme. Ainsi, jouant ^SUl' le flou qu'il y a entre la fO!'me et le fond en matière de liberté du déoideur, on va reconnaître qu'il Y a au ni veau du fait, .donc au niveau du fond et des choses importantes, une possibilité oonorète d'établir un ordre rationnel des fins poli- tiques que les spécialistes de la "légistique" pourront

ensuite se contenter de mettre en forme,. Passons maintenant à la démonstration.

G.;

"COMMENT DECIDER" ?

HABERMAS construit trois modèles (36) qui servent à rendre compte des rapports qui sont censés être établis entre le "scientifique" et le "décideur". Le premier de ces modèles est dit décisionniste (l'étiquette est fort peu claire, mais peu importe puisqu'elle est une formule à succès). Il est fondé sur la distinction webérienne que nous avons exposée, entre l'acte d'information et l'ac-

· - ".: ,~:;_i."

22.

te de décision. L'expert propose, informe. Il est cependant impossible, selon ce modèle, de trouver à la décision pratique, dans une situation concrète, une légitimation suffisante grâce à la seule raison (37).

Suit un modèle dit "technocratique". L'étiquette est ici parlante. Elle inverse simplement la perspective:

"le politique devient l'organe d'exécution d'une intel- ligentsia scientifique qui dégage en fonction des con- ditions concrètes les contraintes objectives émanant des ressources et des techniques disponibles ainsi que des stratégies et des programmes cybernétiques optimaux."

(38). Enfin, l'auteur dessine un troisième modèle qu'il appelle "pragmatique" (ce qUi, à nouveau, ne veut pas dire en soi grand-chose). Ici : "la stricte séparation entre les fonctions de l'expert spécialisé d'une part et celle du politique d'autre part fait place à une interrelation critique ,qui ne se contente pas de retirer â l'exercice de la domination tel que le justifie l'idéologie les fon- dements douteux de sa légitimation mais le rend gZobaZement accessible à une discussion menée sous .l'égide de la scien- ce, y apportant des modifications substantielles." (39).

Une forme de communication réciproque s'instaure entre les deux instances. Il faut être prudent de ne pas faire dire à HABERMAS ce qu'une représentation schématique et nécessairement brève pourrait laisser à penser. Il ne s'agit pas ici simplement de décrire ou de promouvoir (nous verrons plus bas pourquoi nous sommes contraints d'utiliser ces deux mots) le simple ronron du dialogue entre élites scientifiques et élites politiques. La com- munication s'instaure dans un climat qui est celui de la démocratie matérielle: "C'est pourquoi ce dialogue que prévoit le modèle pragmatique et qui doit scientificiser la pratique politique ne peut pas s'instaurer indépendam- ment d'un autre dialogue, préscientifique, qui se trouve toujours avoir déjà été engagé; or ce dernier peut être

23.

institutionnalisé sous la forme démocratique de discus- sions publiques auxquelles assistent les citoyens. A la base d'une scientificisation de la politique, i l y a la relation entre les sciences et l'opinion publique, qui en est proprement constitutive," (40). Comment et sur quel objet porte cette relation avec la démocratie participante ? Un processus de traduction s'instaure en direction du public.

On procède ainsi à une intégration du savoir technique aux repré- sentations que la collectivité se fait d'eUe-même. En termes clairs, cela signifie que les diverses possibilités techniques, les divers moyens de poursuivre les fins ou de satisfaire les besoins,

font l'objet, doivent faire l'objet, d'une intégration à la conscien- ce collective. Cette intégration - et c'est le noeud capi-

tal - entratne une forme de validation ou de légitimation. L'au-

teur utilise les termes de ratification ou de validation, ainsi: " ... une articulation des besoins en proportion du savoir te,chnique ne peut être exclusivement ratifiée que dans la conscience de ceux qui sont eux-mêmes les acteurs de la vie politique." (41). Jusque là,

rien ne nous choque! Mais - et c'est i~i que la trappe se remet en fonction - ce processus de traduction et d'inté- gration des normes aux consciences des sujets est présenté, non pas comme un impératif du monde des valeurs, mais com- me un moyen de "scientifiser" le politique, ainsi : "Le pro- cessus de scientificisation de la politique - c'est-à-dire, notamment, l'intégration du savoir technique au sein de la conception que la collectivité se fait d'elle-même ... "(41 bis), En d'autres termes, i l y a une "science" pour dire comment on doit décider, dont la mise en oeuvre va "déterminer" ce que l'on "doit" décider. La trappe a fonctionné une nouvel- le fois! (42). Passons à la discussion de cette théorie.

Le propre d'une démarche scientifique dans notre do- maine est le point de départ webérien d'une mise en évidence de divers moyens pour apporter des solutions à diverses

--;;:._;~;; .. ,,-,.

24.

fins. (Nous sommes au sein de notre niveau troisl. Prenons un exemple précis pour voir cette "science" à l'oeuvre.

Nous investigons par hypothèse le problème du nom de la femme mariée. Une étude de droit comparé nous livre l'exis- tence de plusieurs solutions possibles : la femme porte le nom de son mari, les époux portent un double nom consti- tué par le nom du mari et le nom de la femme; troisièmement chaque époux conserve son nom. La démarche scientifique au service du processus de la révision législative sur cette question consisterait d'abord à mettre en évidence les di- verses conséquences des diverses solutions proposées. Avan- tages et inconvénients respectifs du point de vue des époux et de leurs enfants, intérêt d'une solution ou de l'autre du point de vue de "l'unité" di'lamille, compte tenu de ce qui se passe en cas de divorce ou de décès, notamment comp- te tenu pour les époux de la nécessité de poursuivre leur activité professionnelle sous une dénomination connue, comp- te tenu des difficultés respectives que provoque l'une ou l'autre solution pour la technique des registres de l'état civil, etc, etc. Le processus de traduction en direction de l'opinion publique devrait être mené de' pair. Cela est pos- sible et même l'enquête sociologique est un moyen de cette traduction. Ainsi avons-nous pu constater dans une enquête genevoise que cette opinion n'existe pas en soi mais qu'el- le se "fabrique" au sens où BOURDIEU l'entend54

i!a majori- té des femmes interrogées déclarait dans un premier temps ne pas avoir été gênée par le changement de nom qu'elles avaie.'1t subi par le mariage. Misesen face d'une explicitation des diverses solutions possibles, les mêmes personnes interro- gées se déclaraient ensuite, en majorité, pour des solu- tions nouvelles; elles n'avaient auparavant pas réalisé la possibili té de solutions alternati ves! (4~, est ainsi que s'entame le processus de validation proposé par HABERMAS.

A son terme, après une grande confrontation, la "bonne' nor- me se trouve finalement choisie par ceux qui sont les

25.

acteurs et les destinataires de l'action politique. La so- lution est extrêmement habile. Le processus de validation est "objectivé" par cet appel à la conscience collective et l'aspect nécessairement "volontaire" de la décision est nécessairement (en logique) respecté. De plus on lève en- core, à première vue du moins, la vieille hypothèque con- tractualiste. Ce système n'est pas tout à fait l'apologie de la démocratie de Jean-Jâcques puisque le processus de validation s'effectue en réalité et dans la masse du social. La science webérienne de la confrontation des moyens aux fins est simplement administrée dans des conditions telles qu'une validation ou légitimation des modèles qui conviennent se fait quasi automatiquement. Et c'est probablement cette "automaticité" qui

autorise HABER!1AS à parler d'objectivation du processus de production des normes, donc de science.

En fait, le niveau trois de notre analyse (l'évalua- tion) va remplacer complètement le niveau un (politique) mais, et c'est l'habileté de cette construction, la déci-

sion est censée n'être prise, ni par un politique investi de cette fonction comme ce serait le cas dans un modèle décisionniste, ni par un scientifique comme ce serait le cas d'un modèle technocratique, mais bien: "par la cons- cience de ceux qui sont eux-mêmes les acteurs de la vie publique." (45). Le processus général qui conduit à l ' i - dentification du bon choix est qualifié de

"scientifique~ L'auteur n'a d'ailleurs pas peur de l'ad- mettre; i l parle expressément et sans fard d'une possible

"scientifisation"de la politique intervenant par ce biais . .•. Malgré les prémisses, nous y revoilà!

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H./ L'IDEOLOGIE CONTRACTUALISTE EST-ELLE LA

"SCIENCE" DE LA LEGISLATION?

26.

Que peut-on penser, d'un point de vue critique, de la tentative d'HABER~ffiS ? On ne peut pas ne pas être sé- duit par la perspective de cet auteur qui nous conduit à une solution se profilant sur un horizon qui bannit la domination et lui substltue une matérialisation de l'idée démocratique. Si le seul étalon, pour reprendre une terminologie webérienne, était les valeurs du cher- cheur, nous ne pourrions évidemment qu'applaudir et sous- crire. Hélas, l'idéalisme et le caractère non scientifique de cette "scientifisation" de la politique sautent aux yeux, ... même d'un inconditionnel de la démocratie

Le bât blesse sur un point précis ••• d'une manière qui est, à notre avis, irrémédiable d'un point de vue "scientifique".

Les modèles d'HABE~~S sont définis sans scrupules épisté- mologiques suffisants.

..

Ainsi le modèle décisionniste selon lequel l'expert propose et le politique dispose 'existe" sur le plan des formes et, notamment, au niveau de la dogmatique juridique. (Selon la théorie de la séparation des pouvoirs, seul le parlement

"décide"). Ce modèle donne raison à l'assertion de M.

CARBONNIER qui déclarait dans la phrase que nous avons mise en exergue que c'est l'Etat et non pas l'expert qui donne force obligatoire au modèle. Le modèle technocrati- que quant à lui "existe" probablement chez nous sur un tout autre plan; sur celui de ta matérialité des rapports sooiaux.

C'est "en fait" très souvent et dans une large proportion les experts qui "déci den t:'. C'est du moins ce que la science politique nous laisse entendre. Mais les plans du droit et de la science politique ne se recoupent pas. Il ne faut

27.

pas comparer l'incomparable. Enfin, en troisième lieu, le modèle pragmatique est du pur domaine de la représen- tation idéale des rapports sociaux; au risque de paraître cyniques, nous dirions qu'il est du domaine de l'utopie pure et simple (46).

Soit notre critique quant au syncrétisme épistémo- logique des modèles est fondée, soit elle ne l'est pas.

Imaginons un instant qu'elle l'est. Dès lors, le problème ne se pose pas, contrairement à ce qu'affirme HABERMAS, en termes de choix de l'un plutôt que de l'autre de ces trois modèles. Ils appartiennent tous trois au domaine des "cho- ses existantes" mais sur des niveaux différents. Nous n'a- vons pas le pouvoir d'abolir la distinction entre la forme et le fond. Formellement le politique décide, matériel- lement la proposition de l'expert est souvent prépondéran- te. Au niveau de l'idéal on peut souhaiter le dialogue en- tre experts et politiques et la médiation de l'opinion pu- blique. Ce souhait n'est pas une science. Il n'est pas écrit dans l'ordre immuable des choses. Au contraire, "

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ce modèle est celui qui de loin est le plus nébuleux et le moins précis dans ses contours. Cette

"scientifisation"de la politique n'est donc qu'une idéolo- gie parmi d'autres, . "validée" par les bonnes inten- tions de son auteur plus que par les institutions posi- tives d'un pays quelconque ou que par la réalité concrè- tement vécue dans une société historique déterminée.

L'utopie n'est pas science et i l est bien singulier qu'el- le puisse s'intituler science de quoi que ce soit.

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I.I

REPONSE?

28.

Nous pouvons reprendre notre question et la con- fronter avec les trois modèles d'HABERMAS chacun

situé dans leur champ épistémologique spécifique.

Nous voyons ainsi qu'il n'y a pas qu'une seule réponse à la question que nous posons, mais autant de réponses que de contextes épistémologiques d'interrogation. L'ex- pert fait-il les lois? Non répond le dogmaticien. Oui

le sCience-politicien; ils ont l'un et l'autre raison sur leur plan. L'expert peut-il, en mobilisant sa science, dire ce que doivent être les lois ? Formellement non, puisque science et norme sont antinomiques. Matérielle- ment oui, puisqu'en fait le pouvoir de suggestion de l'ex- pert est parfois si fort qu'il a la possibilité d"'empor- ter" la cJ,écision.

Existe-t-il une science de la législation ? Formel- lement non, puisque le droit n'est que somme de normes, c'est-à-dire de décisions "décidées par le politique";

matériellement oui, puisqu'il est possible de constituer un corpus plus ou moins complet de modèles de normes ju- ridiques susceptibles d'entraîner en fait la conviction, donc la décision du décideur. ^On peut donc choisir arbitraire- ment la réponse! La preuve est ainsi administrée qu'il n'est

pas possible de donner une réponse "scientifique" à la question. Le choix est du domaine de l'opportunité et c'est, sans dérision et sans boutade, sérieusement à ce niveau-là que nous le situons.

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J./ FAUT-IL PARLER D'UNE "SCIENCE DE LA LEGISLATION" ?

29.

La question posée comme titre a de très importantes implications stratégiques et déontologiques pour le cher- cheur en sciences sociales. L'époque contemporaine érige celui-ci en nouveau sorcier susceptible de tirer les fi- celles de la machine à produire les lois. Le pouvoir de

légitimation dont nous avons parlé existe indéniablement au niveau des représentations, indépendamment des scrupules épistémologiques que nous avons manifestés. Dans cette perspective une "Gesetzgebungswissenschaft" participe; indépendamnent de sa possibilité, d'une entreprise de mystification. Nous en voulons pour preuve le fait que dans de nombreux domaines

(exemples : avortement, divorce, -

.

"----

vironnement, des consommateurs, etc.) on confie à des ex- perts légistes des missions qui vont bien au-celà de la mise en forme des valeurs et qui sont, dans les faits, tel- les qu'elles sont exercées, des missions de choix entre va- leurs fondamentales, choix opérés au moyen de décisions de type para-démocratique (on vote dans les commissions d'ex- perts concernant les choix et les options fondamentales de valeurs !). Cela n'a rien à voir avec une quelconque

"science". On pourrait au moins demander que les experts distinguent la phase qui consiste à faire l'inventaire des diverses solutions possibles de la phase de choix,

"validé ", non pas par la science, mais par les valeurs de l'expert. Nous ne proposons pas l'aseptisation du processus d'élaboration législative,

mais seulement plus de transpa-

rence au moyen de la recette webérienne déjà citée : "La confusion permanente entre discussion scientifique des faits et raisonnement axiologique est une des particulari- tés les plus fréquentes et les plus néfastes dans les

.: ... -

30.

travaux de notre spécialité." (47).

Dans cette perspective, nous pensons donc qu'il est préférable de ne pas "choisir" ,ni d 'accrédi ter l'idée de la possibilité d'une science de la législation. N'y a-t- i l pas, d'ailleurs, antinomie entre la "science", néces- sairement faite par ceux qui "savent" et la "démocratie ma- térielle", faite par tous ^7- Ce point de vue peut être rete- nu sans qu'il ne soit rien retranché à l'idée de l'utilité d'une r>éflexion r>ationneUe ^SUT' l'ar>t de légifér>er d'une part, ainsi que

de l'utilité d'une évaluation pr>ospective de l'impact de modèles législatifs d'autre part. Avec HABERMAS nous souhaitons aussi la mise au point de processus de traduction de ces modèles en direction de l'opinion publique. Il y a là un champ interdisciplinaire d'un grand intérêt. Il est d'ail- leurs si vaste qu'il ne mérite pas une étiquette unique.

La plupart des disciplines des sciences humaines pourraient être appelées à y contribuer. Si une seule appellation

devait absolument être retenue, nous proposerions plutôt celle, plus modeste à certains égards, de "technique lé- gislative" (le risque est ici inverse d'une réduction en direction du simple art de rédiger). Quelle que soit l'é- tiquette, l'essentiel est d'essayer de ne pas oublier la mise en garde de WEBER. La fabrication des normes juridi- ques peut tout à la fois

- intervenir dans un contexte qui correspond à un ordre raisonné de la réalité empirique

- sans que pour autant la nature profonde du phéno- mène dogmatique ne soit dénaturée.

Or, le concept de "science" véhicule avec lui ce traves- tissement et nous suggérons qu'il soit pour cette raison évi té. Accepter> la "démar>che scientifique" et "r>efuser>", pour> des r>aisons déontologiques l'étiquette "science". Le lecteur verra-t-

i l une contradiction dans cette conclusion ?

. . -c;.

••••• __ .c... •• ~ _ :. -' ~

30 bis

Il se souviendra que le refus de l'étiquette vise seulement le sens étroit d'une "science" définitive- ment inapte à légitimer les choix politiques, mais non la "démarche scientifique" probablement apte à produire les termes, enjeux et les alternatives qui sont liés à ces choix.

* * * * * *

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