Der Scheck ist ein Wertpapier, das eine den gesetzlichen Formerforder-nissen entsprechende abstrakte und unbedingte Zahlungsanweisung auf das Guthaben bei einer Bank beurkundet. Vereinbaren Gliiubiger und Schuldner die Zahlung der Geldschuld durch Scheck, so erfüllt der Schuld-ner die übernommene Verpflichtung dadurch, daB er eiSchuld-nerseits den Scheck ausstellt und dem Gliiubiger übermittelt (und dadurch seine Bank zur Zahlung und den Gliiubiger zur Entgegennahme der Zahlung ermiich-tigt), andererseits für ein ausreichendes Gutha'ben auf seinem Konto im Hinblick auf die Scheckeinlôsung sorgt.
Die Zustimmung des Gliiubigers zur Entgegennahme von Schecks kann sich iihnlich wie bei der Giroüberweisung aus den Umstiinden erge-ben, sowie aus Verkehrssitte und Handelsbrauch, die für die Auslegung der Vertragsabmachungen maBgeblich sind. Scheckziehung und -über-mittlung und Bereitstellung eines Kontoguthabens bei der bezogenen Bank 833 erfolgen zahlungshalber im Hinblîck auf die Erfüllung der
ursprüngli-chen Geldschuld (§§ 364 Abs. 2 und 788 BGB, Art. 467 Abs. 1 OR).
42 ScHôNLE (Fn. 15), 373 m. w. V.; a. A. HADDING / HÂUSER (Fn. 37), 81. Vgl. aber die Rechtslage bei anderen Ermiichtigungssituationen, etwa die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers gegen den Begünstigten, wenn dieser seine unselbstiindige Neben-pflicht, eine Akkreditiv- oder Garantiezusage der Bank nicht vereinbarungswidrig in Anspruch zu nehmen, verletzt, CANARIS (Fn. 8), Rdn. 1064 und 1152, ScHôNLE (Fn.
13), SJZ 79 (1983) 53, 54 und 57.
43 HÂUSER (Fn. 35), 1351.
ORT UND ZEIT BARGELDLOSER ZAHLUNG 117
Der Schuldner wird von seiner ursprünglichen Bar- oder Giralgeldschuld nur unter der Bedingung befreit, daB das bezogene Kreditinstitut den Scheck einlôst und daB die Auszahlung an den Gliiubiger oder die Gut-schrift auf dem Gliiubigerkonto tatsachlich erfolgt44.
Erfüllungsort (infra 2) und Erfüllungszeit (infra 3) der erfüllungs-halber vereinbarten Scheckziehungs-, Scheckübermittlungs- und Gut-habenbereitstellungsleistung einerseis und Erfüllungsort und Erfüllungs-zeit der nur bedingt weiterbestehenden Bar- oder Giralgeldschuld andererseits (infra 4) sind zu unterscheiden.
2. Erfüllungsort der Leistungen gemaf3 Scheckabrede
Die Zahlung durch Scheck lôst einen zweistufigen Leistungsvorgang aus45: erstens die Aushandigung der Scheckurkunde an den Glaubiger, zweitens die Einlôsung des Schecks durch das bezogene Kreditinstitut.
a) Erfiïllungsort der Scheckübermittlung
Die ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung des Glaubigers zur Zahlung durch Scheck hat zur Folge, daB der Schuldner die erfüllungs-halber vereinbarte Leistung der Scheckübermittlung am vereinbarten oder subsidiar am gewohnlichen, für Sach- und Wertpapierübereignungsschul-den maBgeblichen Erfüllungsort erbringen muB. In den meisten Landern ist daher die Scheckausstellung und -übermittlung AusfluB einer Schick-schuld (z. B. § 269 Abs. 3 BGB, Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 OR). Erfül-lungsort für die Leistung der Scheckausstellung und -versendung ist dann regelmaBig der Wohnsitz oder die Gewerbeniederlassung des Schuldners.
Mit der Absendung des Schecks geht deshalb die «Sachgefahrn hin-sichtlich des Schecks grundsatzlich auf den Glaubiger über. Der Glaubi-ger tragt die Verlust- und VerzôGlaubi-gerungsgefahr, wenn er den Scheck nicht oder nicht rechtzeitig erhiilt, ggf. unbeschadet der bedingt fortbestehen-den, ursprünglichen Bar- oder Giralgeldschuld, wenn der Scheck nicht eingelôst wird oder wenn er von einem Nichtberechtigten eingelôst wird und die bezogene Bank das Konto des Ausstellers nicht belasten kann (infra 4). Wird der Scheck eingelôst, so hat der Übergang der Sachgefahr hinsichtlich des Schecks mit der Absendung zur Folge, daB ein nach der Absendung von Unbekannten gestohlener und unberechtigt eingel6ster Scheck den Zahlungsanspruch des Gliiubigers zum Erlôschen bringt, falls die bezogene Bank <las Konto des Ausstellers belasten darf. Desgleichen geht die Veruntreuung und unberechtigte Einlôsung eines Verrechnungs- 834
44 Art. 467 Abs. 2 OR; DACH (Fn. 9), 707, 710.
45 HAUSER (Fn. 35), 1351 m. W. V.
118 HERBERT SCHÔNLE
schecks mit der Absendung des Schecks zu Lasten des Gliiubigers, wenn die Bank das Konto des Ausstellers belasten dart46 .
b) Erfüllungsort der Scheckeinlosung
Die Scheckeinli:isung setzt ebenso wie die Lastschriftermiichtigung eine
«rücklaufende Überweisung» in Gang47. Der Gliiubiger hat (in der Regel durch Vermittlung seines Kreditinstituts im Wege des Scheckinkassos) den Scheck dem bezogenen Kreditinstitut zur Einli:isung vorzulegen.
Darauf erfolgt Barauszahlung oder (bei Verrechnungsschecks immer) Gutschrift auf dem Gliiubiger-Bankkonto, bzw. entfüllt der Vorbehalt bei vorausgehender Gutschrift unter «Eingang vorbehalten» (Eintritt der auf-schiebenden Bedingung für die vorbehaltlose Gutschrift auf dem Gliiu-bigerkonto ).
Die Scheckeinli:isung führt zur Befriedigung des Gliiubigers infol-ge der Erfüllung einer Holschuld des Scheckausstellers. Der Scheckaus-steller hat nur für ein entsprechendes Guthaben auf seinem Bankkonto zu sorgen. Den Gliiubiger trifft die Obliegenheit, das bezogene Kreditin-stitut um Auszahlung oder Überweisung zur Gutschrift auf seinem eige-nen Bankkonto zu ersuchen. Damit übernimmt der Gliiubiger wie im Falle des Lastschriftverfahrens das Risiko von Verzi:igerungen, Sti:irungen in der Abwicklung und weisungswidriger Ausführung des seiner eigenen Bank erteilten Inkassoauftrags.
3. Erfüllungszeit der Leistungen gemaB Scheckabrede
Haben die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend das Recht oder die Pflicht zur Zahlung durch Scheck vereinbart, so hat der Schuldner, der ein ausreichendes Guthaben bei der bezogenen Bank unterhiilt, siimtli-che Pflichten aus der Ssiimtli-checkabrede in <lem Augenblick erfüllt, in dem er 835 ( entsprechend seiner Schickschuld) den Scheck zum Versand gebracht hat. In diesem Augenblick hat er die erfüllungshalber vereinbarte Lei-stung erbracht48.
46 Gl. M. im Ergebnis für beide Fiille: VON CAEMMERER (Fn. 1), 14 f., allerdings mit der m. E. ungenauen Begründung, da13 trotz Vereinbarung einer Bringschuld für die Geldschuld diese Fiille «der Sphiire des Gliiubigers zuzurechnen sind». Sie sind es in Wirklichkeit deshalb, weil die zahlungshalber vereinbarte Scheckübereignungspflicht Schickschuld und die Scheckeinlôsungspflicht Holschuld ist und damit im Falle der Einlôsung des Schecks und der Belastung des Ausstellerkontos der Bringschuld-charakter der ursprünglichen Geldschuld unbeachtlich bleibt. Die beiden Fiille dür-fen nicht mit jenen verwechselt werden, in denen Leistungsstôrungen auf Grund von hôherer Gewalt au13erhalb des Einflu13bereiches des Schuldners und der beteiligten Banken liegen und deshalb die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs aus der ur-sprünglichen Bringschuld gegen Treu und Glauben verstô13t (supra Il.3.b in fine).
47 HAUSER (Fn. 35), 1381.
ORT UND ZEIT BARGELDLOSER ZAHLUNG 119
Trifft anschlieBend der Scheck beim Gliiubiger ein und erwirkt der Gliiubiger (ggf. im Inkassoverfahren) die EinlOsung des Schecks durch Barauszahlung oder Kontogutschrift, so erhiilt er Befriedigung für die erfüllungshalber vereinbarte Schick-(Scheckübermittlungs-) und Hol-(Scheckeinli:isungs-)schuld. Die Einli:isung des Schecks durch die bezo-gene Bank ist «Ausführung der in dem Scheck enthaltenen Anweisung, an den Scheckinhaber zu leistern>49. Sie erfolgt in der Regel im Augen-blick der «Belastung des Ausstellerkontos»50; bei elektronischer Daten-verarbeitung und automatischer Belastungsbuchung erfolgt sie nach An-sicht des Bundesgerichtshofs sogar erst im Augenblick der Absendung des Tageskontoauszugs mit der Belastungsbuchung51 . Für <las Verhiiltnis zwischen Gliiubiger und Schuldner kommt es jedoch auf den genauen Zeitpunkt der Einli:isung nicht an, denn wegen des Holschuldcharakters des Versprechens der Zahlung durch Scheck trifft in jedem Fall den Gliiu-biger <las Verzi:igerungsrisiko in der Abwicklung. Der Schuldner, der ein ausreichendes Guthaben bei der bezogenen Bank unterhiilt, hat seine Leistung im Augenblick der Absendung des Schecks an den Gliiubiger erbracht52.
4. Die Erfüllungszeit der ursprünglichen, bedingten Bar-oder Giralgeldschuld
Die ursprüngliche Bar- und Giralgeldschuld besteht nur subsidiar zu den Verpflichtungen des Schuldners aus der Scheckabrede weiter. Der vom 836 bezogenen Kreditinstitut <lem Gliiubiger ausgezahlte oder vorbehaltlos gutgeschriebene Scheckbetrag wird <lem Schuldner auf die ursprüngli-che Barzahlungs- oder Giralgeldschuld angerechnet. «Doch kann der
48 «Delivery of the cheque», MANN (Fn. 1 ), 79 m. w. V., auch für andere Auffassun-gen, besonders nach deutschem und franzôsischem Recht; «Scheckübergabe», DôLLE / VON CAEMMERER (Fn. 2), Rdn. 13 zu Art. 59 EKG. Wenn VON CAEMMERER (Fn. 1), 14, darauf abstellt, ob «der Gliiubiger den Scheck termingerecht erhalten hat>>, so ist die-ser Auffassung nur in den Fiillen beizupflichten, in denen die Scheckübermittlungs-pflicht nicht als Schick-, sondern ais Bringschuld ausgestaltet ist. lm Falle der übli-chen Schickschuld kommt es auf die Absendung an.
49 BGH NJW 1951 598, 599.
50 BGHZ 53 199, 203.
51 BGHZ 53 199, 205. Vgl. aber LG Essen, Urt. v. 24.2.1983, WM 1983 1297, mit Anm. v. Franz HAUSER.
52 Vgl. jedoch Heinrich BAVER, «Der Zeitpunkt der Einlôsung von Lastschriften und Schecks», WM 1983. 198 ff. Das Committee on International Monetary Law der In-ternational Law Association will die Zahlung mittels Scheck im Interesse des Gliiubi-gers noch weiter dem Bringschuldcharakter der Bar- und Giralgeldzahlung anglei-chen (wie er in den meisten Rechtsordnungen anerkannt ist) und behandelt auch die Scheckübermittlungspflicht implicite ais Bringschuld: es stellt für den Erfüllungs-zeitpunkt nicht auf die Absendung des Schecks durch den Schuldner, sondern auf den Zugang beim Gliiubiger ab (vgl. SrnôNLE, supra Fn. 31 ).
120 HERBERT SCHÔNLE
Empfünger, der die Anweisung angenommen hat, seine Forderung gegen den Anweisenden nur dann wieder geltend machen, wenn er die Zahlung vom Angewiesenen gefordert und nach Ablauf der in der Anweisung be-stimmten Zeit nicht erhalten hat>> (Art. 467 Abs. 2 OR). Die ursprüngli-che Schuld lebt unter der Bedingung wieder auf, daB der Sursprüngli-check nicht eingelôst wird. Sie erlischt unter der Bedingung, daB die bezogene Bank den Scheck einlôst.
Daraus folgt, daB der Schickschuld- oder Bringschuldcharakter der ursprünglichen Schuld (supra II.2-4) für die Bestimmung der Leistungs-zeit unbeachtlich bleibt, wenn die bezogene Bank den Scheck einlôst.
Unter dieser Bedingung hat der Schuldner kraft der Scheckabrede alle Leistungen einschlieBlich derer, die ihm aufgrund der ursprünglichen Geldschuld oblagen, im Augenblick der Absendung des Schecks erfüllt53 .
Ist die ursprüngliche Schuld Bringschuld, so kommt es kraft abweichen-der Vereinbarung in abweichen-der Scheckabrede nicht mehr darauf an, ob die Aus-zahlung oder die Gutschrift des geschuldeten Geldbetrages auf dem Konto des Gliiubigers bis zum Erfüllungszeitpunkt der Bringschuld (supra II.3.b) erfolgt54 . Vielmehr genügt, daB bis zu diesem Zeitpunkt der Scheck an den Gliiubiger zum Versand gebracht worden ist.
Da der Verlust des Schecks, Verzôgerungen im Zugang des Schecks nach rechtzeitiger Absendung und Stôrungen bei der Einlôsung des Schecks zu Lasten des Gliiubigers gehen (supra 2.a und b), wird die Er-füllungszeit der ursprünglichen Barzahlungs- oder Giralgeldschuld, falls sie je wegen Nichtbefriedigung des Gliiubigers wieder auflebt, im Ein-zelfall so weit hinausgeschoben, als erforderlich ist, um der Rechtslage hinsichtlich der erfüllungshalber zu erbringenden Scheckabredeleistun-gen Rechnung zu traScheckabredeleistun-genss.
V. Ausblick
Die elektronische Datenverarbeitung erlaubt eine fortschreitende Auto-mation des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Belegloser Datentrageraus-tausch (Magnetband-Clearing-Verfahren), «on-line»-Datenübertragung
837 und letzten Endes unmittelbare Umbuchung auf den Gliiubiger- und Schuldnerkonten im «Point-of-Sale»-System und Bildschirmtext-System führen vom Bargeld über das einfache Buchgeld zum «elektronischen Geld»56 . Die Rechtsbeziehungen zwischen Geldschuldner und
Geldgliiu-53 V gl. MANN (Fn. 1 ), 79 m. w. V.
54 A. A. WEBER (Fn. 1), Rdn. 112 zu Art. 74 OR, wonach die Übergabe des Schecks zahlungshalber so frühzeitig erfolgen müsse, «daf3 der Gliîubiger <las Papier vor Ab-lauf der Erfüllungszeit einlôsen kann».
55 Gl. M. im Ergebnis DôLLE /VON CAEMMERER (Fn. 2), Rdn. 13 zu Art. 59 EKG.
ORT UND ZEIT BARGELDLOSER ZAHLUNG 121
biger sollten so wenig wie moglich mit den Nachteilen des technischen Fortschritts belastet werden57. Daraus ergeben sich im Sinne der vorste-henden Ausführungen folgende Vorschliige für die Anpassung dispositi-ver Gesetzesbestimmungen und dispositi-vertraglicher Vereinbarungen58.
1. Anders ais es § 270 Abs. 1 BGB bestimmt, aber im Einklang mit Art. 59 Abs. 1 EKG, zum Zwecke einer sachgerechten Regelung der widerstreitenden Interessen und entsprechend einer allgemeinen inter-nationalen Rechtsentwicklung sollten Barzahlungs- und Giralgeldschul-den einheitlich durch Anpassung der dispositiven nationalen Gesetzes-bestimmungen, der besonderen Vertragsvereinbarungen und der Allgemeinen Geschiiftsbedingungen ais Bringschulden ausgestaltet wer-den (Erfüllungsort am Wohnsitz oder der Gewerbeniederlassung des Glau-bigers ).
2. Überweisungen auf Bank- oder Postscheckkonto des Glaubigers sollten ais Erfüllung der Geldschuld gelten, wenn der Glaubiger nicht bei rechtsgeschaftlicher Begründung oder unverzüglich nach gesetzli-cher Begründung der Geldschuld Barzahlung verlangt oder wenn dem Barzahlungsbegehren der RechtsmiJ3braucheinwand entgegensteht.
3. Entsprechend dem Bringschuldcharakter der Geldschuld sollte der Schuldner von seiner Leistungspflicht grundsatzlich erst befreit werden, wenn der Glaubiger Barzahlung erhalten hat oder wenn ihm der überwie-sene Betrag zur freien Verfügung auf seinem Bank- oder Postscheckkon- 838 to gutgeschrieben worden ist. Weisungswidrige Ausführung und Verzô-gerungen im Überweisungsverkehr gehen grundsatzlich zu Lasten des Schuldners, sollten diesem aber Ansprüche gegen die zwischengeschal-teten Kreditinstitute verschaffen.
56 BERNHARDT / DAMBMANN, Elektronisches Geld, Die neuen Dienstleistungen der Banken, Frankfort a. M. 1979; Pierre ENGEL, «Cent ans de contrat sous l'empire des dispositions générales du Code fédéral des obligations», Rapport présenté à la Société suisse des juristes, Base! 1983, 87 m. w. V.; HAUSER (Fn. 35), 1355 ff., m. w. V.;
K1NDERMANN (Fn. 6), Rdn. 616 und 6/102 ff., in. w. V.; Uwe H. SCHNEIDER, Das Recht des elektronischen Zahlungsverkehrs, Eine Darstellung des amerikanischen Rechts mit rechtsvergleiche11de11 Bezügen zum deutschen Recht, Frankfort a. M. 1982, m. w. V.
57 DACH (Fn. 9), 717, der insbesondere richtig vorschliigt, daf3 die Befreiung des Geld-schuldners erst eintreten soli, wenn «the fonds are actually credited to the creditors account». Rechtsprobleme entstehen vor allem im Verhiiltnis der Kreditinstitute un-tereinander und zu ihren Kunden, vgl. den amerikanischen Electronic Funds Transfer Act 1978, die Darstellung bei Uwe H. SCHNEIDER (Fn. 56) und die Arbeiten von UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade), das einen «Legat Guide on Electronic Funds Transfers» mit Abschnitten über die Verantwortlichkeit für techni-sches Versagen, Risikoverteilung, Zahlungszeit etc. vorbereitet (vgl. UNCITRAL, Electronic Funds Trans/ers, Report of the Secretary-General vom 17.5.1982, A/CN. 91 221).
58 Vgl. die Vorschliige, die das Committee on International Monetary Law der Inter-national Law Association auf der Pariser Konferenz 1984 unterbreiten wird (Fn. 31 ).
122 HERBERT SCHÔNLE
4. Nur im Falle von Leistungshindernissen au13erhalb des Einflul3be-reiches des Schuldners und der zwischengeschalteten Kreditinstitute recht-fertigt es sich, <las Verzogerungs- oder Nichtleistungsrisiko <lem Gliiubi-ger aufzubürden.
5. Das Risiko für unverschuldetes technisches Versagen der Datenver-arbeitungsanlagen im Überweisungsverkehr sollte dagegen nicht allein der Geldgliiubiger (de lege lata im Falle reiner Schickschuld) oder allein der Geldschuldner (de lege lata im Falle der entsprechend §§ 270 Abs. 1 BGB, 905 Abs. 2 ABGB modifizierten Schickschuld oder der Bring-schuld) tragen müssen. Eine vollstiindige oder zum mindesten teilweise Abwiilzung der Risiken der Rationalisierung auf die beteiligten Kredit-institute erscheint sachlich gerechtfertigt59.
6. Soweit es, wie im Falle der Bringschuld, für die Rechtzeitigkeit der bargeldlosen Zahlung durch Überweisung auf den Augenblick ankommt, von <lem an der Gliiubiger gegen seine Bank oder die Post einen Zah-lungsanspruch erhiilt, <lem grundsiitzlich keine Einwendungen aus dem Deckungsverhiiltnis zwischen dem Schuldner und den beteiligten Ban-ken entgegenstehen, sollte beim manuellen Buchungsverfahren der Au-genblick der Gutschrift, bei automatisierter, belegbegleitender Überwei-sung der Zeitpunkt der Absendung des Kontoauszugs (oder ggf. der anderweitigen Âul3erung des Rechtsbindungswillens vor Absendung des Kontoauszugs) und bei beleglosem Datentriigeraustausch der Zeitpunkt der Eingabe des Magnetbands, der Kassette oder Diskette in die Daten-verarbeitungsanlage ma13geblich sein6°.
7. Schuldner, die die Risiken des Bringschuldcharakters der Geldschuld nicht auf sich nehmen wollen, sollten die Zustimmung des Gliiubigers zur vertraglichen Abweichung von der dispositiven gesetzlichen Rege-lung oder zur BezahRege-lung im Wege des Lastschriftverfahrens oder durch Scheck erlangen müssen. Es sollte anerkannt werden, dal3 die Erteilung und Annahme der Einzugsermiichtigung im Lastschriftverfahren die Geld-schuld zur HolGeld-schuld macht, mit der Wirkung, dal3 der Gliiubiger <las Risiko von Verzôgerungen von Leistungsstôrungen im Inkasso tragen mu13.
839 8. lm Falle der Zahlung einer Geldschuld durch Scheck sollte die Über-mittlung des Schecks an den Gliiubiger ais Erfüllung einer Schickschuld und die Scheckeinlôsung ais Erfüllung einer Holschuld verstanden wer-den. Dann hat der Schuldner, der ein ausreichendes Guthaben bei der bezogenen Bank unterhiilt, die letzte geschuldete Leistung aus der Scheck-abrede in <lem Augenblick erbracht, in <lem er den Scheck an den Gliiubi-ger versandt hat. Die ursprüngliche Barzahlungs- oder
Giralgeld-Bring-59 Vgl. supra 11.3.b, in fine.
60 Vgl. supra 11.3.b.aa.
ORT UND ZEIT BARGELDLOSER ZAHLUNG 123
schuld erlischt in diesem Augenblick unter der Bedingung, daB spiiter die bezogene Bank den Scheck einlôst (Zahlung durch Scheck erfüllungs-halber für die Barzahlung).
9. Wird der Scheck nicht eingelost, so lebt die ursprüngliche Barzah-lungs- oder Giralgeldschuld wieder auf. lhre Erfüllungszeit (Fiilligkeit) soli dann jedoch infolge der Scheckabrede hinausgeschoben sein, weil ein etwaiger Verlust des Schecks, Verzogerungen im Zugang des Schecks nach rechtzeitiger Absendung und Sti:irungen bei der Einli:isung des Schecks zu Lasten des Gliiubigers gehen.
Die Anpassung dispositiver Gesetzesvorschriften und vertraglicher Vereinbarungen an diese Grundsiitze hat den Vorzug besonderer System-klarheit und triigt am besten den gegensiitzlichen Interessen der Schuld-ner, Gliiubiger und der zwischengeschalteten Kreditinstitute Rechnung.
Ohne zwingenden Grund sollte davon auch im Zuge der fortschreitenden Automation des bargeldlosen Zahlungsverkehrs mittels elektronischer Da-tenverarbeitung nicht abgewichen werden61.
61 Vgl. die bundesweite Einführung des Bildschirmtext-Systems in der Bundesrepu-blik Deutschland. Die Spitzenverbande des Kreditgewerbes sowie die Deutsche Bun-despost haben ein «Abkommen über Bildschirmtext» verabschiedet, mit dem den an-geschlossenen Instituten ein «Konzept für die Absicherung des Benutzerzugangs zu kontobezogenen Bildschirmtext-Anwendungen (Btx-Sicherungskonzept)» verbindlich vorgegeben werden soli. Gleichzeitig haben die Vertragspartner des Bildschirmtext-Abkommens Muster-Bedingungen über die Benutzung von Bildschirmtext erarbeitet, die den angeschlossenen Instituten ais Vereinbarungsgrundlage für die Rechts-beziehungen zu ihren Kunden, die das Bildschirmtext-Angebot der Bank annehmen môchten, empfohlen werden. Es ist beabsichtigt, das gesamte Vertragswerk mit Wir-kung vom 15. Juli 1984 in Kraft zu setzen.
REMARQUES SUR
LA RESPONSABILITÉ CAUSALE DU VENDEUR SELON LES ART. 195 AL. 1 ET 208 AL. 2 CO
I. Introduction
Qui dit responsabilité dit obligation de réparer le préjudice causé à autrui.
Qui dit responsabilité contractuelle dit obligation de réparer le domma-ge causé par la violation d'un devoir relatif, par l'inexécution ou la mau-vaise exécution d'un contrat. Dans le cadre d'un contrat de vente, le vendeur peut causer un dommage à l'acheteur de différentes façons: par une impossibilité initiale objective d'exécution, par la demeure dans la 466
livraison, par une livraison défectueuse, par la violation d'obligations accessoires, etc., soit une dizaine de cas que les juristes allemands ap-pellent des «Leistungsstôrungen», des troubles, des dérangements dans l'exécution des prestations.
Les conditions et les conséquences de la responsabilité du vendeur varient selon les différents cas d'inexécution ou de mauvaise exécution.
La responsabilité contractuelle causale du vendeur se rapporte à deux de ces situations:
1. au cas du vendeur qui ne s'exécute pas parce qu'il en est incapable dès la conclusion du contrat, p. ex. parce qu'il n'est pas proprié-taire et que le tiers propriéproprié-taire n'entend pas aliéner la chose ven-due; c'est le cas de l'impossibilité initiale subjective d'exécution, et plus particulièrement un cas d'éviction si le tiers propriétaire exerce son action en revendication contre l'acheteur;
2. au cas du vendeur qui s'exécute mal en fournissant des marchandi-ses défectueumarchandi-ses, causant à l'acheteur un dommage corporel et matériel dans un accident dû aux défauts de la chose vendue.
Les deux situations soulèvent la question de l'interprétation de deux nor-mes propres au contrat de vente, exceptionnelles, presque identiques, instituant une responsabilité contractuelle causale du vendeur: l'art. 195 al. 1 ch. 4 CO, régissant l'éviction totale, et l'art. 208 al. 2 CO, régissant la livraison défectueuse. 65 ans après leur entrée en vigueur, la portée de l'une des deux dispositions, l'art. 195 CO, n'a guère été élucidée et le sens de l'autre, l'art. 208 CO, ainsi que sa place dans le cadre généralde
Paru dans La Semaine judiciaire 1977, pp. 465-492.
126 HERBERT ScttôNLE
la responsabilité contractuelle, sont restés controversés jusqu'à aujourd'hui. Il est entendu que la présente étude ne prétend pas résoudre de façon définitive un problème dont un aspect n'a guère été examiné en Suisse jusqu'ici, et dont l'autre aspect suscite tant de controverses parmi d'éminents juristes.
Il convient d'ailleurs de mesurer toute solution aux besoins d'une société qui a sensiblement changé depuis l'entrée en vigueur du nouveau Code des Obligations le 1er janvier 1912. Force est de reconnaître le caractère relatif de toute vérité juridique et de constater l'inadéquation des art. 195 et 208 CO aux besoins actuels réels d'une société hautement industrialisée de consommation et de loisirs, quel que soit le sens exact 467 que la dogmatique peut encore attribuer, à la rigueur, à ces deux
disposi-tions. C'est pourquoi, après l'analyse téléologique de ces deux normes, il convient de conclure par quelques considérations de lege ferenda con-cernant la responsabilité contractuelle causale du vendeur.
II. La responsabilité causale du vendeur non propriétaire