2.5 Exemple 3 : le groupe de réflexions G 24
3.2.3 Triplet adjoint, trace et objet M-split
A despeito das vantagens da constitucionalização do direito privado e do correlato avanço nos estudos relativos à concepção do direito civil-constitucional, alguns doutrinadores têm se mostrado reticentes à influência da Constituição na resolução de problemas no âmbito do direito privado. Não é de hoje a preocupação com o intervencionismo estatal no ambiente contratual, levando alguns doutrinadores a desconfiar de seu apetite avassalador e assustador59. Ainda no Estado social houve quem pregasse o fim do contrato, a morte do contrato60, em virtude da limitação da livre vontade de autodeterminação do conteúdo contratual pelos próprios contratantes, decorrente da crescente intervenção do Estado em áreas, consideradas essenciais à coletividade.
Konrad Hesse critica a influência que a constituição pode exercer na resolução dos problemas concretos do direito privado. Para ele, sempre será de mais difícil determinação os preceitos que encerram os direitos fundamentais. A claridade e a certeza jurídicas, tão necessárias ao tráfico jurídico-privado, seriam profundamente afetadas com a invocação de direitos fundamentais. A falta de claridade decorre da imensa constelação de ditames fundamentais, dos quais, em um conflito jurídico, todos são titulares61.
Nesta situação de colisão, segundo Hesse, o direito civil assumiria uma tarefa extremamente complicada de encontrar, por si mesmo, o modo e a intensidade da influência dos direitos fundamentais, por intermédio do equilíbrio e da ponderação, o que se
59 GIL, Oto. Crise e Evolução do Contrato. Revista Forense. Ano 54. Vol. 172. Julho-agosto de 1957, pág. 29. 60 Um dos maiores defensores da teoria da morte do contrato, provocado pelo dirigismo contratual, foi Grant Gilmore (Cf. The death of contract. 2ª Ed. Columbus: Ohio State University Press, 1995). Hoje, há quem defenda a existência de uma nova crise contratual, como bem enuncia Cláudia Lima Marques, apontada pelos doutrinadores franceses Christophe Jamin e Denis Mazeaud, decorrente da multiplicação desenfreada de cláusulas gerais no direito privado, instituída pelo direito do consumidor, o que acarretava freqüentemente decisões contraditórias de magistrados quando tratava de conflitos contratuais. Porém, a própria professora Cláudia Lima Marques a rechaça, pois considera que o problema reside muito mais no correto uso das cláusulas gerais do que propriamente na incerteza jurídica proporcionada por elas (A Chamada Nova Crise do Contrato e o
Modelo de Direito Privado Brasileiro: Crise de Confiança ou de Crescimento do Contrato? In: MARQUES,
Cláudia Lima (Coord.). A Nova Crise do Contrato: Estudos sobre a Nova Teoria Contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pág. 19).
incompatibiliza com a concepção privatística desse ramo do direito marcado por regras claras, detalhadas e determinadas. O recurso imediato aos direitos fundamentais ameaçaria a perda de identidade da longa história do direito civil, desnaturando, por completo, um de seus pilares fundantes, o princípio da autonomia privada. Além disso, ainda diz Hesse que o juiz naturalmente se inclinaria a defender com mais afinco a constituição e os direitos fundamentais, ainda que em prejuízo da economia62.
Alexei Julio Estrada aponta as principais críticas que se faz à doutrina da constitucionalização do direito privado na Alemanha, notadamente àquela que se funda na eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, assim sintetizadas: a) a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas contraria a sua tradição histórica de servir de tutela do indivíduo contra o Estado; b) a admissão da eficácia frente a particulares deve estar prevista expressamente no texto constitucional; c) não caberia ao constituinte regular as relações entre particulares; d) dos antecedentes do debate constituinte não se depreende que os pais da Lei Fundamental de Bonn tiveram a intenção de consagrar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais; f) a Lei Fundamental de Bonn, em seu art. 1.3, apenas vincula os poderes públicos aos direitos fundamentais, como direitos diretamente aplicáveis; g) a eficácia dos direitos fundamentais anula a autonomia privada e termina por destruir o direito privado, ao torná-lo desnecessário, já que os juízes poderiam embasar suas decisões diretamente do texto constitucional, prescindindo das prescrições legais existentes; e, por derradeiro, h) a eficácia entre particulares iria retirar das mãos do legislador democrático importantes âmbitos de configuração do direito privado, instituindo um “Estado judicial” 63.
No entanto, tais críticas, como bem acentua Estrada, não resistem a uma análise aprofundada e pormenorizada dos elementos que gravitam em torno da aplicação dos direitos
62 Op.cit., págs. 61/62. 63 Op. cit., págs. 98/99.
fundamentais nas relações interprivadas. No que diz respeito à primeira delas, não se pode conceber que o conceito de direitos fundamentais seja único e imutável, sem que sofra influência da história e da cultura em constante mudança na sociedade. O significado atual dos direitos fundamentais supera em muito as estreitas margens do direito público subjetivo, englobando um conteúdo objetivo e uma multiplicidade de funções, que não impedem a sua vinculação também nas relações privadas64.
De igual sorte, condicionar a eficácia nas relações entre particulares a expresso reconhecimento constitucional, tal como ataca as críticas acima elencadas (letras “b” a “f”), significaria desconhecer a própria essência de alguns direitos fundamentais, que são vocacionados originariamente para ser invocados contra outros indivíduos65.
Maior destaque merece o argumento que teme a ameaça de que a autonomia privada seja, praticamente, eliminada no confronto com os direitos fundamentais. Nota-se que, em um número cada vez mais crescente de casos, as partes dispensam a estrutura normativa do direito privado e esgrimem diretamente, em seus conflitos, posições jurídicas jusfundamentais66. Contudo, a invocação de direitos fundamentais nas relações privadas não esvazia a autonomia privada, sobretudo porque esta também se funda em direitos fundamentais, o que acaba por representar, a bem da verdade, em uma colisão entre bens, valores e princípios constitucionais, apenas solucionável pela ponderação entre eles.
A crítica à constitucionalização do direito civil com base em suposto prejuízo à precisão conceitual e à autonomia das disciplinas significa reduzir o direito a um sistema fechado e a uma realidade ontológica como um fim em si mesmo, e não utilizá-lo como instrumento para o atendimento de demandas impostas para a concretização da dignidade da
64 Ibid., pág. 100.
65 ESTRADA, Alexei Julio. Ibid., págs. 100/101. 66 ESTRADA, Alexei Julio. Op. cit., págs. 100/101.
pessoa. Não resta dúvida de que os conceitos não são o verdadeiro objeto do direito, mas, apenas, seu instrumento67.
Gustavo Tepedino rebate as críticas de que a perspectiva civil-constitucional estaria na contramão do movimento econômico reducionista do papel do Estado social, minimizando a importância do intervencionismo pretendido pelo constituinte, o que tornaria até mesmo desnecessária ou superada a discussão quanto à aplicação de valores e princípios do texto constitucional nas relações privadas. Afirma ele que, a despeito das tendências neoliberais, a alteração da forma de intervenção estatal não torna prescindível a submissão da autonomia privada aos princípios normativos que, inseridos no vértice da hierarquia mandamental, modelam, funcionalizam e asseguram o valor social da livre iniciativa68.
A importância da Constituição, para Tepedino, permaneceria em face da indispensável unidade interpretativa exigida no cenário de pluralidade de fontes normativas, a partir dos valores constitucionais, cuja utilização direta na solução das controvérsias do direito privado asseguraria, a um só tempo, a abertura do sistema e a sua unidade. Acrescente-se a isso o fato de que a força normativa dos princípios constitucionais teria um papel fundamental de influenciar a cultura hermenêutica do legislador infraconstitucional, que, na busca por decifrar os direitos fundamentais do ordenamento, evitaria acabar tendo sua amplitude normativa reduzida ao espectro das regras69.
Mas, talvez, uma das maiores críticas lançadas contra a pretensa constitucionalização do direito consiste no temor de que a incidência dos direitos fundamentais nas relações
67 FACHIN, Luiz Edson, RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos Fundamentais, Dignidade da Pessoa
Humana e o Novo Código Civil: uma análise crítica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos
Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pág. 99.
68Normas Constitucionais e Direito Civil na Construção Unitária do Ordenamento. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, págs. 311.
69Normas Constitucionais e Direito Civil na Construção Unitária do Ordenamento. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pág. 312.
privadas pudesse gerar insegurança jurídica, já que se perderia a possibilidade de antever, com base nos ditames contidos na legislação, o direito do sujeito do direito privado que nele se assegurasse. A segurança proporcionaria a obtenção de uma resposta lógica previsível, que pudesse ser repetida em vários outros casos similares, não se correndo o menor risco de o juiz decidir, em casos, por exemplo, de conflitos contratuais, de maneira diversa da que se encontra na previsão legal.
Henri y Léon Mazeaud e Jean Mazeaud alerta para os perigos de deixar o contrato à discrição do juiz, já que, ao intervir em seu cumprimento com o sentimento pessoal da equidade ou do interesse geral, acaba por aniquilar a avença e põe em risco toda a economia, ao suprimir toda a segurança nas relações contratuais70.
Fábio Antônio Correia Filgueira, no entanto, considera ilusória a visão de que uma legislação clara, precisa e casuística, com pouca possibilidade de manobra interpretativa, afastaria o temor da insegurança jurídica. A falta da segurança jurídica não é devida à forma legislativa da cláusula geral ou à adoção dos princípios, ambos caracterizados pela indeterminabilidade conteudista, mas aos condicionamentos histórico-culturais. É a prática social de respeito aos valores eleitos pela coletividade e positivados nas regras infraconstitucionais e constitucionais que garante a segurança e estabilidade das relações jurídicas. Conservar, em nome da segurança formal, um vínculo jurídico contratual desequilibrado, afrontoso à axiologia constitucional, simboliza ineludível fator de instabilidade jurídico-social. Causa descrença da sociedade nas instituições públicas e privadas e aguça o sentimento geral de injustiça, de ofensa à dignidade humana e à
70Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Vol. III. Trad. Luis Alcalá-Zamora y Castilho. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1978, pág. 20.
solidariedade social71. Como diria Teresa Negreiros, a função estabilizadora do direito é “fonte de segurança para os que se beneficiam do status quo, e de insegurança para os que aspiram por mudanças”72.
Um novo perfil de segurança jurídica contratual há de levar em conta a abertura do sistema privado, para que possa o intérprete localizar, na vocação constitucional solidária, o seu alicerce fundamental. Essa construção leva em conta, precipuamente, a justiça contratual contemporânea, baseada na idéia do equilíbrio das obrigações reciprocamente consideradas73.
A segurança jurídica do contrato não é mais decorrência da aplicação cega do Código Civil, que considera a verificação formal de uma vontade livremente emitida, mesmo que circunscrita a deveres de conduta, introduzidos pela boa-fé, mesmo antes de a atual codificação civil ter sido aprovada. A segurança no plano contratual deve ser material (concreta e histórica), investigativa das condutas e dos resultados objetivos do contrato, escapando da concepção, hoje superada, de que residiria no instante do adimplemento do contrato pelo devedor. O enredo constitucional da segurança não está mais no momento do adimplemento do contrato, posta, exclusivamente, em favor do credor, mas também quando concorrem efeitos econômicos e sociais74.
Tanto isso é verdade que Peter Ulmer conta que a limitação contratual, por meio de ações coletivas ou mesmo controle judicial individual, na Alemanha, após o advento da Lei de Condições Gerais dos Contratos de 1977, tem melhorado a qualidade dos contratos em benefício de todos os interessados, não acarretando, ao contrário do que se poderia pensar, o
71O Princípio da Função Social do Contrato e o seu Controle Jurisdicional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007, págs. 125/126.
72 Op. cit. págs. 86/87.
73 NALIN, Paulo. Op. cit., pág. 209. 74 NALIN, Paulo. Ibid., págs. 210/211.
encarecimento dos bens objeto de consumo em prejuízo dos clientes, inclusive com o efeito positivo de estabilizar os preços dos produtos e serviços75.
Poder-se-ia falar também que a invocação de direitos fundamentais, ao invés de enriquecer o debate em torno dos conflitos contratuais, teria o efeito totalmente inverso e indesejado de abrir margem para o aumento descontrolado de recursos extraordinários interpostos perante o Supremo Tribunal Federal, causando mais transtornos do que avanços à perspectiva civil-constitucional.
Idêntica experiência foi detectada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, como relata Dieter Grimm, tendo sido resolvido quando a Corte passou a entender que somente no caso de lesão a direito constitucional específico é que caberia o exame extraordinário76.
No entanto, essa problemática pode ser sensivelmente mitigada com a recente introdução no sistema jurídico brasileiro do instituto da repercussão geral, pela EC 45/2004 e, em especial, pela Lei 11.418/2006. A repercussão geral consiste em um mecanismo de filtragem que autoriza a Suprema Corte a não conhecer do recurso extraordinário que não ostentar relevância sob a ótica social, econômica, política e jurídica, mesmo que se trate de matéria constitucional. Os requisitos basicamente são dois: relevância da matéria constitucional no âmbito social, econômico, político e jurídico e transcendência (ultrapassem os interesses subjetivos e meramente individuais das partes da causa).
Além disso, é fundamental, antes de tudo, definir o papel a ser exercido pela Constituição, pois, a depender do que ela representa para a sociedade e, sobretudo, para as relações entre os indivíduos, haverá uma maior ou menor receptividade de recursos pelo
75Diez Años de la Ley Alemana de Condiciones Generales de los Contratos: retrospectiva y perspectivas. Anuario de Derecho Civil. Tomo XVI. Fascículo III. Julio-Septiembre 1988. Madrid: Ministerio da Justicia, pág. 783.
Supremo Tribunal Federal, sobretudo quando tiver o propósito de servir à unidade e ao aperfeiçoamento do direito ou particularmente significativa para seu desenvolvimento.
Pondera, contudo, Alexei Julio Estrada que a incidência dos direitos fundamentais nos liames privados não busca tornar supérfluo o direito privado, nem mesmo admitir uma eficácia geral, absoluta e indiscriminada dos princípios e valores constitucionais em todo o nível e em todo o contexto do direito privado77. A Constituição não pretende substituir o ordenamento jurídico privado vigente, senão antes confirmá-lo enquanto totalidade e em seus fundamentos decisivos.
Roberto Rosas é enfático ao dizer que, longe de substituir a norma civil, a Constituição a consolida, não sendo possível entender esta sem se socorrer àquela78.
Em outras palavras, a constitucionalização do direito privado permite que cada âmbito do direito permaneça como tal e conserve as suas características próprias, devendo os direitos fundamentais atuarem como princípios de interpretação de seus preceitos, recebendo conformidade constitucional. O Código Civil perde seu caráter de supremo regulador das relações interprivadas e cede seu lugar aos mandamentos constitucionais, entre os quais ocupam um lugar privilegiado os direitos fundamentais79.
É certo que os direitos fundamentais das pessoas, pelo seu caráter geral e universal alcançam toda a vida comunitária e isso representa um bom pretexto, para que se estenda o prestígio e a especial proteção jurídica de que gozam a outras posições e situações cada vez mais longínquas do seu núcleo tradicional de proteger o indivíduo em face do Estado80.
77La Eficacia de los Derechos Fundamentales entre Particulares. Bogotá/CO: Universidad Externado da Colombia, 2000, pág. 122.
78O Novo Código Civil e a Constituição. In: SILVA MARTINS, Ives Gandra (Coord.). As Vertentes do Direito Constitucional Contemporâneo. Estudos em homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, pág. 455.
79 ESTRADA, Alexei Julio. Op. cit., pág. 73.
80 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2004, pág. 81.
Este processo de alargamento, intensivo e extensivo, natural num ambiente de socialização, porém, corre o risco de exceder-se e se transformar em um “jusfundamentalismo”, dominado por uma preocupação maximalista de enquadramento e de proteção, provocando o amolecimento e a descaracterização do conceito de direito fundamental. Para evitar esse “dirigismo constitucional”, impõe-se que a função de todos os preceitos relativos aos direitos fundamentais concentre-se na proteção e na garantia de determinados bens jurídicos das pessoas ou de certo conteúdo de suas posições ou relações na sociedade, considerados essenciais ou primários. Os preceitos que não atribuam posições jurídicas subjetivas só pertencem à matéria dos direitos fundamentais se contiverem normas que se destinem diretamente e por via principal a garantir essas posições jurídicas81.
Lembra Daniel Sarmento que não se pode cair na tentação equivocada de, a pretexto de estender a aplicação dos direitos fundamentais ao âmbito privado, terminar “asfixiando a autonomia individual, criando uma atmosfera totalitária, quase orwelliana, na qual a multiplicação ao infinito dos deveres constitucionais reduziria a bem pouco a liberdade humana”. É certo que os direitos fundamentais devem irradiar efeitos sobre as relações privadas, porém requer a observância de uma série de especificidades a serem devidamente consideradas no caso concreto82.
E isso só se concretiza em meio a técnicas de ponderação de bens, valores e princípios constitucionais, mediante a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas.