Fact Pattern 2 - Collatéral provider and collatéral taker hold through différent intermediaries and

No Direito Moderno, as mais variadas orientações se têm tomado em relação à matéria.

O primeiro autor da fase científica a colocar o problema foi Blondeau, para quem “as restrições trazidas (pela lei nova) a certos direitos ferirão menos as esperanças formadas, quando tenham por objeto satisfazer aos interesses

do Estado, do que quando objetivem simplesmente a favorecer outros particulares”

133 .

Ainda desse tempo é a observação de Lafayette Rodrigues Pereira, segundo o qual “há espécies de leis, que se poderiam denominar morais, ou de

ordem pública etc., as quais, por sua natureza, se referem ao passado sem retroagir,

por isso que é da essência de uma boa legislação admitir como base anterior a todas as leis os princípios gerais sem os quais perderiam virtualmente toda

133

autoridade” 134.

Semelhante orientação encontramos em Demolombé, 135 Aubry e Rau, 136 Théodosiadès 137 e, recentemente, em autores como Savatier 138 e os Mazeaud 139.

No Direito Germânico, assinala Dernburg que o princípio da irretroatividade das leis constituiria “uma máxima, que o legislador pode por bons motivos superar. Assim, aliás, ele procede, assinaladamente, quando com a

consciência pública, se tornam danosos de modo geral, ou se consideram como

imorais” 140. Por sua vez, Windscheid, tratando da retroatividade implícita, ao afirmar que basta se possa reconhecer como querida pelo Legislador, refere como critério “o peso e a importância que o autor do direito novo atribui a este, por razões de

moralidade e da vantagem comum” 141.

Na Itália, o grande Gabba, cuidando das teorias que tiram o critério da irretroatividade das suas relações com a Ordem Pública, afirma que a regra “se

deve aplicar igualmente ao direito privado e ao público e penal”, pois, segundo

interpela “Quem poderá, na verdade, traçar uma linha divisória entre a ordem

privada e a ordem pública entre os bens privados e o interesse da sociedade?” 142.

Na obra clássica Instituições, Trabucchi não trepida em afirmar como caso de exceção ao princípio da irretroatividade “as leis de ordem pública com as quais são tutelados os fundamentais interesses do Estado − e em particular as

134

- Pereira, Lafayette Rodrigues. Retroatividade das Leis de Ordem Pública, in RF, n. 6, Belo Horizonte, 1906.

135

- Demolombé, C. Cours de Code Napoléon, Paris, 1880, p. 43-4.

136

- Aubry C. e Rau, C. Cours de Droit Civil Français, 6ª ed. Paris, 1936, p. 102-4.

137

- Théodosiades, M. C. De la Non-Rétroactivé des lois, Paris, 1866, p. 42 e s.

138

- Savatier, René. Cours de Droit Civil, 2ª ed., 1947, t.I, p. 12, § 16, in fine.

139

- Mazeaud, Henri, León e Jean. Leçons de Droit Civil, v. I, 1955, p. 74.

140

- Dernburg, Arrigo. Pandette, t. I, tradução Cicala, Turim, 1906, p. 110.

141

Windscheid, Bernardo. Diritto delle Pandette, trad. Fada e Bensa, Turim, , 1925, t.I, p. 90-1.

142

- Gabba, Teoria della Retroativitá delle leggi, I, p. 151 e 152. Cf. p. 215: “Revocato o modificato un diritto,

una concessione, od una esenzione, avente natura pubblica o política per l’oggetto su cui cade, o pel titolo da cui emana, può talvolta rimanere all’individuo spogliato il diritto a risarcimento”.

leis que abolem pela mudança da consciência pública, um inteiro instituto jurídico − ou determinados requisitos” 143

.

Particular interesse, apresentam as considerações de Simoncelli, segundo o qual é de se atentar para a circunstância de que “certos fatos ou institutos ou normas jurídicas assumem em determinado Estado a categoria de ordem pública, enquanto interessam nele, mais do que em outros, à vida da comunidade. No

mesmo Estado, em diversos tempos, muda o critério da ordem pública, como oscila, crescendo ou diminuindo, a função integradora do Estado” 144.

No Direito Português, é de se ressaltar a douta opinião de Cunha Gonçalves, visceralmente contrário a que se excetuem da regra da irretroatividade “as leis de interesse geral ou de ordem pública”. Conforme assinala, “tendo todas as leis por fim a realização da harmonia social e a defesa dos interesses gerais, todas poderiam ser aplicadas retroativamente, destruindo-se a regra do art. 8º” 145.

Na América Latina, de grande importância para a ilustração da matéria é o art. 5º do Título Preliminar do Código Argentino. Seus dizeres são os seguintes: “Nenhuma pessoa pode ter direitos irrevogavelmente adquiridos contra uma lei de ordem pública.”

Numa obra especializada sobre a matéria, Alberto Dominguez assim dá o testemunho da Doutrina, relativa ao preceito em foco: “...ainda quando a relação em jogo e a norma retroativa que a regula, iam da esfera do direito civil, se a ordem pública está comprometida, o interessado que particularmente se prejudica não pode impugnar essa norma, amparando-se na cláusula geral da irretroatividade, que o nosso Código consagra “−”...o conceito de ordem pública serve de bússola para estabelecer quando a lei pode aplicar-se retroativamente. Essa ordem pública

143

- Trabuchi, Alberto. Instituzioni di diritto Civile, 9ª ed, Pádua, 1956, p. 23-4.

144

- Simoncelli, Vicenzo. Sui limiti della Legge nel Tempo,t II, Ed. Giuridici, Roma, 1928, p. 291-2.

145

está formada: 1) pelo direito público, que é de ordem pública por autonomásia; 2) por algumas normas de direito privado que o legislador e o juiz conceituam de tal ordem”146.

Para essa pesquisa e para o trabalho em si, a ordem pública nada mais é do uma baliza, um marcador que separa o absurdo e o razoável, fazendo a separação que medeia a abstração da lei e o fato concreto. Logo, toda norma deve estar contida pela ordem pública, ou seja, cercada pelos princípios que norteiam toda a sociedade onde a norma irá viger, exatamente porque deve antes de tudo ser razoável para essa própria sociedade.

Portanto, além de ser uma norma viável, logo deve deter viabilidade para a sua aplicação, ainda deve ser conveniente para a sua aplicabilidade.

A ordem pública nada mais é do que a viabilidade e a conveniência para a aplicação de normas perante uma sociedade.

É sob esse prisma que foi analisado as normas de planos econômicos, tanto sob o enfoque constitucional, como sob o enfoque ordinário, no presente trabalho.

Mas apesar de serem consideradas como normas de ordem pública e portanto retroativas, entendemos que tal retroatividade não pode prejudicar os contratos realizados sob a égide das normas anteriores.