gene-rell oder im Einzelfall der Bankauskunft zugestimmt hat (unten 1), oder
292 wenn zwingende Privatrechtsnormen (unten II) oder das offentliche Recht ( oben A.IV) Auskunftsgebote oder ein lnformationspreisgaberecht ggf.
auch gegen den Willen des betroffenen Bankkunden oder Dritten verord-nen.
1. Die Zustimmung des Betroffenen 1. Ausdrückliche Zustimmung
Ist die Bank nicht sicher, ob sie nach dem Vertrauensprinzip eine still-schweigende Einwilligung des betroffenen Kunden oder Dritten zur Aus-kunftserteilung unterstellen darf, so hat sie dessen ausdrückliche, vor-ausgehende Zustimmung einzuholen. Eine spiiter ausgesprochene Genehmigung hindert nicht, daB zuniichst die Bank ihre Geheimhaltungs-pflicht verletzt und einen unerlaubten Eingriff in die Privatsphiire des Betroffenen vorgenommen hat.
Liegt dagegen die vorausgehende Einwilligung vor, so ist der Ein-griff in die «personlichen Verhiiltnisse» des Bankkunden oder Dritten i. S. von Art. 28 Abs. l ZGB nicht mehr <mnbefugt». Ferner ist im Falle des Vorliegens einer Einwilligung der Straftatbestand des Art. 47 Abs. 1 BankG nicht erfüllt.
Das Fehlen der Einwilligung in die Informationspreisgabe ist Tatbestandsmerkmal der strafbaren Handlung i. S. von Art. 47 BankG, der unerlaubten Handlung i. S. von Art. 41 Abs. 1 OR und der Vertrags-verletzung i. S. von Art. 97 Abs. 1, 398 Abs. 1 OR. Die Einwilligung bewirkt den Fortfall der zivil- und strafrechtlichen TatbestandsmiiBigkeit einer Geheimnisverletzung. Geheimhaltungsinteresse und Geheimhaltungswille gehüren zum Begriff des Geheimnisses9. Bedeutet die Einwilligung giinzliche Preisgabe des Geheimhaltungswillens, so liegt
9 BGE 75/1949 IV 71, 74 f.
DIE BANKAUSKUNFf NACH SCHWEIZERISCHEM RECHT 189
keine zum Schadenersatz verpflichtende und keine strafbare Handlung mehr vor 10.
Die Einwilligung spielt deshalb nicht etwa nur ais Rechtfertigungs-grund eine Rolle. Nicht Art. 47 BankG, sondern <las Privatrecht defi-niert den Begriff des Bankgeheimnisses. Es ist deshalb gerechtfertigt, daB and ers ais bei den sonstigen Berufsgeheimnissen 11 Art. 4 7 BankG die Einwilligung nicht ais Rechtfertigungsgrund erwahnt12 .
Anders ais Nummer 10 der Allgemeinen Geschaftsbedingungen der 293
deutschen Banken i. d. F. vom 1. Januar 1984 und Nummer 7 der Allge-meinen Geschaftsbedingungen der deutschen Sparkassen erwahnen die (nicht vereinheitlichten) Allgemeinen Geschaftsbedingungen der schwei-zerischen Banken die Praxis der Bankauskunft und im besonderen der Kreditauskunft in keiner Weise. Auch die Musterbedingungen der Schwei-zerischen Bankiervereinigung vom 19. Januar 1966 enthalten keine ent-sprechende Bestimmung13. Mit der Anerkennung der Allgemeinen Ge-schiiftsbedingungen seiner Bank erklart der Bankkunde in der Schweiz also nicht auch generell seine Zustimmung zu Bankauskünften, die seine Person betreffen.
2. Stillschweigende Zustimmung nach dem Vetrauensprinzip
Der von der Bankauskunft Betroffene bestimmt Gegenstand und Reich-weite der Schweigepflicht im Rahmen des zwingenden eidgenôssischen und kantonalen Rechts. Er tut kund, von wann an ggf. er keinen Geheim-haltungswillen mehr hat. Die Bank muB unter Zugrundelegung aller Umstande durch Auslegung des Verhaltens des Betroffenen nach <lem Vertrauensprinzip unter Berücksichtigung von Handelsbrauch und Ver-kehrssitte feststellen, welche Tatsachen, Mitteilungen, Ergebnisse und Entscheidungen grundsatzlich derart geheimzuhalten sind, daB es für jede Informationspreisgabe einer besonderen Einwilligung bedarf14. Das Ver-halten des Betroffenen hat objektiv die Bedeutung, die die Bank aus ihm unter Berücksichtigung aller Umstande, der allgemeinen Lebenserfah-rung, der Verkehrssitte und der Handelsbrauche folgern durftel5.
Nur personenbezogene Tatsachen sind grundsatzlich geheimzuhal-ten. Tatsachen, die nicht mit der namentlich genannten Person von irgend-welchen Kunden oder Dritten verbunden sind (z. B. Verluste im Exportkreditgeschaft), fallen nicht unter die bankrechtliche Pflicht zur
10 Stratenwerth, 137.
11 Art. 321 Ziff. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dez. 1937, SR 311.0.
12 AUBERT /KERNEN /ScHôNLE, 71, deutsch 68; LüscHER, 43.
13 Abgedruckt bei THALMANN, 161-163.
14 AUBERT/ KERNEN / SCHÔNLE, 34 f., deutsch 32 f., m. W. N.
15 BGE 101/1975 II 277, 279 f., m. w. N.
190 HERBERT SCHÔNLE
Wahrung des Berufs- und Geschaftsgeheimnisses. Die beauftragten und unterbeauftragten Stellen im bankmaBigen Geschaftsverkehr sind nur dann an der Bekanntgabe solcher Daten gehindert, wenn es die getreue und sorgfiiltige Ausführung der Bankgeschafte i. S. von Art. 398 Abs. 2 OR und Art. 2 Abs. 1 ZGB erfordert.
Aus dem Vertrauensprinzip folgt, daB der Betroffene stillschwei-gend in eine Preisgabe personenbezogener Daten in zwei Fallen einwil-ligt: wenn und insoweit die Preisgabe zur ordnungsgemaBen Ausführung seiner Bankgeschafte unmittelbar erforderlich ist (unten 3 und 4); wenn
294 und insoweit sich eine Bankauskunftsverkehrssitte oder ein Informa-tionspreisgabe-Handelsbrauch für ihn nicht erkennbar nachteilig auswirkt (unten 5 und 6).
DaB der Kunde oder der Dritte mangels ausdrücklicher Gegenwei-sung in eine Bekanntgabe personenbezogener Daten insoweit einwilligt, als dies zur ordnungsgema13en Ausführung seiner Bankgeschafte unmit-telbar erforderlich ist, gilt für das Wechsel- und Scheckinkassoverfahren ebenso wie für Kreditsicherungs- und Dienstleistungsgeschafte. Eine
«Konvention l» der Schweizerischen Bankiervereinigung vom 15. Juli 1922, die eine solche aus dem Jahre 1914 ersetzt und noch heute ver-bindlich ist, regelt das Melde- und Auskunftsverfahren bei Protest von Wechseln, Schecks und Bankanweisungen.
Zwei Fragen seien hier besonders hervorgehoben: die Scheckaus-kunft (unten 3) und die elektronische Datenübermittlung und -speiche-rung im internationalen Überweisungsverkehr (unten 4).
3. Stillschweigende Zustimmung zur Scheckauskunft?
Der Bankkunde, der einen Scheck ausstellt, ermachtigt die Bank zur Ein-lôsung und den Schecknehmer und jeden weiteren rechtmaBigen Scheck-inhaber zur Entgegennahme der Zahlung. Damit ist die Bank, auch wenn sie zum Scheckinhaber in keinem Rechtsverhaltnis steht, unwiderruflîch ermachtigt, im Falle der Nîchteinlôsung alle «ZUr Durchsetzung der scheckrechtlichen Ansprüche unerlaBlichen Angaben über die Persan des Ausstellers, insbesondere dessen Namen und Anschrift, bekanntzuge-bem> 16. Auskünfte, die nicht für den Rückgriff erforderlich sind, darf die Bank dagegen ohne besondere (ggf. stillschweigende) Erlaubnis des Bank-kunden nicht erteilen.
Der Scheckvertrag mit der Bank beinhaltet z. B. die stillschweigen-de, jederzeit widerruflîche Zustimmung zu Auskünften an den Scheckin-haber über die Scheckdeckung vor Scheckeinlôsung. Die Bank ist dies-bezüglich von ihrer Geheimhaltungspflicht hinsichtlich der Existenz eines
16 Spitzenverbande des Kreditgewerbes (Hrsg.), Bankgeheimnis und Bankauskunft, 34.
DIE BANKAUSKUNFT NACH SCHWEIZERISCHEM RECHT 191
Bankkontos und eines ausreichenden Bankguthabens entbunden. Die Bank mul3 sich jedoch, z. B. durch Erfragung der Schecknummer, vergewis-sern, dal3 sie die Auskunft <lem Scheckinhaber, und nicht einem nichtbe-rechtigten Dritten erteilt.
Die im Bankverkehr übliche «Scheckbestatigung» auf die Anfrage eines Scheckinhabers, ob der Scheck gedeckt ist oder in Ordnung geht, beinhaltet die Information, dal3 der Scheck eingelôst werden kônnte, wenn er zur Zeit der Auskunft vorliige17 . Eine eigentliche «Scheckeinlôsungs-zusage» qualifiziert sich demgegenüber ais selbstiindiges Garantiever- 295
sprechen der Bank, dal3 der Scheck bei Vorlage eingelôst wird. Ein Zir-kular der Schweizerischen Bankiervereinigung vom 21. Mai 1982 empfiehlt den angeschlossenen Banken, eigentliche Scheckeinlôsungs-zusagen nur schriftlich (inklusive Telex) abzugeben. Mündliche Erklii-rungen sollen immer den unverbindlichen Charakter einer blol3en Aus-kunft über die zur Zeit der Anfrage vorhandene Scheckdeckung haben.
4. Stillschweigende Zustimmung zur elektronischen
Datenübermittlung und -speicherung im internationalen Überweisungsverkehr?
lm Überweisungsverkehr willigt der Kunde, der einer schweizerischen Bank ohne niihere Priizision hinsichtlich der Überweisungsart einen Über-weisungsauftrag erteilt, stillschweigend nur darin ein, dal3 den mit der Durchführung der Überweisung üblicherweise befal3ten Stellen die er-forderlichen Daten bekanntgegeben werden. Die Empfiingerbank und der Empfiinger sowie ggf. die zwischengeschalteten Banken und Verrech-nungsstellen, im elektronischen Datenverkehr («on-line-fondstransfers») allenfalls auch noch die Konzentratoren in der Schweiz und im Empfiinger-land, dürfen die Identitiit des Überweisungsauftraggebers und des Emp-fiingers und die Überweisungssumme erfahren. Die Zwischenschaltung der Konzentratoren in der Schweiz und im Empfiingerland z. B. im SwIFT-Datenübertragungs- und Datenspeicherungssystem bringt im Vergleich zur Telex-Nachrichtenübermittlung keine wesentlichen Unterschiede, da ein unbefugter Zugriff auf Kundendaten bei den Konzentratoren tech-nisch praktisch ausgeschlossen ist.
Das Vertrauensprinzip erlaubt der beauftragten Bank dagegen nicht, ohne weiteres anzunehmen, dal3 der Bankkunde mit der Erteilung des Überweisungsauftrags auch in eine Mitteilung dieser Daten etwa an die SwIFT-Zentralstellen in Brüssel, Leiden oder Culpeper (Virginia, USA) stillschweigend eingewilligt hat18. Erst recht hat sich der Überweisungs-auftraggeber nicht stillschweigend mit einer Speicherung dieser Daten
17 BGH 24. Miirz 1980, WM 1980 586, m. w. N., Die Bank 1981 144 f.
18 Vgl. dazu unten E.1.1.
192 HERBERT SCHÔNLE
«on-line»- und «off-line-retrieval» in Brüssel, Leiden oder den USA ein-verstanden erkliirt. Eine ausdrückliche Einwilligung wiire erforderlich.
Auch die stillschweigende Einwilligung eines betroffenen Nicht-kunden, etwa eines Überweisungsempfüngers oder Wechselbezogenen in die Verarbeitung und Speicherung von Daten durch ihm unbekannte Stel-len kann nach dem Vertrauensprinzip nicht ohne weiteres unterstellt wer-den. Das SWIFT-Datenübertragungs- und Datenspeicherungssystem z. B.
296 wird erst seit 1977 praktiziert, so daf3 die stillschweigende Einwilligung des betroffenen Nichtkunden zur Mitteilung und Speicherung von Daten bei den Zentralstellen auch nicht etwa auf Grund einer Verkehrssitte un-terstellt werden darf. Da auch eine ausdrückliche Einwilligung des Nicht-kunden selten vorliegen wird, erhiilt hier die Frage der besonderen Recht-fertigungsgründe für die Pflichten und die Haftung der Bank Bedeutung 19.
5. Stillschweigende Zustimmung zu Kreditauskünften?
Verkehrssitte und Handelsbriiuche dienen der ergiinzenden Vertrags-auslegung. Sie sind Verhaltensweisen, die so allgemein beachtet werden, daf3 jede Abweichung davon als Ausnahme empfunden würde. Jede Partei darf deshalb nach dem Vertrauensprinzip grundsiitzlich davon ausgehen, daf3 sich die andere Partei bei Vertragsschluf3 den einschliigigen Verkehrs-sitten und Handelsbriiuchen insoweit unterwirft, ais sie sich nicht gegen deren stillschweigende Einbeziehung bei Vertragsschluf3 verwahrt hat.
Das Kreditauskunftsverfahren entspricht einer international verbrei-teten, allgemein bekannten und seit langem getiitigten Praxis. In der Schweiz unterrichten die Banken nur ihre Kunden und Korrespondenz-banken, letztere in der Regel unentgeltlich20. Anders ais deutsche Ban-ken stellen schweizerische BanBan-ken die Auskünfte oft nicht auf Grund eigener Nachforschungen und Erfahrungen selbst zusammen, sondern beschaffen sie über gewerbliche Auskunfteien, die gelegentlich wieder-um andere Banken ais lnformationsquellen angeben21 . Begünstigt und betroffen vom Auskunftsverfahren sind nicht nur Handelsgesellschaften, sondern z. B. auch freiberuflich Tiitige und private Investoren. Das Kre-ditauskunftsverfahren entspricht daher einer allgemein verbreiteten Ver-kehrssitte, nicht nur einem Handelsbrauch unter Kaufleuten.
Nach dem Vertrauensprinzip darf deshalb die Bank grundsiitzlich davon ausgehen, daf3 sie kraft Verkehrssitte ohne Rückfrage bei ihrem Kunden zur Erteilung von banküblichen Kreditauskünften ermiichtigt ist,
«sofern der Kunde das Einverstiindnis nicht von vornherein ausdrücklich
19 Vgl. unten 11.2.
20 ALBISETTI /BODMER/ BoEMLE /GSELL/ RUTSCHI, 335, rechte Spalte.
2 1 ALBISETTI / BODMER/ BoEMLE /GSELL/ RurscHI, 335, linke Spalte.
DIE BANKAUSKUNFT NACH SCHWEIZERISCHEM RECHT 193
verweigert oder nachtriiglich wieder entzieht22 . Dies gilt auch für die ergiinzende Vertragsauslegung der Geschiiftsverbindung mit Privatkun-den, solange die Bank nach <lem Vertrauensprinzip annehmen darf, daB 297
die Verkehrssitte des Kreditauskunftsverfahrens ihrem Privatkunden be-kannt ist.
Die stillschweigende Zustimmung zum Auskunftsverfahren kann sich ausnahmsweise auch auf Mitteilungen erstrecken, die <lem Bank-kunden nachteilig sind, jedoch nur, solange dies die Bank unter Beach-tung pflichtgemiiBer Sorgfalt nicht erkennen muBte. MuBte die Bank un-ter Zugrundelegung aller Umstiinde erkennen, daB sich die Kreditauskunft für ihren Kunden negativ auswirken kann, muBte sie auBerdem erken-nen, daB ihr Kunde die Erteilung auch einer negativen Auskunft nicht etwa notwendigerweise deshalb wünscht, weil eine Auskunftsverweige-rung für ihn noch ungünstigere Folgen nach sich ziehen würde, ais die Gewiihrung der negativen Kreditauskunft, so hat sie eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden einzuholen23. Entgegenstehende Verkehrssit-ten und Handelsbriiuche sind MiBbriiuche, die die Pflicht der Bank zur sorgfàltigen Interessenwahrung gemiiB Art. 398 Abs. 2 OR und Art. 2 Abs. 1 ZGB verletzen und deshalb nicht mehr für eine ergiinzende Ver-tragsauslegung herangezogen werden kônnen. Es steht der Bank nicht an, selbst und anstelle ihres Kunden abzuwiigen, ob die negative Aus-kunft oder die AusAus-kunftsverweigerung <lem Interesse des Kunden weni-ger schadet24 .
6. Stillschweigende Zustimmung zur Auskunft an Evidenzzentralen?
Evidenzzentralen sind Einrichtungen, denen die Banken ihre Kreditge-wiihrungen von bestimmter Art oder GrôBe mitteilen und die umgekehrt den Banken Auskünfte über die Verschuldung ihrer Kreditnehmer ertei-len.
In der Schweiz <lient eine 1968 geschaffene «Zentralstelle für Kre-ditinformation» als Auskunftsstelle über Debitoren-Engagements im Konsumkreditsektor dem Schutz der kreditgebenden Banken. Dem Ver-ein zur Führung der Zentralstelle gehôren alle grôBeren Kreditinstitute an, die <las Kleinkreditgeschiift betreiben. Jedes Mitglied verpflichtet sich, vor Kreditgewiihrung die Zentralstelle anzufragen, nach der Auskunft mitzuteilen, ob es den Kredit erteilt oder (ggf. aus welchen Gründen) abgelehnt hat, und die erfolgte Rückzahlung des Kredites zu melden.
Die Meldungen werden drei Jahre lang gespeichert. Ohne Einverstiindnis der Kreditnehmer würden die Meldungen an die Zentralstelle, die
Da-22 Spitzenverbiinde des Kreditgewerbes, 41; KLEINER, Rn. 12 zu Art. 4 7 BankG.
23 HUBER, 81.
24 a. A. Spitzenverbiinde des Kreditgewerbes, 42.
194 HERBERT ScHôNLE
tenerfassung und die Auskunfterteilung an andere Banken die
Bestim-298 mungen zum Schutz des Bankgeheimnisses verletzen. Nach dem Ver-trauensprinzip kônnen die Banken auch nicht ohne weiteres davon aus-gehen, daB der Handelsbrauch und die Verkehrssitte der Meldung an die Zentralstelle und ggf. der Auskunfterteilung an andere Kreditinstitute jedem Kleinkreditnehmer bekannt sind. Deshalb lassen sich die Banken bei jedem Kreditgesuch die schriftliche Zustimmung zur Meldung und Nachfrage bei der Zentralstelle geben.
Evidenzzentralen im kommerziellen Kreditgeschaft haben in der Schweiz bisher keine beachtliche Bedeutung erlangt. Der Verband schwei-zerischer Kantonalbanken unterhielt von 1933 bis 1958 eine Informati-onszentrale. Der Revisionsverband bernischer Banken und Sparkassen
<lient heute noch ais (auBerst wenig, 1980 nur ein einziges Mal in An-spruch genommene) Stelle, die auf Anfrage eines Kreditinstituts bei den angeschlossenen Banken und Sparkassen Auskünfte einholt und weiter-gibt. Allgemeine Meldepflichten für alle Banken, wie sie durch § 14 des deutschen Kreditwesengesetzes für Kreditinstitute, Sozialversicherungs-trager, die Bundesanstalt für Arbeit sowie Versicherungen eingeführt wurden, oder wie sie Ôsterreich, Frankreich, Italien, GroBbritannien und die Niederlande kennen, haben in der Schweiz nie bestanden. Die Schwei-zerische Bankiervereinigung hat sich auf Anfrage der Eidgenôssischen Bankenkommission vom 10. September 1980 hin in einem Bericht vom 6. Juli 1981 (trotz des Zusammenbruchs zweier Schuldnergruppen, der bei einer Vielzahl von Banken erhebliche Verluste ausgelôst hat) gegen ihre Einführung ausgesprochen, und zwar im Hinblick auf die Nichtver-gleichbarkeit mit der Kreditkontrolle im Kleinkreditgeschaft, die Nicht-erfaBbarkeit von Auslands-, Privat- und Handelskrediten, die nur sehr beschrankte Moglichkeit, Bankverluste durch betrügerische Kreditma-chenschaften vôllig zu verhindern, die staats- und wirtschaftspolitisch negativen Implikationen, die Notwendigkeit, aus nicht zwingenden Grün-den das Bankgeheimnis teilweise aufzuheben, und die mangelnde Ver-haltnismaBigkeit zwischen Aufwand und Erfolg25. Die Bankenkommis-sion hat deshalb die Frage nach der Einführung einer Evidenzzentrale nicht weiter verfolgt, sondern den Bericht der Bankiervereinigung der Studiengruppe zur Revision des Bankengesetzes weitergeleitet.
Der Vorentwurf der Studiengruppe zur Überprüfung des Bankenge-setzes vom August 1982 sieht die Errichtung einer Evidenzzentrale nicht vor. Es soll lediglich den Vorbehalten gegenüber den Beteiligungen der Banken an nichtkonsolidierungspflichtigen Unternehmungen durch eine erhôhte Publizitiitspflicht begegnet werden. Deshalb sollen die Banken
299 nicht mehr nur den Wert ihrer Beteiligungen global angeben, sondern
25 Jahresbericht 1981 der Eidgeniissischen Bankenkommission, Bern 1982, 29 f.
DIE BANKAUSKUNIT NACH SCHWEIZERISCHEM RECHT 195
die einzelnen Gesellschaften mit einem bestimmten Beteiligungsanteil in den erganzenden Angaben zur Bilanz namentlich nennen26 .
Jedoch hatten am 1. Februar 1971 die vier grôBten Kreditinstitute (Schweizerischer Bankverein, Schweizerische Kreditanstalt, Schweize-rische Bankgesellschaft, SchweizeSchweize-rische Volksbank) ein nichtverôffent-lichtes Abkommen geschlossen, <las sie verpflichtet, viermal im Jahr bei einer unter ihnen ais Geschaftsstelle zu melden, wenn ein Schuldner mit auslandischem Wohnsitz mehr ais 60 Tage mit der Darlehensrückzah-lung im Verzug ist. Meldepflichtig ist nach dieser Vereinbarung der Ver-zug, wenn er auf Transferschwierigkeiten oder Moratorien, Zahlungsun-fühigkeit oder Zahlungsverweigerung von Staaten, anderen ôffentlich-rechtlichen Kôrperschaften, Public Utilities, oder Banken, die von ôffentlich-rechtlichen Kôrperschaften beherrscht werden, oder auf au-13erordentlichen MaBnahmen oder politischen Ereignissen im Ausland beruht. In dieser Meldung sind nur <las Schuldnerland, der Betrag, die Art der Forderung (Kapital-, Zins-, Finanz-, Exportforderung etc.), die Fiilligkeit und die allfiillige Begründung des Verzugs seitens des ners und/oder der garantierenden Bank anzugeben. Die Namen der Schuld-ner müssen der Zentrale nach dem Abkommen nicht mitgeteilt werden, so daB die Vereinbarung keinen unmittelbaren AnlaB zur Verletzung des Bankgeheimnisses gegenüber den ausliindischen Schuldnern gibt.
II. Privatrechtliche Auskunftsgebote und Rechtfertigungsgründe für die Informationspreisgabe
1. Privatrechtliche Auskunftsgebote
Die Bank ist verpflichtet, jedem vom Bankkunden Bevollmiichtigten auf Verlangen dieselben Auskünfte zu gewiihren wie <lem Bankkunden selbst, Art. 32, 394 ff. OR27. Der gesetzliche Vertreter (Vormund, Inhaber der elterlichen Gewalt) ist unter AusschluB des Vertretenen auskunftsberech-tigt28. Der Verwaltungsbeirat hat ein ausschlieBliches Auskunftsrecht, der Mitwirkungsbeirat ein Auskunftsrecht neben <lem Verbeirateten, der Bei-stand ein beschriinktes Auskunftsrecht entsprechend seinen Aufgaben 300
gema/3 ErnennungsbeschluB der Vormundschaftsbehôrde29. Das
Aus-26 Art. 38 Abs. 2 des Vorentwurfs der Studiengruppe zur Überprüfung des Banken-gesetzes vom August 1982 und Erlauterungen zum Vorentwurf, Bern 1982, 54.
27 AUBERT/ KERNEN / SCHôNLE, 248 ff., m. W. N., deutsch 231 ff.; KLEINER, Rn. 13 zu Art. 47 BankG.
28 Str., vgl. AUBERT/ KERNEN / SCHôNLE, 83, m. w. N., deutsch 79; gl. M. KLEINER, Rn.
14 zu Art. 47 BankG.
29 AUBERT /KERNEN / SCHôNLE, 83 ff., m. w. N., deutsch 79 ff.; KLEINER, Rn. 14 zu Art. 47 BankG.
196 HERBERT SCHÔNLE
kunftsrecht des Ehegatten richtet sich nach <lem Güterstand30. Der Wil-lensvollstrecker ist neben den Erben auskunftsberechtigt31. Bürgen ha-ben nach Art. 505 Abs. 1 und 2 OR gegen die Gliiubigerbanken Anspruch auf bestimmte Mitteilungen und jederzeit <las Recht auf Auskunft über den Stand der Hauptschuld32. Auch der NutznieBer (NieBbrauchberech-tigte) und der Eigentümer haben nach Art. 455 und 759 ZGB Auskunfts-rechte33.
Die Rechtslage im Erbfall ist umstritten. Nach richtiger Ansicht34 kann jeder Erbe die wahrheitsgemiiBen und vollstiindigen Auskünfte ver-langen, die die Bank in ihrer Eigenschaft ais Beauftragte <lem Erblasser hiitte geben müssen (Art. 400 OR und 560 Abs. 2 ZGB). Die entspre-chende Auskunftspflicht der Bank wird durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Entlastung des Erblassers nicht eingeschrankt. Das Auskunftsrecht des Auftraggebers kann jedoch vom Erblasser beschriinkt oder sogar aufgehoben werden, wobei der mehr oder weniger starke hochstpersonliche Charakter der betreffenden Tatsachen nur eines der Indizien zur Feststellung des Willens des Erblassers ist. In diesem Fall muB die Bank die Erben dennoch über den Stand des Vermogens im Todeszeitpunkt und über alle noch nicht von einer Entlastung gedeckten Geschiifte unterrichten. Über ein Gemeinschaftskonto mit Erbenaus-schluBklausel muB die Bank ais Beauftragte jede Auskunft verweigern, soweit sich nicht aus den erbrechtlichen Vorschriften etwas anderes er-gibt.
Die gesetzlich vorgesehenen Auskunftsansprüche des Erbrechts konnen dagegen weder von Anordnungen des Erblassers an die Bank ein-geschrankt werden, noch von einer ErbenausschluBklausel beim Gemein-schaftskonto (es sei denn, die Bank weiB, daB die hinterlegten Werte nicht zur Erbschaft gehüren, besonders wenn der Verstorbene und die anderen Solidargliiubiger nur Treuhiinder waren), auch nicht durch den Anspruch
301 eines Dritten auf Geheimhaltung (unter Vorbehalt des Grundsatzes der VerhiiltnismiiBigkeit) und endlich nicht wegen eines angeblichen Person-lichkeitsrechtes des Erblassers nach seinem Ableben.
Kraft Gesetzes kann jeder Erbe, gestützt auf Art. 560 ZGB, von den Erbschaftsbesitzern, einschlieBlich der Banken, alle zur Bestimmung
30 AUBERT/ KERNEN / SCHÔNLE, 201 ff., m. W. N., deutsch 186 ff.; KLEINER, Rn. 16 zu Art. 47 BankG.
31 AUBERT/ KERNEN / ScHôNLE, 231, deutsch 214; KLEINER, Rn. 22 und 23 zu Art. 47 BankG.
32 AUBERT/ KERNEN / ScHôNLE, 261, deutsch 244; KLEINER, Rn. 24 zu Art. 47 BankG.
33 Vgl. AUBERT/ KERNEN / SCHôNLE, 245 ff., deutsch 228 ff., m. w. N.; KLEINER, Rn.
24 zu Art. 47 BankG.
34 Vgl. AUBERT/ KERNEN / SCHôNLE, 209 ff., deutsch 192 ff., m. w. N.; KLEINER, Rn.
7-21 zu Art. 47 BankG; Schweizerische Bankiervereinigung, Zirkular Nr. 295 D vom 1. Juli 1974 über das Bankgeheimnis im Erbrecht.
DIE BANKAUSKUNFT NACH SCHWEIZERISCHEM RECHT 197
der Erbschaft im Todeszeitpunkt nèitigen Informationen verlangen. Dar-über hinaus hat jeder betroffene Erbe oder Vermachtnisnehmer gegen-über Dritten, einschlieBlich der Banken, ein Auskunftsrecht gegen-über alle Geschafte des Verstorbenen, die materiell ais Verfügungen von Todes wegen erscheinen (nach schweizerischem Recht auch Auftrag post mor-tem und Vertrag zugunsten Dritter von Todes wegen, Art. 494 Abs. 3 und 519 ff. ZGB). Die Bank muB diese Auskünfte sogar der zustandigen Be-hèirde selbstandig und bei persèinlicher Verantwortung weiterleiten (Art.
556 ZGB). SchlieBlich kann jeder Pflichtteilserbe in den Grenzen des Art. 962 OR (10 jahrige Pflicht zur Aufbewahrung der Geschaftsbücher und Buchungsbelege) Auskünfte über alle Geschafte verlangen, dieu. U.
der Herabsetzung unterliegen, d. h. den Pflichtteil verletzen kèinnten, soweit eine Herabsetzungsklage noch mèiglich ist (Art. 522 Abs. 2, 527 ZGB). Hier geht es vor allem um die in Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB aufgezahlten Rechtsgeschafte unter Lebenden.
2. Rechtfertigungsgründe für die lnformationspreisgabe
Der Eingriff in die private Sphare des Betroffenen durch das Auskunfts-verfahren erfolgt zu Recht, wenn ein besonderer Rechtfertigungsgrund vorliegt, der die «Unbefugtheit» der Verletzung persèinlicher
Der Eingriff in die private Sphare des Betroffenen durch das Auskunfts-verfahren erfolgt zu Recht, wenn ein besonderer Rechtfertigungsgrund vorliegt, der die «Unbefugtheit» der Verletzung persèinlicher