344 - Manifestations. La singularité de l'adoption-protection tient à sa source d'inspiration
principale : les traditions maliennes. Cette singularité se manifeste en amont (A) et en aval (B) du prononcé de l'adoption-protection.
A. La manifestation de la singularité en amont du prononcé de l'adoption-protection 345 - Justifications. La prise en compte des réalités locales dans l’établissement des règles de fond de l’adoption-protection est manifestement perceptible non seulement à travers la structure de la famille adoptive, mais également à partir de l’interprétation de certaines règles
486 V. supra, p. 44 et s., n° 52.
487 Voir. Article 522 du Code malien des personnes et de la famille qui dispose que " Toute personne de bonne vie et de bonne mœurs établies peut adopter un ou plusieurs enfants, soit pour assurer à ceux-ci l'entretien, l'éducation, la protection matérielle ou morale dont ils ont besoin, soit pour se procurer une postérité.
Dans le premier cas, a lieu "l'adoption- protection" qui renforce ou crée entre l'adoptant et l'adopté des droits et obligations tels que prévus par le présent code.
Dans le second cas, a lieu "l'adoption- filiation" qui institue des liens analogues à ceux résultant de la filiation légitime.
relatives à l’adoptabilité de l’enfant. A cet égard, le législateur semble se montrer plus sensible à l’état d’abandon de l’enfant.
346 - La prise en compte du respect des réalités locales dans le cadre familial adoptif.
Dans le but d’assouplir les conditions de réalisation de l’adoption-protection et permettre à un plus grand nombre de candidats d’accéder à cette institution locale novatrice, le législateur malien a fait preuve de prudente bienveillance en autorisant son accès, tant aux familles biparentales, qu’à celles monoparentales. Cependant, sous prétexte de respecter les bonnes mœurs, le législateur malien a fermé l'adoption aux candidats homosexuelles488.
347 - protection expressément ouverte aux familles biparentales.
L’adoption-protection par une famille biparentale, c'est-à-dire, l’adoption conjointe, n’est envisagée par le législateur malien que lorsqu’elle est le fait de deux époux489. Contrairement à l’adoption-filiation, l’adoption-protection est demandée sans condition de durée de mariage des deux époux et sans condition d’âge des époux490. En supprimant ces deux conditions, le législateur entend encourager, voire faciliter aux époux, le recours à l’adoption-protection. Cependant, cette souplesse législative mériterait réforme. En effet, par rapport à l’indifférence à la durée du mariage des époux, il serait souhaitable que le législateur malien impose une durée minimale de 3 ans. Car le taux élevé de divortialité au Mali permet de remettre en cause le postulat de stabilité du mariage.
348 - Proposition d'introduction d'article. "L'adoption-protection peut être demandée
conjointement, après 3 ans de mariage, par des époux hétérosexuels unis et non séparés de corps dont l'un au moins est âgé de 30 ans. Ils doivent fournir une attestation de bonne vie et
de bonne mœurs ".
349 - Critique de l'absence de condition d'âge imposée des époux pour adopter. Quant à
l’indifférence à la condition d’âge des époux, celle-ci doit être également réformée. En effet, l’intérêt de l’adopté commande également l’exigence d’un écart d’âge minimum entre l’adopté et les adoptants. Ces derniers étant appelés à exercer leur droit d’autorité parentale sur l’adopté, ils doivent inspirer un certain respect pour pouvoir jouer pleinement leur rôle de
488 L'art. 522, al. 4 du Code malien des personnes et de la famille dispose : " En aucun cas, un homosexuel n'est admis à adopter un enfant sous quelque régime que ce soit".
489 Article 526, alinéa 1 du Code malien des personnes et de la famille, précité.
490 La loi malienne, relativement à l’adoption-protection, ne mentionne aucune condition d’âge des adoptants et aucune condition de durée du mariage des époux. Elle exige simplement que le ou les adoptants soient de bonne moralité et aient des revenus suffisants pour pouvoir adopter (Cf., article 526, al. 1 et s., précité)
parent à l’égard de l’adopté. Or, dans l’hypothèse où l’adopté et les adoptants seraient de même génération, le risque d’un échec du lien d’adoption serait fortement présent. En revanche, le développement de l’enfant peut pâtir d’un modèle parental trop âgé surtout en cas de disparition précoce des adoptants. Ainsi, les motivations des personnes qui envisagent tardivement l’adoption doivent être examinées avec prudence, car elles peuvent se fonder principalement, de façon trop égocentrique, sur une peur de la solitude et de la mort, ou une recherche de sens à une vie qui s’écoule.
350 - Une exception pour l'adoption des enfants " à besoins spéciaux ". Néanmoins en la
matière, la souplesse législative semble nécessaire, car l’adoption par des parents plus âgés mais expérimentés, particulièrement au sein d’une fratrie nombreuse, peut présenter des avantages pour l’adopté, voire représenter sa seule chance d’intégration familiale, notamment s’il s’agit d’un enfant « à besoins spéciaux »491.
351 - Proposition d'introduction d'article. " L'adoptant seul, ou l'un des époux, en cas
d'adoption conjointe doit être âgé d'au moins 10 ans de plus et d'au maximum 55 ans de plus que l'enfant qu'il se propose d'adopter. Toutefois, cette limite d'âge ne sera pas appliquée en cas d'adoption d'enfant " à besoins spéciaux ".
352 - Le difficile accès à l'adoption-protection par un homme célibataire. L’adoption-protection par une famille monoparentale, c'est-à-dire l’adoption individuelle, est soit le fait d’un conjoint qui adopte l’enfant de son conjoint, soit d’un célibataire ou d’un divorcé. A cet égard, la position du législateur malien est claire. En s’inspirant des valeurs traditionnelles maliennes, il offre la possibilité à toute personne majeure de recueillir un ou plusieurs enfants mineurs en état d’abandon matériel ou moral ou qui lui sont simplement remis par les parents (article 526 du Code des personnes et de la famille du Mali).
353 - Position de la jurisprudence. L’examen de la jurisprudence malienne en matière d’adoption protection individuelle est éclairant492. L’accès à l’adoption-protection individuelle est toutefois rigoureusement encadré. Le législateur malien reproduit le préjugé selon lequel un adoptant seul serait un potentiel pédophile ou homosexuel. En conséquence, en plus de la
491 Voir en ce sens, LAMMERANT (I.), op. cit., p. 173, n° 146.
492 Tribunal de première instance de la commune V du District de Bamako ; Audience du 04 août 2008, affaire Mme x /c la DNPEF, N° 1185/RG ; N° 1184/RC ; N° 705/JGT ; Voir également adoption protection par une femme, jugement N° 287/JGT du 14 mai 2007, affaire Mme Y/c DNPEF ; Voir ensuite l’adoption protection conjointe, jugement N°420/JGT du 10 juillet 2006, affaire les époux M et F /C DNPEF ; Voir enfin adoption protection par un homme seul, jugement N°264/JGT du 23/6/2008, affaire M. R /c DNPEF
réunion des conditions d’aptitude exigées des adoptants : la bonne moralité et le revenu suffisant, le législateur a introduit deux restrictions fondées sur le respect des mœurs maliennes. Il s’agit de l’impossibilité pour un homme célibataire d’adopter non seulement un enfant de sexe féminin mais aussi, un enfant de sexe masculin âgé de moins de 13 ans. Sur ce point, il convient de reconnaitre que, réalisée par un homme célibataire, l’adoption-protection ne peut aboutir qu’à la formation de liens d’adoption « tronqués ». A ce sujet, un auteur a justement souligné que « dans les cas les plus extrêmes, on en viendra à soupçonner les mobiles qu’inspire une requête individuelle, le risque de détournement pour consolider une
liaison homosexuelle »493.
354 - Notre position. Mis à part ces risques, qui justifient d’ailleurs la prudence du législateur, l’interdiction pure et simple de l’adoption-protection par une seule personne desservirait l’intérêt d’un certain nombre de mineurs qui, soit ont déjà établi des relations affectives importantes avec une personne souhaitant ensuite les adopter, soit sont moins susceptibles, en raison de leurs « besoins spéciaux » de rencontrer le projet adoptif d’un couple. La souplesse législative manifestée par le Mali trouve donc toute sa justification dans le respect de l’intérêt de l’enfant en cette matière.
355 - La fermeture de l’adoption-protection aux homosexuelles. L'article 522, in fine du
Code malien des personnes et de la famille dispose que : "En aucun cas, un homosexuel n’est
admis à adopter un enfant sous quelque régime que ce soit ". En prévoyant cette disposition, le législateur malien ne souhaite pas jeter l’opprobre sur un mode de vie, mais il a voulu tenir compte du devenir de l’intérêt de l’enfant au regard des mœurs maliennes. En effet, le regard généralement désapprobateur porté par l’opinion publique locale sur la formation en cette hypothèse d’un lien d’adoption-protection risque d’altérer l’épanouissement de l’enfant.
356 - L’attention manifestée à l’intérêt des enfants abandonnés. L’analyse d’un certain
nombre de dispositions démontre que le législateur, en libéralisant l’adoption-protection, semblait être plus préoccupé par le phénomène des abandons d’enfants. Ainsi, la possibilité de prononcer une adoption-protection en présence d’enfants légitimes ou adoptifs, en constitue une illustration parfaite.
357 - La possibilité de prononcer une adoption-protection en présence d’enfants légitimes ou d’autres enfants adoptifs. En admettant l’adoption-protection en présence
d’autres enfants, le législateur semble ne pas tenir compte du risque de conflit entre enfants de filiation différente. Et on peut légitimement s’interroger sur le point de savoir si l’adoption, en présence d’enfants légitimes, n’est pas une source de troubles psychologiques pour l’adopté. Il faut avoir à l’esprit que, même dans la quiétude d’un foyer ne comprenant que des enfants légitimes, la naissance d’un frère ou d’une sœur peut être mal vécue par l’enfant, comment ne pas craindre que les enfants légitimes ressentent comme une intrusion intolérable l’arrivée du jeune adopté?
358 - L'objectif du législateur. Le législateur malien a avant tout voulu procurer au plus
grand nombre d’enfants abandonnés une famille. Ce faisant, il semble donc qu’il ait été beaucoup plus sensible à l’intérêt des enfants abandonnés. D’autant que s’y ajoute, dans une proportion non négligeable, la prise en considération de l’intérêt de l’adoptant. A cet égard, les études sociologiques sur les motivations de l’adoption, avant sa consécration légale, révèlent que l’adoption était notamment pratiquée – en dehors de l’esprit philanthropique – par des couples qui avaient déjà des enfants légitimes, soit pour en avoir un de plus (c’est une béquille pour les vieux jours), soit pour diversifier les sexes (surtout pour les couples n’ayant pas ou ayant peu d’enfants de sexe masculin). Toutefois, si l'adoption en présence d'enfant légitime ou d'enfant adoptif ne paraît pas souhaitable en Occident où il existe une conception restrictive de la famille, dans les contextes malien et sénégalais, en revanche, l'adoption en présence d'enfants légitimes de l'adoptant s'accommode bien avec les réalités de ces deux pays. En effet, dans ces pays, les populations ont une conception assez large de la famille et de la parenté. Ce qui justifie légitimement l'attitude du législateur malien sur ce sujet.
359 - L’adoptabilité soumise à un choix familial. De façon générale, l’adoptabilité d’un
enfant peut être définie comme la situation dans laquelle l’enfant remplit les conditions légales pour être adopté. Ces conditions sont relatives d’une part, au consentement de l’enfant et de ses père et mère ou, à défaut, le consentement des personnes habilités à consentir à l’adoption et d’autre part, à l’âge de l’enfant. De façon spécifique, l’adoptabilité de l’enfant, pour l’adoption-protection, dépend tout d’abord des parents par le sang. Ces derniers expriment leur choix lors de leur consentement à l’adoption de l’enfant494. Lorsque les parents par le sang n’existent pas – qu’ils soient inconnus ou qu’ils aient disparu ou qu’ils soient l’un et l’autre, dans l’impossibilité de manifester leur volonté, c’est à la personne ou l’institution
494 V. Article 528, al. 1 qui dispose que « Les père et mère de l'adopté ou l'un des deux si l'autre est décédé ou dans l’impossibilité de manifester sa volonté, doivent y consentir personnellement, sauf à produire un acte authentique ou un acte légalisé constatant ce consentement ».
qui assure la garde de l’enfant ou du conseil de famille que revient le pouvoir de consentir à l’adoption-protection de l’enfant495.
360 - Un choix des parents biologiques. L’adoptabilité de l’enfant, en matière d’adoption-protection, dépend ainsi du libre choix prioritaire des parents biologiques de l’enfant contrairement à l’adoptabilité dans l’adoption filiation où l'enfant est supposé être sans parent. La reconnaissance de cette primauté en faveur des parents biologiques dans l’adoptabilité de l’enfant est une démarche valorisante dans la procédure de l’adoption-protection. Elle permet en effet, de poser une certaine subsidiarité du consentement des personnes ou institutions gardiennes de l’enfant par rapport au consentement parental dans la manière de rendre l’enfant adoptable496. Le consentement ainsi exprimé par les parents biologiques de l’enfant les dépossède de l’exercice de leur droit d’autorité parentale au profit des nouveaux parents de l’enfant. Si ce consentement parental à l’adoption de leur enfant a pu être qualifié par certains comme une « interruption volontaire de parenté »497, cette qualification ne se justifie pas dans l’hypothèse de l’adoption-protection malienne car, si le consentement donné opère un transfert de l’autorité parentale, il ne remet pas en cause la plénitude du lien de filiation entre l’enfant et ses parents par le sang qui ne se sentent pas concurrencés par les nouveaux parents de leur enfant.
361 - Un choix fait par l'enfant de plus de treize ans. Par ailleurs, l’enfant lui-même n’est pas toujours étranger à l’établissement de son projet d’adoptabilité. Le législateur malien, guidé, semble t-il, par le souci de prendre en compte l’avis de l’enfant, a organisé sa participation au processus d’adoption. Ainsi, lorsque l’enfant est âgé de plus de treize ans, il doit consentir personnellement à son adoption498. En consacrant cette disposition, le législateur malien semble rejoindre son homologue français qui, en matière d’adoption simple, écarte l’exigence du seul consentement parental lorsque l’enfant a plus de treize
495 V. Article 528, al. 2 du Code des personnes et de la famille du Mali, qui dispose que « Si l'adopté n'a ni père ni mère, ou si ceux-ci sont inconnus, ou s'ils sont l'un et l'autre dans l'impossibilité de manifester leur volonté, le consentement de la personne ou de l'institution qui assure la garde de l’enfant est nécessaire et, s'il y a lieu, celui du conseil de famille. ».
496 V. pour la même idée à propos de l'adoption simple en France, MURAT (P.), note sous Civ. 1ère , 28 novembre 2000, Dr. fam., 2001, comm. n° 56.
497 CORNU (G.), Droit civil – La famille, Montchrestien, 7ème éd., 2001, p. 429, n° 281.
498 Cf. Article 527, alinéa 2 du Code malien des personnes et de la famille qui dispose que « Si l’adopté est âgé de plus de 13 ans, il doit consentir personnellement à l’adoption »
ans499. En effet, dans cette hypothèse, l’adopté participe à son adoption ; il consent à son adoption simple.
362 - Un choix subi par l'enfant de moins de treize ans. Au demeurant, l’interprétation stricte de la loi malienne laisse entrevoir que l’enfant de moins de 13 ans n’a pas son mot à dire dans son propre adoption-protection. Or, il serait souhaitable, au nom de l’intérêt de l’enfant, que l’adopté de moins de treize ans puisse, au-delà des autres consentements requis, consentir également à son adoption ou tout au moins, être auditionné lors du prononcé de l’adoption. Toutefois, ces mesures ne seraient envisageables qu’à la condition que l’enfant soit capable de discernement, c'est-à-dire qu’il soit en mesure d’apprécier lui-même l’opportunité de l’adoption projetée. En procédant de la sorte, le législateur ferait du mineur, le premier juge de son intérêt et de sa protection. Et en cela, on ne voit pas comment mieux protéger le mineur qu’en respectant sa décision500.
363 - Proposition de réécriture de l'article 526, al.3, " L’adopté de moins de treize ans,
capable de discernement doit consentir à son adoption ou tout au moins, être auditionné lors
du prononcé de l’adoption. En tout état de cause, le consentement de l'adopté de plus de
treize ans est requis ".
364 - Des risques d'instabilité du lien d'adoption et de conflits entre famille adoptive et famille par le sang. Malgré le formalisme exigé par le législateur quant à la forme du
consentement à l’adoption, lequel consentement doit être donné par acte authentique501, l’encadrement offert par le législateur, au consentement à l’adoption des parents et de l’enfant présente néanmoins des lacunes concernant les garanties d’un consentement éclairé et ferme. Il serait donc important que le législateur prenne des précautions pour mieux protéger ce consentement. En effet, le vice du consentement donné par les parents par le sang peut engendrer des conflits entre parents d’origine et parents adoptifs. Ainsi, les parents de l’adopté peuvent être enclins à rétracter leur consentement pour des motifs plus ou moins avouables.
Ils peuvent avoir consenti à l’adoption par affection pour l’enfant, ce qui est généralement le cas au Mali, afin que celui-ci trouve un foyer d’accueil, une prise en charge affective et matérielle que leur extrême dénuement ne leur permet pas de lui donner. Revenant par la suite
499 Cf. article 360 alinéa 4 du Code civil français.
500 Cf. MOREAU (Th.), L’autonomie du mineur en justice, in « L’autonomie du mineur », ss. dir. JADOUL (P.),
SAMBON (J.), VAN KEIRSBLICK (B.) FUSL, 1998, p. 161 et s., spéc. P. 191 (droit belge).
à meilleure fortune, ils peuvent être tentés de revenir sur leur consentement à l’adoption et reprendre l’enfant.
Mais parfois la volonté de rétractation des parents de l’adopté peut répondre à des préoccupations beaucoup moins nobles : la famille d’origine que l’appât du gain avait conduit à céder l’enfant, peut chercher à le récupérer dès lors que l’adopté est devenue " rentable ". Dans ce cas, il s’agit moins pour les parents d’origine de retrouver une affection dont ils s’étaient volontairement privés que d’opérer un véritable chantage affectif.
365 - Proposition d'introduction d'article. "Le consentement à l'adoption-protection est
donné par acte authentique devant le tribunal civil du domicile ou de la résidence de la personne qui consent, ou devant les agents diplomatiques ou consulaires maliens/sénégalais à l'étranger. Le consentement à l'adoption peut être rétracté pendant 6 mois et il est donné avis de cette possibilité par l'autorité qui le reçoit à celui qui l'exprime. Mention de cet avis est portée à l'acte. La rétractation doit être faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée à l’autorité qui a reçu le consentement à l’adoption. La remise de l’enfant
à ses parents sur demande, même verbale, vaut également preuve de la rétractation. Si à
l’expiration du délai de 6 mois le consentement n’a pas été rétracté, les parents peuvent encore demander la restitution de l’enfant à condition que celui-ci n’ait pas été placé en vue de l’adoption, ou que la requête aux fins d’adoption n’ait pas encore été déposée. Si la personne qui l’a recueilli refuse de le rendre, les parents peuvent saisir le Président du Tribunal civil compétent qui apprécie, compte tenu de l’intérêt de l’enfant, s’il y a lieu d’en ordonner la restitution. La restitution rend caduc le consentement donné à l’adoption".
Quelle que soient donc les motivations des parents de l’adopté, les parents adoptifs sont atteints dans leur affection si la rétractation des parents d’origine aboutit.
366 - La nécessaire imposition d'un délai de rétractation de consentement à l'adoption.
Devant ce risque de nature à rendre la situation de l’adoptant relativement précaire, il serait nécessaire pour le législateur malien d’imposer aux parents par le sang un délai pour leur permettre de revenir sur leur consentement. L’établissement d’un délai raisonnable serait dès lors souhaitable pour éviter de prolonger la période d’instabilité qui en résulte et pour l’enfant502 et pour l’adoptant. Sous réserve de la prise en compte souhaitable de ces quelques aménagements proposés afin d’améliorer l’adoptabilité de l’enfant sous l’option familiale, il
502 Cf. en ce sens, PRUVOST (L.), « L’établissement de la filiation en droit tunisien », Thèse dact., Paris II,