L’isomorphisme cher à Cartan

As mais elementares necessidades de convivência social apontam para a possibilidade e a imprescindibilidade de os direitos fundamentais, independentemente de previsão expressa na Constituição, terem que ceder nas situações em que outros bens igualmente dignos de proteção jurídica assim o exijam207.

205 _{Ibid., pág. 82.}

206 _{Op. cit., págs. 357/362.}

207 _{NOVAIS, Jorge Reis. As Restrições aos Direitos Fundamentais não expressamente autorizadas pela}

Para Luis Aguiar de Luque, toda limitação dos direitos tem de estar justificada pela explícita previsão constitucional ou pela garantia de outros direitos, bens ou valores constitucionais, à luz do princípio da proporcionalidade208.

Samir José Caetano Martins considera, todavia, absurda a premissa de que qualquer valor existencial deve sobrepujar sobre qualquer valor patrimonial, a ponto de concluir que, na ótica dos direitos fundamentais, por exemplo, o consumidor tivesse sempre razão nas relações de consumo. Seria o mesmo que fazer tabula rasa de contratos que nada têm de abusivos, correndo o risco de reconhecer a primazia do valor existencial apenas porque a execução forçada das obrigações assumidas pelo consumidor lhe gera tristeza. Para ele, onde não houver ofensa à dignidade da pessoa humana, o patrimônio pode – e deve – ser tutelado209.

Nem mesmo o direito à vida210, como alerta Jorge Reis Novais, não escapa a idênticas dificuldades inviabilizadoras de uma aplicação independente das circunstâncias de sua concretização. Inclusive, pode haver colisão entre o mesmo direito à vida de diferentes titulares, como foi o caso decidido pelos tribunais britânicos, no ano 2000, de sacrificar uma das gêmeas siamesas, com o objetivo de salvar a vida da gêmea com mais possibilidades de sobrevivência211.

Mas não apenas nesta situação o direito à vida deixa de ser forte (quase supremo), Jorge Novais, ainda, relata outro caso em que esse direito fundamental é analisado frente ao Estado. É inegável que o direito à vida têm preferência sobre a segurança do Estado. Porém,

208_{Los Limites de los Derechos Fundamentales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Núm. 14.} Enero-abril 1993, pág. 25.

209_{Neoconstitucionalismo e Relações Privadas: alguns parâmetros. Revista do Centro de Estudos Judiciários do} Conselho da Justiça Federal nº 36. Brasília: CEJ, 2007, pág. 67.

210 _{Na Constituição brasileira de 1988, o direito à vida não é considerado absoluto, tanto que se permite a adoção} da pena de morte, no caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII).

211 _{As Restrições aos Direitos Fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra:} Coimbra Editora, 2003, pág. 715.

indaga Novais se um grupo terrorista seqüestrasse um empresário e ameaçasse matá-lo, caso o Estado não atendesse as suas exigências, tais como de extermínio de determinada comunidade ou a exclusão de dado grupo de benefícios estatais212.

Por isso mesmo, as relações negociais privadas, normalmente, implicam a colisão entre um ou mais direitos fundamentais e a autonomia privada exteriorizada na liberdade negocial, podendo ocorrer de duas maneiras: a) no exercício da liberdade contratual positiva (direito de contratação), quando o particular concorda em restringir ou mesmo renunciar ao núcleo essencial de um ou mais direitos fundamentais; e b) no exercício da liberdade negativa (direito de não-contratação), quando o particular viola direito fundamental de um ou mais particulares. Porém, essa distinção não tem repercussão prática, pois ambas as situações conflitivas se resolvem, mediante idêntico método (técnica da ponderação de bens, valores ou princípios)213.

Como bem pontifica Jesús Alfaro Aguila-Real, as pessoas, no exercício de sua autonomia individual, assumem voluntariamente limitações a seus direitos em função de outros interesses e ditas restrições não só são perfeitamente constitucionais como se constituem em manifestação clara do direito ao livre desenvolvimento da personalidade214.

Segundo Aguila-Real, o cerne do problema repousa em decidir em que medida o consentimento do sujeito afetado exclui a inconstitucionalidade da autoregulação privada ou em que medida o consentimento da autoproteção mostra-se suficiente. E um dos primeiros critérios que sugere repousa na idéia da proibição do exercício abusivo ou antisocial dos direitos215.

212 _{Ibid., pág. 718.}

213 _{STEINMETZ, Wilson. Op. cit., pág. 188.} 214 _{Op. cit., pág. 62.}

Outro parâmetro defendido por Aguila-Real, para averiguar se a renúncia nos negócios jurídicos aos direitos fundamentais é válida, consiste em verificar se o sujeito contratante atuou livremente em escolher a alternativa razoavelmente disponível à renúncia216. Também não se admite a renúncia aos direitos fundamentais naqueles casos de bens situados fora do comércio, considerados inalienáveis217, como, por exemplo, órgãos vitais do próprio corpo humano.

Já, para Vieira de Andrade, a renúncia aos direitos fundamentais depende da autenticidade e da genuinidade da manifestação de vontade do titular que justifica a restrição ou a ofensa. A renúncia, pois, só pode ser admitida como fundamento legítimo de uma autolimitação dos direitos fundamentais se for produto inequívoco de uma vontade livre e esclarecida, produzida pelo próprio titular218.

No entanto, observa Ingo Von Münch que o direito à dignidade da pessoa humana é considerado irrenunciável219, ainda que seja proveniente da vontade livre e esclarecida manifestada pelo próprio titular.

Por ser modelo predominante dos direitos fundamentais, os princípios desfrutam de íntima conexão com a proporcionalidade, a ponto de Robert Alexy sustentar que o simples caráter principiológico de uma norma jurídica já pressupor a proporcionalidade, por meio dos postulados da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Isso se deve ao fato de que a proporcionalidade deriva da própria essência dos direitos fundamentais, previstos na Constituição predominantemente em formato de princípios220.

216 _{Ibid, pág. 97.} 217 _{Ibid, págs. 99/100.} 218 _{Op. cit., pág. 331.} 219 _{Op. cit., pág. 28.}

220_{Teoria de Los Derechos Fundamentales. El Derecho y la Justiça. Madrid: Centro de Estudos Políticos y} constitucionales, 2002, págs. 111/112.

Tanto isso é verdade que Paulo Bonavides assegura que a vinculação do princípio da proporcionalidade ao direito constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. Com os direitos fundamentais a proporcionalidade ganha extrema importância, aufere destacado prestígio e tem se propagado de maneira muito abrangente tanto quanto outros princípios constitucionais de similar envergadura, tal como a igualdade221.

Afirma Willis Santiago Guerra Filho que a exitosa acolhida do princípio da proporcionalidade, na Alemanha, deveu-se, em parte, à existência de um ambiente propício para discussões jusfilosóficas desencadeadas após a Segunda Guerra Mundial. A experiência vivida com os horrores do regime nacional-socialista, praticados em nome da lei, estimulou o aprofundamento teórico da dimensão valorativa do direito e a busca por outras fontes de sua aplicação que não se resumissem em meros esquemas legais222.

E, mais especificamente, na esfera do direito constitucional, a utilização do princípio da proporcionalidade, donde pode vir a ser invocado nos mais diversos setores do direito, adveio em grande parte do posicionamento do Tribunal Constitucional Federal alemão, quando, na tarefa de velar pelo cumprimento e respeito à Constituição, passou a referir-se com freqüência a expressões em sua argumentação, que se associavam claramente à proporcionalidade, tais como “excessivo” (übermassig), “inadequado” (unangemessen), “necessariamente exigível” (erforderlich, unerlässilich, unbedingt notwendig), até estabelecer, ao final, o princípio como “proibição de excesso” (Übermassverbot)223_.

A proporcionalidade, dada à sua ligação intrínseca com as idéias de justeza e razoabilidade, apresenta-se como o princípio fundamental mais importante para equacionar questões práticas enfrentadas pelo direito, sempre que se tratar da descoberta do meio mais

221_{Curso de Direito Constitucional. 10ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2000, pág. 359.}

222_{Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2ª Edição. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001, pág. 74.} 223_{Teoria Processual da Constituição. 2ª Edição. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, pág. 81.}

adequado, necessário e proporcional para atingir determinado objetivo224. Willis Santiago Guerra Filho chega a dizer que a história veio a confirmar a premissa de que a proporcionalidade confunde-se com a própria idéia do “direito”, não sendo à toa, neste sentido, que em diversas tentativas de captar a essência do direito sempre se encontre, de alguma maneira, expressa ou latente, a noção de proporcionalidade225.

O princípio da proporcionalidade, que não se confunde com o da razoabilidade, pressupõe nexo de causalidade proporcional entre o meio utilizado e o fim almejado, porém apenas o afere se o aplicador do direito empreender exame acurado dos sub-princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

Para se reconhecer a proporcionalidade de determinado meio, em princípio, avalia-se o sub-princípio da adequação, que atesta se a medida alcança ou atende aos fins pretendidos. Em seguida, em caso afirmativo, passa a se analisar se a mesma medida observa o sub- princípio da necessidade. Neste ponto em particular, investiga-se se não havia outro meio menos gravoso e igualmente eficaz, para atingir a finalidade almejada. E, por fim, não havendo inadequação ou desnecessidade, é que se chega ao exame do sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que afere a existência de proporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido.

Os sub-princípios da adequação e da necessidade não oferecem maiores dificuldades em sua aplicação, porém o mesmo não ocorre com a proporcionalidade em sentido estrito, justamente por dizer respeito à própria ponderação entre os direitos, bens e princípios em colisão.

Para tentar facilitar a aplicação da proporcionalidade em sentido estrito, Alexy idealizou a formulação da “Lei do Sopesamento”, que assim se expressa: “quanto maior é o

224_{Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2ª Edição. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001, pág. 75.} 225_{Teoria Processual da Constituição. 2ª Edição. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, pág. 75.}

grau da não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância para a satisfação do outro”226. Em outras palavras, a lei da ponderação traduz a idéia de que a medida permitida de não satisfação ou de afetação de um dos princípios depende do grau de importância da satisfação do outro227.

No entanto, a “Lei do Sopesamento” de Alexy sofreu ácidas críticas de Jürgen Habermas e Ernst-Wolfgang Böckenförde, o que o forçou, em resposta, a elaborar, em póscrito (Postscript), a “Fórmula de Peso”.

Habermas critica a teoria da ponderação de Alexy, por não permitir que, com base nela, sejam formulados juízos racionais sobre as colisões entre princípios e valores constitucionais. Acentua Habermas que a adoção da “Lei do Sopesamento” faria com que os direitos fundamentais perdessem a sua firmeza, só garantida através de uma estrutura deontológica escrita formada por regras. No caso de colisão, todas as justificativas assumiriam caráter político, o que levaria a proteção erguida num discurso legal a entrar em colapso. Correr-se-ia o risco de que os direitos fundamentais se tornassem vítimas de regras irracionais, abrindo margens para arbitrariedades judiciais228.

Já Böckenförde atenta para o perigo da supervalorização dos direitos fundamentais, a ponto de se concluir que todo o ordenamento jurídico estaria contido nos princípios constitucionais, afastando-se do papel que sempre desempenhou de ser instrumento de tutela contra as ofensas do Estado229_.

226_{A Theory of Constitutional Rights. Trad. Julian Rivers. Oxford: University Press, 2004, pág. 401. Em inglês, a} Lei do Sopesamento está assim delineada: “The greater the degree of non-satisfaction of, or detriment to, one principle, the greater must be the importance of satisfying the other”.

227_{Teoria de Los Derechos Fundamentales. El Derecho y la Justiça. Madrid: Centro de Estudos Políticos y} constitucionales, 2002, pág. 161.

228 _{A Theory of Constitutional Rights. Trad. Julian Rivers. Oxford: University Press, 2004, págs. 388/389.} 229 _{Op. cit., pág. 389.}

Na doutrina traduzida na “Fórmula de Peso”, Alexy rebate as críticas procurando esclarecer, com maiores desdobramentos, o sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito e, conseqüentemente, explicar em que consistia o seu pensamento neste ponto.

Na apreciação específica da proporcionalidade em sentido estrito, para determinar qual dos valores ou princípios fundamentais em rota de colisão, dentre eles a autonomia privada, deve ser considerado mais relevante, é necessário argumentar acerca dos seguintes fatores: a) o “peso abstrato” e o “peso concreto” de cada um dos valores ou princípios colidentes; b) a interferência que a realização de um causa reciprocamente no outro; e c) as evidências disponíveis para fundamentar, racionalmente, as considerações relativas aos direitos em colisão230.

Com base nestes parâmetros, para Alexy, o intérprete atribuiria um valor numérico para cada um destes elementos e, ao final, apuraria qual os bens ou interesses constitucionalmente protegidos receberam maior pontuação e aquele que a tiver atingido prevalece no caso concreto. É bom que se diga que o recurso à matemática não consiste na essência da teoria de Alexy, mas serve de critério mais objetivo para respaldar a força das argumentações desfiladas em prol de cada um dos direitos fundamentais em colisão.

Para Marcelo Lima Guerra, a Fórmula de Peso de Alexy permite enxergar a possibilidade de se formular decisões racionais sobre colisões entre princípios ou valores constitucionais, ainda que não se trate de uma racionalidade idêntica àquela das ciências, tais como a Física, a Bioquímica e outras, em que a verdade dos enunciados compõem suas respectivas teorias. A racionalidade que respalda as decisões resultantes do sopesamento dos

princípios é aquela própria do discurso prático em geral e do jurídico em particular, sendo uma de suas variáveis justamente a argumentação231.

Existe ainda outra vantagem apontada por Marcelo Lima Guerra. É que a “Fórmula de Peso” explicita a total impossibilidade de se estabelecer uma rígida hierarquia entre valores constitucionais. Esta teoria descarta a hierarquização absoluta e pré-estabelecida, ainda que seja possível indicar preceitos constitucionais mais relevantes (de maior peso abstrato) do que outros, uma vez que o grau de interferência concreta que um principio exerce sobre outro pode se dá em peso concreto maior do que aquele de peso abstrato232.

Nas relações negociais travadas entre particulares, mais do que nunca, vem emergindo, ainda que de maneira incipiente, estudos acerca da eficácia dos direitos fundamentais nas relações interprivadas.

231_{A Proporcionalidade em Sentido Estrito e a “Fórmula de Peso” de Robert Alexy: significância e algumas}

implicações. Revista de Processo. Ano 31. Nº 141. Novembro de 2006, págs. 55/56 e 67.

3. DAS DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À INCIDÊNCIA NAS