Uncertificated securities

Diferentemente das decisões do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça adotou a teoria de Paul Roubier175, bem como de outros autores nacionais como Orlando Gomes e Antunes Varela176 que entendem que em face de mudanças substanciais na economia, e na forma interventiva como são elas feitas, a preservarem-se direitos estarão tais reformas de base econômica sem qualquer respaldo.

Optou o Superior Tribunal de Justiça pela obrigatoriedade da atualização, assim como seu conteúdo, como se definidos pela lei nova e, posto isso, a alteração das cláusulas produzem efeitos automáticos no curso da execução desses contratos, logo substitui-se índices ou outros condições do contrato, pelo simples motivo de que aquelas situações anteriores deixaram de existir, em face exatamente do nascimento de uma lei nova, logo as leis de planos econômicos retroagem para abarcar os contratos em curso.

Portanto o a aplicação de leis aos contratos em curso depende do

175

Les Conflits de Lois Dans Le Temps, 1929, republicado em 1960, mas na mesma essência, sob o título de Le Droit Transitoire.

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caráter estatutário de uma determinada lei, não se podendo aplicá-la a todos os tipos de norma, indistintamente.

Segundo Roubier177, é preciso que a lei modifique ou estabeleça um novo estatuto legal. Em outra passagem observa o mestre de Direito Intertemporal:

“E, precisamente, se ela (a lei) produz efeito sobre os contratos em curso, é porque não é uma lei relativa a uma situação contratual, mas uma lei relativa a um estatuto legal, o estatuto da moeda; a lei considerada como lei de direito público atinge a todos os súditos do Estado, tanto em seus contratos como também fora deles; é um erro considerá-lo como relativa aos contratos.”

Por outro lado é inegável que as leis que mudam o curso forçado da moeda ou que impõem indexadores à economia ou mesmo bloqueam numerário, como ocorreu no Plano collor I, impondo sanções econômicas a toda uma parcela geral da sociedade são normas que necessitam da aplicação imediata para a própria sobrevivência da lei.

Um plano econômico possui funções de regular pagamentos, tendo tanto a função de câmbio, condicionando a atividade econômica de forma geral e irrestrita, pois não há como alguns ficarem de fora de tal lei, ou tais leis servirem apenas para uma determinada parcela da população, pois todos estão sob as normas que ditam o valor nominal da moeda daquele país.

Especificamente no Brasil, há longos anos que os contratos se subordinam à inúmeros índices: Taxa Selic, IPC, OTN, BTN, salário mínimo, que funcionam como proteção para a desvalorização da moeda, ou a chamada inflação.

177

Inicialmente, no Brasil, os índices eram escolhidos livremente pelas partes nos contratos, mas na medida em que a política monetária de combate ao monstro chamado de inflação exigiu, o Estado passou a definir, por lei, quais as moedas de reajuste a serem utilizados nos contratos, e como e quando podiam ser utilizadas, fixando critérios e prazos.

Interessante ainda observarmos, nos termos da própria Constituição Federal vigente, cabe à União baixar normas referentes à moeda e ao crédito.

Por isso mesmo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, traduzida pelos seus numerosos julgados entendeu que:

1) Inexiste direito adquirido a um determinado padrão monetário, seja qual moeda ou padrão monetário pertença à lei antiga.

2) A lei nova que substitui um fator de atualização monetária por outro aplica-se imediatamente aos contratos pendentes, passando a reger-lhe os efeitos permanentes, não afetando ou contrariando a proteção constitucional do ato jurídico perfeito.

3) À luz desses, não há dúvida de que a lei nova poderia validamente impor outro índicede atualização monetária das operações e dos contratos em curso de execução, para lhe obrigar a substituição por outros índices ou então para fazer a lei retroagir, pois tal retroação é instituto que a todos abrangem, não resguardando ninguém.

4) O Superior Tribunal de Justiça, ao adotar a teoria objetiva de Roubier, o fez para aplicar tais leis de planos econômicos a situações em curso a chamada “facta

pendentia”, convindo estabelecer uma separação entre as partes anteriores à data da modificação da legislação, que não poderão ser atingidas sem retroatividade, e as partes

posteriores, para as quais a lei nova, se ela deve aplicar- se, não terá senão efeito imediato; enfim, diante dos fatos a ocorrer “facta futura”.178

5) As normas de ordem pública que disponham sobre estabilização econômica ou finanças públicas derrogam, ou, simplesmente, afastam cláusulas de contratos em curso.

Veja-se, portanto, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no tocante à questão da irretroatividade e do direito adquirido nas normas de planos econômicos está em total confronto com a jurisprudência do Excelso Pretório, acima mencionada.

Importante ainda frisar que em nenhuma lei de plano econômico, o Superior Tribunal de Justiça fez qualquer declaração de inconstitucionalidade sobre a matéria, apesar da total condição positiva que detinha, em razão do controle difuso.

Pelo contrário, dispôs que as normas de ordem pública, além de ter o efeito imediato e geral possuem a capacidade de retroagir para modificar contratos em curso.

Veja-se, por exemplo, o cerne da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

“Recurso especial n.º 129.968 - Paraná Relator: Min. Humberto Gomes de Barros Recorrente: Banco Central do Brasil

178

Recorrido: Vinícius de Lara e outros

Advogados: Yuri Restano e outros e José Paulo Granero Pereira e outro

DIREITO ECONÔMICO. CADERNETA DE POUPANÇA - RETENÇÃO - LEI 8.024/90 - NATUREZA JURÍDICA DA RETENÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - BTNF - IPC. I - Ao reter quantias depositadas em cadernetas de poupança, a União, através do Banco Central, apropriou- se delas, mediante requisição.

II - Enquanto durou a requisição, as quantias retidas deixaram de integrar os depósitos, já que reverteram ao patrimônio público.

III - Se assim ocorreu, não é certo aplicar-se às quantias apropriadas pelo Estado a norma contida no art. 17 da lei 7730/89, reservada à correção de valores depositados em poupança.

IV - Na correção monetária das quantias retidas por efeito do Plano Collor observa-se a variação do BTN Fiscal e não o IPC, conforme mandamento do artigo 17, da lei 7730/89.”179

“Recurso especial n.º 2595 - São Paulo Relator: Min. Sálvio Figueiredo Teixeira Recorrente: Banco do Estado de São Paulo Recorrido: Sábado Lourival Pegoraro

Advogados: Drs. Carmem Sílvia Nogueira de Araújo e outros e Aldeni Martins e outros

DIREITO ECONÔMICO. PLANO BRESSER. TABLITA. LEGALIDADE. APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA IMEDIATA DE NORMAS. INOCORRÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO PROVIDO.

179

Recurso especial n.º 129.968 publicado na cidade de Brasília, no Diário de Justiça da União, Seção I, 1998, pág. 53.

- Em se tratando de normas de direito econômico, de ordem pública, sua incidência é imediata, consoante orientação assentada no Tribunal, não sendo de invocar- se pretenso direito adquirido.

- Por sua legalidade, é admissível a incidência da ‘tablita’, imposta pelo Plano Bresser, calculando-se a deflação, nos termos previstos na respectiva legislação, sobre o total do título, ressalvado a impossibilidade do investidor receber quantia menor que o capital aplicado.”180

“Recurso Especial nº 1816 – São Paulo Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Recorrente: Cláudio Cieri

Recorrido: Flávio Selmo Júnior

Advogados: Euzébio Inigo Funes e Lázaro de Campos Júnior

Locação. Plano cruzado. Reajuste pactuado. Condição suspensiva. Norma de ordem pública. Incidência imediata. I – A norma de ordem pública, notadamente a de caráter econômico, tem incidência imediata, sobretudo quando do contrato consta expressa ressalva a previsão quanto a possível futura autorização legislativa.

II – Sobrevindo autorização legislativa, a disposição contratual, até então submetida a uma condição suspensiva, passa a vigorar em sua plenitude.”

“Recurso Especial n.º 3683 – SP Relator: Ministro Athos Carneiro Recorrente: Banco Itaú S/A

Recorrido: Orlando Geraldo Santos

“PLANO BRESSER. Decreto-lei 2335/87, e decretos-leis subsequentes. Tabela de deflação, prevista no artigo 13 dos aludidos diplomas legais. Contratos em RDBs.

Constitucionalidade dos decretos-leis, que dispuseram sobre ‘finanças públicas’, no editarem normas com a intenção de obter a estabilização econômica no país. Normas de ordem pública, que implicam na derrogação de cláusulas de contratos em curso.

Legitimidade da incidência da tablita, expurgando correção monetária prefixada e preservando a comutatividade contratual.

Improcedência da pretensão de cobrança, manifestada pelo investidor.

Recurso especial conhecido e provido.”

Entre tais julgados é flagrante a contradição entre as decisões do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, pois enquanto o STF impõe a impossibilidade e afronta da retroação da norma, em face ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, o STJ afasta tal incidência de direito adquirido para impor efeito imediato nas leis de planos econômicos.

7. As causas do choque de decisões entre o Supremo Tribunal Federal e o