La responsabilité causale du vendeur non propriétaire Une première question se pose: la présomption de résolution du contrat

selon l'art. 195 CO est-elle irréfragable 1, ce qui empêcherait l'acheteur de maintenir le contrat valable et le priverait, en bonne logique, du droit de demander des dommages-intérêts positifs comme en matière de con-trat exerçant toujours sa force obligatoire; ou est-elle réversible2, ce qui donnerait éventuellement à l'acheteur, comme en cas de demeure selon les art. 107 al. 2 et 109 al. 2 CO, un droit d'option entre dommages-intérêts positifs (pour être placé dans la situation financière dans laquel-le il serait si laquel-le contrat avait été exécuté convenablaquel-lement) et dommages-intérêts négatifs (pour se retrouver dans la situation qui se-rait la sienne s'il ne s'était jamais engagé dans des pourparlers contrac-tuels)?

1 BECKER Hermann, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Band VI: Obliga-tionenrecht, 2. Abteilung, Art. 184-551, Berne 1934, n° 2 ad art. 192; GIGER Hans, Sclnveizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Band VI, 2. Abteilung, 1. Teil band, Kauf und Tausch - Die Schenkung, 2. Lieferung, Art. 189-210 OR, Berne 1977, n° 5 ad art. 195; KELLER Alex, Das negative lnteresse im Verhiiltnis zum positi-ven lnteresse, thèse Zurich 1949, pp. 221 s.

2 GuHL Theo, MERz Hans, KUMMER Max, Das schweizerische Obligationenrecht, 6e éd., Zurich 1972, p. 328.

REMARQUES SUR LA RESPONSABILITÉ CAUSALE DU VENDEUR 127

1. L'inexécution des obligations du vendeur pour impossibilité initiale subjective d'exécution en général

a) La validité du contrat

L'éviction constitue un cas d'impossibilité initiale subjective d'exécu-tion, car le vendeur n'est pas propriétaire de l'objet de la vente. Il y a 468 impossibilité pour le vendeur d'exécuter ses obligations, notamment de transférer la propriété de la chose vendue à l'acheteur. Cette impossibi-lité est initiale, car elle existait déjà au moment de la conclusion du contrat. Elle est qualifiée de subjective, car le débiteur (le vendeur) ne peut pas s'exécuter alors que d'autres personnes pourraient effectuer la prestation en question, ainsi le véritable propriétaire de la chose.

Ce cas d'inexécution des obligations n'est pas sanctionné par la nullité du contrat. L'art. 20 CO n'embrasse que l'impossibilité initiale objective d'exécution. L'impossibilité est objective si non seulement le débiteur lui-même, mais personne d'autre ne peut effectuer la prestation en question, ainsi p. ex. lorsque la voiture objet de la vente est détruite quelques minutes avant la conclusion du contrat3. Par contre, en cas d'im-possibilité initiale subjective d'exécution, le contrat conclu reste vala-ble.

b) L'action de l'acheteur en dommages-intérêts positifs pour inexécution du contrat de vente

Selon l'opinion dominante, le vendeur d'une voiture volée, qui ne peut pas transférer à l'acheteur la propriété de cette voiture, engage sa res-ponsabilité, et doit ainsi à l'acheteur des dommages-intérêts positifs, en tout cas s'il savait ou aurait dû savoir qu'il n'était pas propriétaire4 . Quid si le vendeur était sans faute?

3 C'est à tort que CAVIN Pierre, Sclnveizerisches Privatrecht, Band VII/!, Kauf, Tausch und Schenkung, Bâle 1977, p. 21 in fine, applique l'art. 119 CO à la vente d'une chose inexistante et, plus généralement, à l'impossibilité initiale objective. L'appli-cation de l'art. 119 al. 1 CO à une vente conclue sur des choses inexistantes n'est envisageable que si elle est conclue sous la condition suspensive que le contrat pour-ra être exécuté, si cet événement futur incertain se réalise (si, par conséquent, la chose vendue existe!) et si par la suite une impossibilité subséquente d'exécution, non imputable au vendeur, survient: le vendeur est alors libéré selon l'art. 119 al. 1 CO et l'acheteur continue à être obligé selon l'art. 119 al. 3, 185 al. 1 CO.

4 BARTH Hans Rudolf, Schadenersatz bei nachtriiglicher Unmoglichkeit der Erfül-lung unter dem Gesamtaspekt des Schadenersatzes infolge Vertragsverletzung, thèse Zurich 1957, p. 17; BECKER Hermann, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Band VI: Obligationenrecht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183, 2e éd. Berne 1941, n° 2 ad art. 20 et n° 77 ad art. 97; ENGEL Pierre, Traité des obliga-tions en droit suisse, Neuchâtel 1973, p. 188; GuHL I MERz I KUMMER (cité n. 2), p. 64;

ÛSER Hugo, ScHôNENBERGER Wilhelm, Kommentar zum sclnveizerischen Zivilgesetzbuch, Band V: Das Obligationenrecht, 1. Teil, Art. 1-183, 2e éd. Zurich 1929, n°' 4 et 7 ad art. 20.

128 HERBERT SCHÔNLE

469 1° Inapplicabilité de l'art. 119 al. 1 CO

En vertu de son texte même, l'art. 119 al. 1 CO libérant le vendeur de toute obligation ne s'applique qu'à l'impossibilité subséquente d'exécu-tion, intervenant après la conclusion du contrat. Il est déjà choquant qu'en cas d'impossibilité subséquente non imputable an vendeur, l'acheteur doive payer, en vertu des art. 211 al. 1, 119 al. 3 et 185 al. 1 CO le prix convenu alors que lui-même n'obtient rien5. La même règle deviendrait complètement insupportable si on voulait l'étendre à l'incapacité initia-le subjective d'exécution.

En outre, l'opinion minoritaire selon laquelle, contrairement au

§ 275 al. 2 BGB, l'art. 119 al. 1 CO ne régit que l'impossibilité objec-tive non imputable au débiteur et subséquente à la conclusion du contrat, p. ex. la destruction de la chose vendue, mérite approbation. L'incapa-cité subjective et subséquente d'exécution (p. ex. le vol de la voiture après la conclusion du contrat) est soumise aux règles sur la demeuré.

En effet, la demeure au sens de l'art. 102 al. 1 CO ne requiert que l'exigibilité d'une prestation objectivement possible (ainsi que l'inter-pellation du débiteur ou des faits équivalents), mais non la capacité sub-jective d'exécution du débiteur. De plus, il se comprendrait mal que le vendeur soit immédiatement, et sans le consentement de l'acheteur, libé-ré de son obligation en vertu de l'art. 119 al. 1 CO (alors que l'acheteur devrait payer le prix convenu selon les art. 119 al. 3 et 185 al. 1 CO), bien que l'incapacité du vendeur de s'exécuter soit peut-être passagère ou que le moment à partir duquel elle devient définitive soit difficile-ment déterminable, ou encore intervienne seuledifficile-ment beaucoup plus tard.

En cas d'impossibilité subjective d'exécution, subséquente à la conclu-sion du contrat et non imputable au venteur, l'acheteur doit avoir le choix de maintenir provisoirement le contrat ou de résoudre la vente selon l'art. 107 al. 2 CO. Le vendeur est suffisamment protégé, son absence de 470 faute le dispensant de répondre de dommages-intérêts positifs, l'action basée sur l'art. 107 al. 2 étant soumise à la preuve libératoire accordée par l'art. 97 al. 1 CO 7, ou de dommages-intérêts négatifs en cas de réso-lution du contrat par l'acheteur, l'art. 109 al. 2 CO permettant

égale-5 ATF 84 II 1égale-58, 161.

6 VON BûREN Bruno, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zurich 1964, p. 390; la jurisprudence et l'opinion dominante appliquent l'art. 119 al. l CO également en cas d'impossibilité subjective d'exécution, non imputable au débiteur et intervenant après la conclusion du contrat: ATF 82 II 332, 338; VON TUHR Andreas, EscHER Arnold, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3e éd., Zurich 1974, p. 94 et références.

7 VON TUHR /ESCHER (cité n. 6), p. 154 et références.

REMARQUES SUR LA RESPONSABILITÉ CAUSALE DU VENDEUR 129

ment au vendeur d'opposer à cette prétention la preuve d'absence de faute.

Pour ces deux raisons (limitation de l'application de l'art. 119 al. 1 CO à l'impossibilité d'exécution intervenant après la conclusion du con-trat et limitation au cas de l'impossibilité objective), le vendeur n'est pas libéré ipso facto de son obligation lorsqu'il se trouve dans une inca-pacité initiale subjective d'exécution.

2° Inapplicabilité des art. 107 al. 2 et 97 al. 1 CO

Est-ce à dire qu'à l'incapacité initiale d'exécution, non imputable au débiteur, il convient d'appliquer, comme en cas d'impossibilité subjec-tive, subséquente à la conclusion du contrat, les règles régissant la de-meure8? La réponse doit être négative. Comme la libération du vendeur selon l'art. 119 al. 1 CO, la possibilité de fournir une preuve libératoire quant à sa faute selon les art. 107 al. 2, 97 al. 1 CO (s'opposant à une action en dommages-intérêts positifs) ou selon l'art. 109 al. 2 CO (s'op-posant à une action en dommages-intérêts négatifs après la résolution du contrat) se trouverait en contradiction en cas d'éviction, avec la «garan-tie» prévue par les art. 192 ss CO (titre marginal), c'est-à-dire avec l'obli-gation du vendeur de réparer sans sa faute le dommage correspondant à une partie de l'intérêt négatif de l'acheteur en vertu de l'art. 195 al. 1 ch. 4 CO, de réparer l'intérêt positif de l'acheteur en vertu de l'art. 196 al. 1 CO et d'indemniser l'acheteur pour l'un ou l'autre en vertu de l'art. 196 al. 2 CO.

D'une manière générale, il se conçoit mal qu'en maintenant le con-trat valable et en intentant une action en dommages-intérêts positifs pour inexécution d'un contrat exerçant toujours sa force obligatoire, l'ache-teur se voie opposer la preuve libératoire d'absence de faute, alors que lui-même reste tenu en vertu de l'art. 211 al. 1 CO à payer le prix conve-nu. Enfin, la libération du vendeur de ses obligations contrasterait avec le sens que l'acheteur a pu prêter de bonne foi aux promesses du vendeur et qui visent, en principe, un engagement sans réserve entraînant une responsabilité causale.

3° La responsabilité causale du vendeur concernant l'intérêt positif ⁴⁷¹ de l'acheteur au contrat

On constate d'abord que la jurisprudence suisse applique l'art. 97 al. 1 CO - et oblige le vendeur à payer des dommages-intérêts - en cas d'im-possibilité initiale subjective d'exécution en élargissant sensible-ment la notion de faute. Le Tribunal fédéral voit la faute du débiteur

8 C'est l'opinion de CAVIN (cité n. 3), p. 21 in fine.

130 HERBERT SCHÔNLE

dans le fait que le vendeur n'a pas conclu le contrat sous condition sus-pensive, si, au moment de la conclusion du contrat, il pouvait se rendre compte qu'il ne pourrait peut-être pas tenir ses engagements. «Lorsqu'une partie promet une prestation, en sachant qu'elle ne pourra peut-être pas la fournir, elle prend le risque à sa charge et répond de l 'inexécution⁹».

«S'il (le vendeur) promet la livraison sans être certain de pouvoir se procurer le vin, il assume par là le risque de devoir réparer le dommage consécutif à l'inexécution 10».

La jurisprudence allemande constante va encore plus loin depuis un arrêt du Reichsgericht de 190811 . Elle oblige le vendeur à verser des dommages-intérêts même sans faute de sa part, c'est-à-dire même s'il ne savait pas et ne devait pas savoir qu'il ne pourrait transférer la propriété à l'acheteur. La jurisprudence et la majorité des auteurs admettent qu'en concluant le contrat, le débiteur assume une garantie de sa possibilité d'exécution en s'engageant à fournir sa prestation. Il se dégage ainsi une véritable garantie qui oblige le débiteur qui ne peut fournir sa prestation à payer des dommages-intérêts à son créancier12.

472 Toutefois, une partie de la doctrine refuse l'idée d'une responsabi-lité causale si l'impossibiresponsabi-lité initiale subjective non fautive résulte de circonstances qui se situent hors du pouvoir du vendeur, ainsi en cas de force majeure 13 . Une petite partie de la doctrine allemande, retenant le principe de la faute comme fondement de toute action en dommages-intérêts, refuse d'engager la responsabilité du vendeur si on ne peut lui imputer aucune fautel4. Enfin, la jurisprudence considère comme

limi-9 ATF 88 II 1limi-95, 203 et références, = Journ. des Trib. 1963 1 187.

IO ATF 42 II 367, 372 - Journ. des Trib. 1917 1 162; Handelsgericht, BlZüR 46 (1947) n° 120; Obergericht Zurich, BlZüR 47 (1948) 132 n° 60.

11 RGZ 69, 355, 357; RGZ 80, 247, 250; BGHZ 11, 16, 22; BGH, WM 1964, 234;

MEZGER, «Die Rechtsprechung, des Bundesgerichtshofes zum Kaufrecht», WM-Sonderbeilage n° 1/1973, p. 15 et références.

12 BROX Hans, Allgemeines Schuldrecht, 5e éd., Munich 1976, n°⁸ 243 s.; ENNECCERUS / LEHMANN, Recht der Schuldverhiiltnisse, 15e éd., Tübingen 1958, pp. 133 s.; ERMAN / BATTES, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6e éd. Münster 1975, n° 21 ad § 306 BGB; EssER Josef, Schuldrecht, Band 1: Allgemeiner Teil, 5e éd. Karlsruhe 1975, pp. 245 s.; FIKENTSCHER Wolfgang, Schuldrecht, 6e éd. Berlin et New York 1976, p. 195; LEONHARD Franz, Allgemeines Schuldrecht des BGB, 2 Bande, Munich 1929, p. 325; ÜERTMANN Paul, Anfiingliches Leistungsunvermogen, AcP 140 (1934) 129 ss, 147; PALANDT / HENRICHS, Bügerliches Gesetzbuch, 36e éd. Munich 1977, n° 3 ad

§ 306 BGB.

13 Cf. références citées n. 12.

14 DEMMER Walter, Die Haftung des Schuldners fiïr sein ursprüngliches Unvermogen zur Leistung nach gemeinem Recht, in der Entstehungsgeschichte des BGB und nach ge/tendem Recht, thèse Cologne 1974, avec références.

REMARQUES SUR LA RESPONSABILITÉ CAUSALE DU VENDEUR 131

tation suffisante à la responsabilité causale du vendeur le recours à l'abus de droit15 .

En droit suisse, VON ÎUHR / SIEGWART retient une responsabilité cau-sale du vendeur sans limitation: «Le débiteur doit verser à son créancier des dommages-intérêts positifs sans qu'il y ait lieu d'examiner si, au moment de la conclusion du contrat, il savait ou aurait dû savoir qu'il ne pourrait pas maintenir sa promesse¹6».

La question de l'impossibilité initiale subjective non fautive d'exé-cution n'est pas expressément réglée par la loi, mis à part le cas particu-lier de l'art. 195 CO. En effet, l'art. 119 al. 1 CO ne s'applique qu'à l'impossibilité subséquente (et objective) d'exécution, l'art. 97 al. 1 CO ne régit que l'inexécution fautive des obligations et les dispositions sur la demeure ne règlent que l'inexécution malgré la possibilité d'exécu-tion ainsi que l'incapacité subjective survenant après la conclusion du contrat. Lorsqu'il y a incapacité subjective initiale, le vendeur ne pour-rait être libéré de toute responsabilité par une preuve d'absence de faute selon les art. 107 al. 2, 97 al. 1 et 109 al. 2 CO, qu'au mépris de son engagement inconditionnel et de la «garantie en cas d'éviction» des art. 195 al. 1, 196 al. 1 et 2 CO, instituant sa responsabilité causale.

Toutefois, si on interprète la promesse du vendeur selon le principe de la confiance, on doit raisonnablement en déduire que l'acheteur pou-vait comprendre cette promesse dans le sens qu'en principe le vendeur 473 avait examiné sa faculté d'effectuer la prestation avant de s'engager. En retenant le principe «pacta sunt servanda», l'acheteur peut comprendre que le vendeur garantit ainsi sa possibilité d'exécution, sans réserve aucune. L'acheteur peut raisonnablement admettre que si le vendeur n'était pas certain de sa possibilité d'effectuer la prestation promise, il aurait conclu le contrat sous condition suspensive.

En principe, le vendeur devra ainsi à l'acheteur des dommages-intérêts pour inexécution selon l'art. 97 al. 1 CO appliqué par analogie au cas d'impossibilité initiale subjective non fautive d'exécution, l' enga-gement sans réserve du vendeur remplaçant l'élément de faute présumée dans l'art. 97 al. 1 CO. Si cependant les circonstances qui ont conduit à l'impossibilité d'exécution se situent hors de tout pouvoir, hors de la sphère d'influence du vendeur, l'acheteur ne peut pas admettre, selon le principe de la confiance, que le vendeur s'est engagé sans réserve quant à ces circonstances précises. Ce sont d'ailleurs les cas dans lesquels la

15 BGHZ 11, 16, 27; BGH, WM 1972, 656 et DB 1972, 1336.

16 VON TUHR Andreas, ^S!EGWART Alfred, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obliga-tionenrechts, 2° éd. Zurich 1942-44, p. 245; dans le même sens VON BüREN (cité n. 6), p. 392.

132 HERBERT SCHÔNLE

jurisprudence allemande tempère la responsabilité causale du vendeur en recourant à la notion de l'abus de droit17.

Bien entendu, le contrat peut être conclu sous condition suspensive de la capacité de prestation du vendeur. Lorsque les deux parties con-naissent le risque de l'inexécution au moment de conclure, p. ex. le ris-que de ne pas obtenir l'autorisation administrative nécessaire à l'exécution, il convient d'admettre, en tenant compte du principe de la confiance, plus facilement que ne l'a fait le Tribunal fédérai 18, un ac-cord concluant des parties sur une condition suspensive. Dès lors, en vertu de l'art. 151 CO, le contrat ne déploie pas ses effets si le vendeur ne peut pas transmettre à l'acheteur la propriété de la chose vendue. Par conséquent, en cas de conclusion du contrat sous condition suspensive, l'acheteur ne peut pas bénéficier d'une action en dommages-intérêts sur la base ni de l'art. 97 al. 1 CO, ni de l'art. 195 C019.

474 c) Le droit de l'acheteur de résoudre le contrat et de demander des dommages-intérêts négatifs

En cas d'impossibilité subséquente fautive d'exécution, l'acheteur, sur la base de l'art. 97 al. 1 CO, a seulement la possibilité de réclamer des dommages-intérêts pour inexécution. Cette disposition ne prévoit pas, comme le § 325 BGB un droit de résolution en cas d'impossibilité fau-tive20.

Cependant, en cas d'impossibilité subséquente (et il en va de même pour l'impossibilité initiale subjective d'exécution), la doctrine domi-nante remédie à cette lacune en permettant à l'acheteur qui ne désire pas réclamer des dommages-intérêts positifs, de résoudre le contrat sur la base des art. 107 al. 2 et 108 ch. 2 CO, appliqués par analogie21 . I.;art. 195

17 Cf. note 15.

18 ATF 88 Il 195, 203.

19 La seule connaissance par l'acheteur des difficultés qu'éprouve le vendeur ne suf-fit cependant pas pour admettre un accord concluant sur une condition suspensive, ATF 88 Il 195, 203, ni pour répartir le dommage entre l'acheteur et le vendeur à cause d'une prétendue faute concomitante de l'acheteur, cf. BGHZ 11, 16, 23; BGH, WM 1972, 1251; Obergericht Zurich, BIZüR 47 (1948) 132 n° 60.

2

°

21 GuttL / MERZ /KUMMER (cité n. 2), pp. 51et221, OsER / ScttôNENBERGER (cité n. 4), n° 9 ad art. 97; avis contraire, voN TuHR / ESCHER (cité n. 6), p. 105. Si l'acheteur

REMARQUES SUR LA RESPONSABILITÉ CAUSALE DU VENDEUR 133

al. 1 CO présume ce droit de résolution dans le domaine de l'éviction totale, qui est un cas d'application de l'impossibilité initiale subjective d'exécution. Il accorde en outre à l'acheteur le droit de réclamer au ven-deur, même s'il n'est pas fautif, la réparation de son dommage direct, alors que, dans la mesure où l'art. 109 al. 2 CO est applicable, le ven-deur peut fournir la preuve libératoire d'absence de faute.

d) Droit de l'acheteur d'invalider le contrat pour erreur essentielle?

Avant de songer à une résolution d'un contrat valablement conclu, l'ache-teur pourrait-il aussi invalider la vente pour erreur essentielle si le ven- ⁴⁷⁵

<leur n'est pas propriétaire? Un seul arrêt publié l'affirme22 . On constate d'abord que dans un cas de vente d'une voiture volée, il peut y avoir erreur essentielle de l'acheteur au sens de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO. En effet, la loi considère l'erreur sur les motifs comme essentielle si elle porte sur des faits qui constituent pour l'acheteur des éléments nécessai-res du contrat et qui, selon les règles de la loyauté commerciale, pou-vaient être considérées par lui comme tels23. Dès lors, l'erreur de l'acheteur sur la qualité de propriétaire du vendeur peut (mais ne doit pas nécessairement) constituer une erreur essentielle sur les motifs au sens de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO.

Ainsi, si l'on suit la jurisprudence du Tribunal fédéral qui, contraire-ment à une partie de la doctrine²⁴ admet un concours alternatif entre les prétentions basées sur les art. 197 ss CO et celles fondées sur les art. 23 ss C0^{25 ,} et si l'on approuve l'opinion qui admet les mêmes principes pour le concours entre les art. 192 ss CO et les art. 23 ss co26, l'acheteur d'une voiture volée pourra invalider le contrat pour erreur essentielle

résoud le contrat, il dispose contre son vendeur d'une action en remboursement du prix payé sur la base de l'art. 109 al. 1 CO appliqué par analogie, qui est un cas d'application de l'art. 62 al. 1 et 2, 3e hypothèse (condictio ob causam finitam). Si les conditions de l'éviction totale sont réalisées, l'acheteur, une fois la vente résolue, dispose d'une action en remboursement du prix payé avec intérêts sur la base de l'art. 195 al. 1 ch. 1 CO. Le vendeur non-propriétaire ne peut pas se soustraire à cette obligation de restitution du prix payé en soutenant que les risques sont passés à

résoud le contrat, il dispose contre son vendeur d'une action en remboursement du prix payé sur la base de l'art. 109 al. 1 CO appliqué par analogie, qui est un cas d'application de l'art. 62 al. 1 et 2, 3e hypothèse (condictio ob causam finitam). Si les conditions de l'éviction totale sont réalisées, l'acheteur, une fois la vente résolue, dispose d'une action en remboursement du prix payé avec intérêts sur la base de l'art. 195 al. 1 ch. 1 CO. Le vendeur non-propriétaire ne peut pas se soustraire à cette obligation de restitution du prix payé en soutenant que les risques sont passés à