1. Le principe
L'art. 185 al. 1 CO prévoit le transfert du risque du prix, comme en droit
271 romain, au moment de la conclusion du contrat de vente: «perfecta emptione periculum ad emptorem rescipit»12. Le transfert des risques de l'impossibilité d'exécution (art. 119 al. 1 CO) et du prix coïncident en cas de vente d'un corps certain13.
Si des estampes japonaises vendues périssent dans un tremblement de terre après la réception par le vendeur de l'acceptation de l'offre de conclure, l'acheteur doit payer le prix convenu14. Si elles périssent après l'expédition de l'acceptation, mais avant sa réception, l'interprétation littérale et téléologique de l'art. 10 al. 1 CO conduit à la nullité du con-trat en vertu de l'art. 20 al. 1 CO; la rétroactivité des effets du contrat prévue à l'art. IO CO n'empêche pas qu'une impossibilité d'exécution intervenant avant la perfection du contrat reste initiale au sens de l'art. 20 al. 1
co
15 .Peu de législations favorisent encore le vendeur autant que le font le droit romain, le droit suisse (art. 185 al. 1 CO) et le droit français (art. 1647 CCfr). La Convention de Vienne prévoit dans son art. 69 que le risque du prix ne passe à l'acheteur que lorsque celui-ci retire les marchandises à l'établissement du vendeur ou, préalablement, lorsqu'il se trouve en demeure d'acceptation ou, s'il doit retirer les marchandises en un lieu autre qu'un établissement du vendeur, lorsqu'il sait que les marchandises sont mises à sa disposition en ce lieu et que la livraison est due. Avant ces dates, seul le risque de l'impossibilité d'exécution (art. 119 al. 1 CO), et non le risque du prix, incombe à l'acheteur. L'interdépen-dance des obligations du vendeur et de l'acheteur n'est pas rompue par le transfert du risque du prix.
2. Le transfert du risque du prix dans la vente à distance
Lorsque le contrat de vente implique un transport de marchandises d'un lieu d'exécution en un lieu de destination, selon la Convention de Vienne, le risque du prix passe à l'acheteur avec la remise des marchandises au transporteur au lieu d'exécution (art. 67 al. 1, phrases 1 et 2 de la
Con-12 Paulus, D. 18, 6, 8 pr., lnst. 3, 23, 3; cf. cependant D. 18, 6, 13-15.
13 Contra BucHER, Bes. Teil, p. 81.
14 Arrêt de la Cour de justice de Genève du 16 mars 1926, SemJud 1926, 433.
15 ScHMIDLIN, n°s 26-31 ad art. 10; THÉVENOZ, SemJud 1983, p. 486; contra CAVIN, p. 31; EN GEL, p. 149; PO ROY, p. 46; VON TUHR / PETER, pp. 191 s.
TRANSFERT DES RISQUES DANS LA VENTE INTERNATIONALE 157
vention). En cas de vente d'objets déterminés par leur genre, cette régle-mentation correspond à l'art. 185 al. 2, 2e hypothèse CO. En cas de vente d'un corps certain en revanche, la Convention opère de nouveau une dis- 272
sociation en faveur de l'acheteur entre le transfert du risque de l'impos-sibilité d'exécution et le transfert du risque du prix. Le droit suisse favorise dans ce cas le vendeur en ordonnant un transfert du risque du prix au moment de la conclusion du contrat (art. 185 al. 1 CO).
Si l'impossibilité d'exécution est due à la faute d'un tiers, p. ex. à la faute d'un transporteur qui n'est pas auxiliaire du vendeur au sens de l'art. 101 al. l CO, et si le risque du prix a passé à l'acheteur, le droit de celui-ci contre le vendeur en cession des valeurs de remplacement, no-tamment en cession de l'action en dommages-intérêts dont dispose le vendeur contre le transporteurl6, prend toute son importance. Dans ce cas, le transporteur ne peut pas opposer à l'action en dommages-intérêts du vendeur l'objection de la «compensatio lucri cum damno», en invo-quant le transfert du risque du prix. Le transporteur ne peut pas se préva-loir du fait que le vendeur dispose d'une créance en paiement du prix contre l'acheteur tout en étant libéré de sa dette de livraison. L'auteur d'un dommage ne peut opposer au lésé un déplacement du risque de ce dommage voulu par la loi (art. 185 CO) ou par un contrat (p. ex. par un contrat d'assurance couvrant le lésé, cf. art. 51 al. 2 CO). Admettre une telle objection, reviendrait à exonérer le transporteur des conséquences de sa violation contractuelle et de son acte illicite en les faisant suppor-ter par l'acheteur. Ce dernier, qui doit toujours le prix, ne peut invoquer la responsabilité du transporteur tant que le contrat de transport conclu par le vendeur ne lui procure pas des droits comme destinataire favorisé et tant que le vendeur ne lui a pas cédé ses créances contre le transpor-teur conformément à son obligation de restituer les valeurs de remplace-ment.
L'action en dommages-intérêts dont dispose le vendeur contre le transporteur comprend la réparation du dommage subi par l'acheteur. Si le transporteur n'est pas auxiliaire du vendeur, celui-ci conclut le contrat de transport pour rendre service à l'acheteur, pour veiller à l'expédition de la chose vendue du lieu d'exécution au lieu de destination. D'après les principes régissant la liquidation du dommage d'un tiers, le vendeur peut demander la réparation du dommage qui n'a pas été causé à lui- 273
même, mais à l'acheteur représenté indirectement lors de la conclusion du contrat de transport17. C'est cette action en dommages-intérêts que le vendeur doit céder à l'acheteur selon l'art. 400 al. l CO, appliqué par analogie à la vente à distance et, plus généralement, selon le droit
coutu-16 Cf. supra III. l .b.
17 Cf. GAUCH / ScHLUEP n° 1621, p. 96.
158 HERBERT SCHÔNLE
mier régissant la restitution des valeurs de remplacement en cas d'im-possibilité d'exécution au sens de l'art. 119 al. l
cois.
3. Le transfert du risque du prix dans l'hypothèse de marchandises vendues en cours de transport
La Convention de Vienne prévoit dans son art. 68 une réglementation spéciale au sujet de marchandises vendues en cours de transport. Au prime abord, la première phrase de cette disposition correspond au droit suisse (art. 185 al. l CO): transfert du risque du prix au moment de la conclu-sion du contrat.
Il ressort cependant des dispositions peu claires de la deuxième et troisième phrase de l'art. 68 de la Convention, que ce transfert du risque du prix s'opère même si, au moment de la conclusion du contrat de ven-te, les marchandises ont déjà péri. Le moment du transfert du risque du prix est encore anticipé au moment de la remise des marchandises au transporteur qui a émis les connaissements maritimes, «si les circonstan-ces l'impliquent»19. Ces hérésies veulent donc que l'acheteur paie le prix même si le contrat a pour objet une prestation impossible20. En droit suisse, le contrat serait nul en vertu de l'art. 20 al. l CO et du principe général «impossibilium nu lia est obligatio» (Dig. 50, 17, 185, Celsus).
«Néanmoins, si, au moment de la conclusion du contrat de vente, le vendeur avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance du fait que les marchandises avaient péri ou avaient été détériorées et qu'il n'en a pas informé l'acheteur, la perte ou la détérioration est à la charge du vendeur» (art. 68, 3e phrase de la Convention de Vienne). En droit suis-se, en cas de destruction de la marchandisuis-se, le contrat serait nul en vertu
274 de l'art. 20 al. l CO et le vendeur devrait réparer le dommage résultant de la violation fautive d'obligations précontractuelles ayant leur base dans l'art. 2 al. l CC. En cas de détérioration des marchandises avant la conclusion du contrat, le contrat serait valablement conclu, mais l'ache-teur disposerait des actions édiliciennes des art. 197 ss CO.
Ces conséquences juridiques perdent beaucoup de leur portée pra-tique par suite de la répartition du fardeau de la preuve. C'est l'acheteur qui doit prouver la mauvaise foi du vendeur pour que le risque du prix reste à charge de ce dernier21 ou pour que le vendeur réponde en répara-tion du dommage causé à l'acheteur par «culpa in contrahendm> en cas de nullité du contrat (droit suisse). C'est encore à l'acheteur de prouver
18 Cf. supra III. l .b.
19 Cf. au sujet de ces termes flous: GEIST, Wirtschaftsrechtliche B/iitter 1988, pp. 349, 352; ScHMUTZ, pp. 119 ss.
20 BucHER, Gefahrtragung, p. 216.
21 Art. 68 in fine de la convention; BUCHER, Gefahrtragung, p. 216.
TRANSFERT DES RISQUES DANS LA VENΠINTERNATIONALE 159
l'existence de défauts de la chose déjà au moment du transfert des ris-ques pour disposer des actions édiliciennes au sens des art. 197 ss CO.
En définitive, l'art. 68 de la Convention de Vienne laisse perplexe:
«Seule, la pratique permettra d'apprécier si les solutions retenues of-frent les orientations nécessaires et la sécurité juridique suffisante pour traiter de façon cohérente un contentieux que la complexité des situa-tions possibles rend inévitable»22.
4. L'interdépendance des obligations en cas de défauts de la chose vendue
Le transfert du risque de l'impossibilité d'exécution à l'acheteur selon l'art. 119 al. 1 CO entraîne en principe le transfert du risque du prix en vertu de l'art. 185 al. 1 ou 2 CO. Pour se soustraire à l'obligation de payer le prix en cas d'impossibilité parfaite imputable à un cas fortuit, à une force majeure ou à une faute d'un tiers, l'acheteur doit prouver que la marchandise était déjà défectueuse au sens de l'art. 197 CO au mo-ment du transfert des risques.
En effet, un jugement rédhibitoire conformément aux art. 205 al. 1 et 207 al. 1 CO en raison d'un défaut de la chose vendue et totalement ou partiellement détruite résoudrait la vente et aurait pour conséquence que le risque du prix retombe au vendeur. Celui-ci devrait rembourser le prix payé par l'acheteur selon l'art. 208 al. 2 C023 . Si la chose défec-tueuse a péri entièrement, la situation postérieure à la résolution de la 275
vente correspond à celle qui résulterait de l'application des art. 119 al. 1 et 2 CO; le risque de devoir néanmoins fournir la contreprestation passe au créancier de la prestation devenue impossible au moment de l'exécu-tion parfaite du contrat seulement.
Si la chose défectueuse subsiste partiellement, l'acheteur, en vertu des art. 207 al. 2 et 208 al. 1 CO, devrait retransférer au vendeur la pro-priété de ce qui reste des marchandises défectueuses conformément à l'art. 714 cc24.
22 PLANTARD, JDI 1988, p. 354.
23 CAVIN, p. 98.
24 Contra ATF 109 Il 30, où le Tribunal fédéral admet à tort une action en revendica-tion au sens de l'art. 641 al. 2 CC, en suivant CAVIN, p. 96, qui ne distingue pas réso-lution et annulation de la vente [cf. ProTET, DC 1984, p. 10; STANISLAS, pp. 130 s.];
CAVIN méconnaît en outre qu'en cas de vices de volonté une simple déclaration unila-térale de volonté, au sens de !'art. 31 al. 1 CO, et non une «action en nullité pour cause d'erreur essentielle», conduit à l'invalidité du contrat.
160 HERBERT SCHÔNLE
5. La situation juridique en cas de ventes multiples
Si le vendeur lui-même, ou par l'intermédiaire de plusieurs représen-tants, vend valablement la même marchandise à plusieurs acheteurs, ceux-ci sont tous débiteurs du prix convenu selon l'art. 211 al. 1 CO, mais disposent tous de «l' exceptio non adimpleti contractus» des art. 82, 184 al. 2 et 213 al. 1 CO jusqu'au transfert de la propriété qui, lui, n'est possible qu'en faveur d'un seul d'entre eux. En cas de destruction de la marchandise après la conclusion de ces contrats, le vendeur ne peut pas encaisser le prix à plusieurs reprises sur la base de l'art. 185 al. 1 CO.
Nul n'est besoin de se référer à une exception au transfert du risque du prix en raison «de circonstances ou de stipulations particulières» au sens de l'art. 185 al. 1
co
2s, ni d'obliger à payer le prix celui des ache-teurs qui dispose du meilleur droit contre le vendeur26. En réalité, même le vendeur de bonne foi est obligé à l'égard de ses cocontractants, en vertu de l'art 2 al. 1 CC, d'organiser son entreprise de façon à ce que la même marchandise ne soit pas vendue à plusieurs reprises avant le trans-fert de la propriété.276 La violation fautive de cette obligation accessoire («violation posi-tive du contrat») permet aux acheteurs de résoudre leur contrat ou de demander des dommages-intérêts pour inexécution. La résolution les li-bère de l'obligation de payer le prix et leur permet d'exiger son rem-boursement selon l'art. 109 al. 1 CO. L'action en dommages-intérêts pour inexécution les libère selon la théorie de la différence au sens de l'art. 191 al. 2 et 3 CO. S'ils ont déjà payé le prix, le montant correspondant fait partie de l'action en dommages-intérêts pour inexécution calculée selon la théorie de l'échange.
Les acheteurs subséquents qui ignoraient les ventes précédentes de la marchandise peuvent aussi se libérer de l'obligation de payer le prix en invoquant leur erreur au sens des art. 23, 24 al. 1 chiffre 4 et 31 al. 1 CO, s'ils ne préfèrent pas «ratifier» le contrat et faire valoir le droit à la résolution ou aux dommages-intérêts positifs par suite de l'exécution imparfaite des obligations du vendeur.
25 Contra BucHER, Bes. Teil, p. 80.
26 Contra G10ER, n° 80 ad art. 185: le risque incombe à l'acheteur, «der das bessere Recht für sich in Anspruch nehmen kanm>, si le vendeur était de bonne foi.
TRANSFERT DES RISQUES DANS LA VENTE INTERNATIONALE
V. Le transfert du risque du prix dans la vente d'objets déterminés par leur genre et l'interprétation restrictive de l'art. 185 al. 2 CO
161
Si les objets ne sont contractuellement déterminés que par leur genre, le risque du prix passe en principe à l'acheteur dès que le vendeur les a individualisés et, en cas de vente à distance, expédiés. L'art. 185 al. 2 CO, qui dispose ceci, doit cependant être interprété restrictivement. D'une part, dans certains cas, il n'est pas nécessaire que les conditions supplé-mentaires indiquées dans l'art. 185 al. 2 CO soient réalisées, étant don-né que le transfert du risque du prix dépend du transfert du risque de l'impossibilité d'exécution. D'autre part, pour la même raison, la réali-sation des seules conditions mentionnées à l'art. 185 al. 2 CO ne suffit pas pour opérer le transfert sous d'autres circonstances.
Ainsi, l'obligation du vendeur s'éteint selon l'art. 119 al. 1 CO, et l'acheteur reste obligé de payer le prix selon l'art. 185 al. 1 CO, et non selon l'art. 185 al. 2 CO, si toutes les choses du genre convenu péris-sent. Il en est ainsi en vertu d'une interprétation littérale et téléologique des art. 119 al. l et 185 al. 1 CO, même si les choses destinées à l'ache-teur n'avaient pas encore été individualisées27 .
D'autre part, la simple individualisation au sens de la première 277
hypothèse de l'art. 185 al. 2 CO, et la simple expédition au sens de la seconde hypothèse de l'art. 185 al. 2 CO, ne suffisent pas pour opérer le transfert du risque du prix si la marchandise individualisée est, le cas échéant, expédiée, périt ou est endommagée avant d'arriver au lieu d'exécution28. Si, par exemple, elle se détériore ou périt avant d'être livrée le long du navire au port d'embarquement («FAS») ou avant d'avoir passé le bastingage du navire au port d'embarquement («FOB», «C&F»,
«ClF» ), le vendeur n'est pas libéré selon l'art. 119 al. 1 CO et l'acheteur dispose toujours de son action en livraison de choses non endommagées du genre convenu.
C'est à tort que, dans un cas de vente de voiture, le Tribunal fédéral a admis que, selon l'art. 185 al. 2 CO, le risque du prix passe en prin-cipe à l'acheteur avec l'individualisation de la chose avant sa mise à dispositon au lieu d'exécution, sous réserve de «circonstances ou de sti-pulations particulières» au sens de l'art. 185 al. 1
co
29 . Il s'agissait d'une vente d'objets déterminés par leur genre. Le vendeur avait choisi la voiture qu'il entendait remettre à l'acheteur. Lors du transport au lieu d'exécution, la voiture fut endommagée dans un accident. Contrairement aux considérants de l'arrêt, l'acheteur conserve dans un tel cas son action 27 Contra Eau, p. 96; PoRoY, pp. 47 s.28 Contra KELLER/ LôRTSCHER, p. 25; HEGETSCHWEILER, p. 86; SCHMUTZ, p. 49.
29 ATF 84 II 161 s., Garage Place Claparède S.A. c. Barambon.
162 HERBERT SCHÔNLE
en livraison d'une voiture non endommagée du genre convenu et de «l'ex-ceptio non adimpleti contractus» selon les art. 82, 184 al. 2 et 213 al. 1 CO en ce qui concerne son obligation de payer le prix.
D'une manière générale, tant que les choses individualisées ne sont pas arrivées au lieu d'exécution, l'acheteur dispose de son action en exé-cution parfaite de la prestation promise, à savoir en transfert de choses du genre convenu non endommagées. Des problèmes de transfert du ris-que de l'impossibilité d'exécution parfaite à l'acheteur et de transfert du risque du prix à l'acheteur ne se posent pas.
En conséquence, la question du transfert du risque de l'impossibili-té d'exécution et, par là, la question du transfert du risque du prix à l'acheteur sont étroitement liées à la détermination du lieu d'exécution des prestations du vendeur30. Le lieu d'exécution importe pour savoir
278 s'il y a impossibilité d'exécution au sens de l'art. 119 al. 1 CO en cas de vente d'objets déterminés par leur genre. Il importe en outre pour établir si une impossibilité est non imputable au vendeur au sens de l'art. 119 al. 1 CO en cas de vente d'un corps certain ou si le vendeur répond pour le transporteur selon les art. 101 al. 1 et 197 SS co3 I. Ces deux ques-tions doivent être tranchées pour savoir si le risque du prix a passé à l'acheteur et si l'acheteur doit payer le prix bien qu'il n'obtienne pas la marchandise ou n'obtienne qu'une marchandise endommagée.
Ainsi, le risque de l'impossibilité d'exécution au sens de l'art. 119 al. 1 CO et le risque du prix au sens de l'art. 185 al. 2, 2e hypothèse, ne sont pas non plus transférés à l'acheteur si, dans la vente d'objets déter-minés par leur genre, le vendeur a individualisé la marchandise et l'a remise à un commissionnaire-expéditeur au sens des art. 439 et 456 s. CO qui, lui, ne l'a pas encore transmise au transporteur32 . Le commissionnaire-expéditeur n'est pas lui-même transporteur, mais conclut un contrat de transport en représentation indirecte pour le vendeur. Si, en exécution de son mandat, le commissionnaire-expéditeur ne se porte pas contrepartie3 3, le vendeur n'a pas encore tout fait ce qui de son côté était nécessaire pour s'exécuter vis-à-vis de l'acheteur. En cas de destruction ou de détérioration de la marchandise en possession du commissionnaire-expéditeur, l'acheteur peut demander, s'il s'agit d'une vente d'objets déterminés par leur genre, que le vendeur lui livre des marchandises non endommagées. S'il s'agit d'une vente d'un corps certain et si la chose périt en mains du commissionnaire-expéditeur, l'acheteur a le droit d'exiger du vendeur des dommages-intérêts selon l'art. 101 al. 1 CO, le commissionnaire-expéditeur étant son auxiliaire au sens de cette
30 Contra EGLI, p. 102; HEGETSCHWEILER, p. 85.
3! Cf. supra 111.1.b.
32 Contra GIGER, n°s 42 et 43 ad art. 185; WEBER, n° 69 ad art. 71.
33 Cf. art. 436 ss CO.
TRANSFERT DES RISQUES DANS LA VENTE INTERNATIONALE 163
disposition; si la chose est simplement endommagée, l'acheteur dispose des actions édiliciennes au sens des art. 197 ss CO.
En revanche, en application par analogie de l'art. 376 al. 1 CO, il y a transfert du risque de l'impossibilité d'exécution et transfert du risque du prix dans tous les cas au plus tard à partir du moment où l'acheteur se trouve en demeure d'acceptation au sens de l'art. 91 co34 .
VI. Conclusion
Dans son arrêt du 18 avril 1958 en la cause Garage Place Claparède S.A.
contre Barambon, le Tribunal fédéral indique que l'art. 185 al. 1 CO
«consacre ainsi une règle qui déroge à plus d'un point de vue au système juridique suisse», qu'il s'oppose «à la règle générale de l'art. 119 al. 2 CO, en vertu duquel le contractant, libéré parce que l'exécution de sa prestation est devenue impossible, ne peut plus prétendre à la contre-prestation promise par l'autre partie», que l'art. 185 al. 1 CO «est du
«consacre ainsi une règle qui déroge à plus d'un point de vue au système juridique suisse», qu'il s'oppose «à la règle générale de l'art. 119 al. 2 CO, en vertu duquel le contractant, libéré parce que l'exécution de sa prestation est devenue impossible, ne peut plus prétendre à la contre-prestation promise par l'autre partie», que l'art. 185 al. 1 CO «est du