Le déclin de l'exception d'ordre public

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Le déclin de l'exception d'ordre public

ROMANO, Gian Paolo

ROMANO, Gian Paolo. Le déclin de l'exception d'ordre public. In: La circulation des

personnes et de leur statut dans un monde globalisé Colloque international de Lyon - 11 et 12 octobre 2018 Dir. scientifique : Pr H. Fulchiron (U. Lyon - IUF), Lyon, 12 octobre, 2018, p. 1-5

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« Le déclin de l’exception d’ordre public »

Gian Paolo Romano Lyon, 12 octobre 2018

Je tiens à remercier le Professeur Fulchiron et son équipe de nous avoir réunis dans cette belle ville pour réfléchir à des sujets importants, qui engagent la liberté et la prospérité de tant d’êtres humains dont la vie privée et familiale se déploie à travers les frontières.

C’est d’ailleurs mon cas : Italien, je réside en Suisse à titre principal et en Italie à titre secondaire, je vais faire souvent mes courses en France, j’épouserai bientôt une « binationale » suisse et colombienne.

C’est sans doute aussi le cas de beaucoup de personnes dans cette salle.

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Alors, déclin de l’exception d’ordre public.

Je précise que cet intitulé, ce n’est pas moi qui l’ai choisi. J’ai même hésité quand il m’a été attribué.

Je m’en suis finalement accommodé. Ce qui ne m’empêche pas de formuler quelques précisions.

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D’abord pour signaler que l’« ordre public » qui m’intéresse est « mono-natio- nal », si je puis me permettre le terme : mono-national quant à sa source, et ce malgré l’appellation « ordre public international » dont il est volontiers affublé ; mono-national quant au domaine géographique de son efficacité, qui s’épuise aux frontières intérieures de l’Etat dont il émane : autrement dit, cet ordre public-là est d’application « mono-territoriale ».

Or, le caractère mono-national de cet ordre public contraste avec la « multi-terri- torialité » des relations humaines – familiales notamment – auxquelles il prétend s’appliquer.

Il se différencie en cela de l’ordre public européen ; de celui qui résulte de la Convention européenne des droits de l’Homme (ordre public régional).

Il contraste aussi avec l’ordre public qui est international et même quasi-uni- versel, quant à sa source et au domaine de son efficacité. Je pense aux principes inscrits dans la Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant de 1989.

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Alors, l’exception d’ordre public mono-national décline-t-elle ?

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Ce n’est pas une disparition, loin s’en faut, mais un certain déclin.

Déclin qui se vérifie avant tout au stade de la création d’un statut familial : mariage, y compris homosexuel, partenariat enregistré, etc.

Ce déclin de l’exception d’ordre public a lieu, je pense, du fait que la loi de l’au- torité – du « for de la création » – a tendance, dans bien des pays, à devenir la règle : auquel cas plus besoin de faire jouer l’exception.

Exemple : en Suisse (pour être exotique), depuis 2013, toute référence au droit étranger lors de la célébration du mariage a été supprimée ; c’était déjà le cas depuis 2007 pour le partenariat enregistré ; depuis 2017, toute référence au droit étranger s’agissant de prononcer en Suisse un divorce a été également supprimée.

Cette tendance à neutraliser le besoin d’en appeler à l’exception s’explique, je pense, du fait d’un principe (principe au sens ici qui l’oppose à l’exception), principe d’ordre public qui est formel…qui tient (en un mot) au principe d’« égalité devant la loi » ; qui, pour Kelsen par exemple, constitue l’un des rares principes universels du droit parce que formel.

C’est le principe qui veut qu’un être humain ayant un lien significatif avec une communauté étatique puisse profiter de la loi civile que se donne cette commu- nauté : pour se marier avec une personne de son choix, enregistrer un partenariat, sans que l’on puisse lui opposer d’autres lois qui ne le permettraient pas.

En France, l’article 202-1 par. 2 sur le mariage homosexuel est me semble-t-il inspiré du même principe d’ordre public formel.

Il n’est plus nécessaire de faire appel à l’exception d’ordre public.

Contre-épreuve : il a fallu à la Cour de cassation utiliser l’exception d’ordre public pour déjouer la règle franco-marocaine qui, empêchant un Français d’épouser en France un Marocain selon la loi française, était peu compatible avec le principe d’égalité devant la loi.

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Quid au stade de la reconnaissance (d’une requête en reconnaissance) ?

Reconnaissance dans un Etat du statut acquis dans un autre, par des êtres humains qui ont des liens sérieux avec l’une et l’autre communautés. Acquisition « sans fraude » donc.

Exemple, tiré de la jurisprudence italienne : une femme italienne épouse un Britannique, ils habitent Londres, ils ont recours à une mère porteuse, autorisée selon la législation anglaise.Madame se voit octroyer par un juge anglais la maternité légale de l’enfant malgré l’absence de lien génétique.

Quelques années après le couple se sépare.Le mère retourne en Italie. Elle sollicite la garde de l’enfant.

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Un juge italien refuse de faire jouer l’ordre public mono-national (la loi italienne prohibe la maternité de substitution) et la reconnaît comme mère légale.

Statut qu’elle avait acquis sans fraude en Angleterre.

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Le déclin de l’exception d’ordre public à ce stade me paraît être la conséquence de la hausse de la « coordination des systèmes » (pour citer Henri Batiffol, déjà évoqué par le Professeur Foyer).

Un peu comme lorsque l’inflation diminue, le pouvoir d’achat des ménages aug- mente.

Symétrie semblable : si l’exception d’ordre public mono-national décline, c’est que la coordination multinationale des ordres juridiques augmente.

Donc multiplication des cas d’« harmonie internationale des solutions ». Et ce, souvent pour le plus grand profit des êtres humains et des familles transnationales.

Car une harmonie internationale des solutions favorise l’harmonie internationale des familles, à tout le moins la continuité de leur vie transfrontalière.

En revanche, l’exception d’ordre public cristallise souvent un conflit de solutions, un conflit de systèmes

Nous sommes aux antipodes de la coordination des systèmes.

Elle marque un désaccord international entre Etats quant à la teneur des droits et obligations des êtres humains qui s’engagent dans des relations transterritoriales.

Autrement dit, cet ordre public mono-national peut conduire au désordre public international.

Le conflit inter-étatique des solutions favorise les conflits entre les êtres humains, parfois le déchirement des familles.

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Permettez-moi, pour l’illustrer, d’évoquer une affaire récente, qui concerne la responsabilité parentale.

La mère est suissesse, le père est tunisien.

L’enfant binational, suisse et tunisien.

La famille vit en Tunisie, puis en Suisse.

Après quelques temps, les parents se séparent.

Le père rentre en Tunisie avec l’enfant sans l’autorisation de la mère.

Il obtient une décision tunisienne qui lui attribue la garde.

Le tribunal suisse juge cette décision contraire à l’ordre public suisse, car rendue

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Saisi par la mère, le tribunal zurichois prononce une décision qui lui attribue la garde du même enfant.

La mère présente cette décision au tribunal tunisien pour en obtenir la reconnais- sance.

Le tribunal tunisien la juge contraire à l’ordre public tunisien.

Conflit donc helvético-tunisien d’ordres publics.

Voici les conséquences : des années de batailles judiciaires, en Tunisie et en Suisse, très coûteuses pour les contribuables et les parents ; parents dévastés (il arrive qu’ils abandonnent leur travail et soient à l’assistance sociale) ;

le père a été condamné pour enlèvement et a dû purger une peine privative de liberté de plusieurs années dans une prison suisse.

Surtout, l’enfant n’a jamais pu remettre les pieds en Suisse pour voir sa mère de- puis qu’il a été déplacé en Tunisie par son père ; l’enfant a été empêché de

« circuler » entre la Suisse, sa mère patrie, et la Tu-nisie, son « Vaterland », sa

« père-patrie », l’Etat de son père ; la mère, persona non grata en Tunisie, a été empêchée de séjourner en Tunisie pour exercer ses droits de visite.

Eh bien toutes ces conséquences sont contraires à certains principes d’ordre public quasi-universel : consacrés par la Convention des Nations Unies de 1989 sur les droits de l’enfant auxquels ont adhérés la Suisse et la Tunisie, notamment la possibilité pour l’enfant binational de continuer à avoir des contacts avec ses deux parents et les deux communautés dont il est l’enfant.

Bref, l’opposition entre les ordres publics mono-nationaux de deux Etats, et sa radicalisation, finit par alimenter la guerre transnationale au sein de la famille ; elle provoque un déchirement entre les êtres humains qui les composent.

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Je me permets d’insister sur ce point :l’exception d’ordre public, quand elle joue, cache souvent un conflits d’ordres publics.

J’ai à l’esprit une autre affaire récente, franco-helvético-germano-égyptienne.

Elle concerne la matière successorale.

Monsieur, de nationalité égyptienne, a vécu entre la France, l’Egypte et l’Allema- gne. Son épouse est allemande.Le couple n’a pas eu d’enfants.

Monsieur décède sans que l’on sache exactement où se trouve sa dernière résidence habituelle. Il laisse des biens situés dans les trois pays évoqués, tout comme un compte bancaire à Genève.

Un litige éclate entre notamment l’épouse et les frères et sœurs égyptiens.

Litige qui est à l’origine de non moins de dix procédures financées en partie par les contribuables des quatre Etats concernés.

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Il aboutit à un conflit quadri-national de décisions : une décision française, une décision égyptienne, une décision allemande, une décision suisse.

C’est surtout la relation entre l’Egypte et la Suisse qui m’intéresse.

Les frères et sœurs avaient obtenu en Egypte une décision qui leur attribuait la masse en excluant l’épouse du fait de sa religion : elle était chrétienne.

La Suisse, par l’intermédiaire du Tribunal fédéral, qui prononce au nom de la Confédération helvétique, oppose son ordre public : elle finit par attribuer les mêmes biens successoraux à un autre être humain (l’épouse du de cujus) du fait que le critère d’attribution suivi par l’Egypte est contraire à son ordre public

« mono-national ».

Cette situation peut vite dégénérer en conflits internationaux pouvant être sans fin, c’est-à-dire juridiquement irrésolubles, qui conduisent à un retour à l’a- vènement de la loi du plus fort, du plus rapide.

La personne qui appréhende le premier les biens litigieux et parvient à les ramener dans l’Etat qui lui est favorable, finit par l’emporter de facto au moins pro- visoirement : un peu comme les pilleurs à la suite des catastrophes naturelles.

Ces biens dont la titularité est disputée se trouvent par la suite entravés dans la libre circulation que pourrait vouloir leur imprimer leur semi-titulaire : semi- titulaire, car du point de vue d’un autre Etat, le titulaire est une autre personne.

Il pourrait s’exposer à un prélèvement compensatoire sur les biens qu’il possède dans un autre Etat.

Dans l’exemple, si Madame parvient à prendre possession du compte bancaire en Suisse mais qu’elle a des biens en Egypte, les frères et sœurs pourraient la faire condamner à leur remettre une partie équivalente de ces biens.

Et ainsi de suite.

Le désaccord entre la Suisse et l’Egypte sur l’identité des propriétaires légitimes des biens de la succession favorise les conflits entre les personnes concernées qui, juridiquement, peuvent être sans solution juridique.

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C’est pour éviter ces situations – pour rechercher la coordination au profit des justiciables – que les Etats acceptent de plus en plus de renoncer au jeu de l’ordre public mono-national, en recherchant un ordre binational, multinational.

Ce qui est conforme à l’esprit du bilatéralisme et du multilatéralisme – au sens où ces termes sont reçus dans le langage des relations internationales :

qui renvoie à la recherche d’un terrain commun, concerté, pour régler une rela- tion humaine commune, qui se déploie sur les territoires des deux ou plusieurs Etats, malgré des visions initialement différentes quant à la meilleure manière de

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