3.4 Complexe dans une catégorie additive
4.1.2 Contre-exemple
173 Op. cit., págs. 260 e 263.
174Autonomía Privada y Derechos Fundamentales. Anuario de Derecho Civil. Vol. 46. Nº 1. Madrid: Ministerio da Justicia, 1993, págs. 118/120.
O art. 170 da Constituição Federal de 1988175 traduz o modelo de ordem jurídico- constitucional que procura harmonizar os interesses da atividade negocial privada, como a livre iniciativa e a liberdade de contratar com os interesses da dignidade da pessoa humana, da justiça social, da função social da propriedade, da defesa do consumidor, da redução das desigualdades regionais e sociais.
Com efeito, uma interpretação atenta da Carta Política de 1988 permitirá que se perceba a opção do constituinte originário por solução intermediária e compromissória entre o individualismo e o coletivismo transpersonalista, que vislumbra na pessoa humana apenas uma parte no todo social, concebendo a sociedade como um organismo superior a qualquer dos membros que a compõem176.
O art. 170 da Constituição há de ser lido no sentido de que a atividade econômica deverá estar fundadas na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social177. Para Eros Roberto Grau, a ordem econômica liberal é substituída pela ordem econômica intervencionista178.
Eros Roberto Grau assinala que a ordem econômica na Constituição de 1988 contempla a economia de mercado, porém se distancia do modelo liberal puro e se ajusta à ideologia neoliberal. Segundo ele, a Constituição repudia o dirigismo, porém acolhe o
175 Como se vê, reza o art. 170 da Constituição que: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.
176 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pág. 117.
177 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 6ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2001, pág. 51.
intervencionismo econômico, que não se faz contra o mercado, mas a seu favor. Admite que a Constituição é capitalista, mas a condiciona ao interesse da justiça social e confere prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado179.
Ana Prata, ao se referir à Constituição portuguesa de 1976, assevera que o texto constitucional não se adstringe a definir regras de organização política, econômica e social para a formação da coletividade, mas, antes, impõe um programa de transformação da sociedade. A função normativa de qualquer texto constitucional implica alguma projeção programática no futuro. Toda a sociedade está em constante mutação, e a adequação e longevidade de um texto constitucional dependem, em grande medida, da sua capacidade de definir o respectivo projeto como um projeto de transformação ou, ao menos, como um projeto aberto à transformação180.
Como um dos fundamentos da ordem econômica, a livre iniciativa consiste no direito que todos têm de se lançarem ao mercado de produção de bens e serviços por sua conta e risco, fincando raízes nos direitos fundamentais, aos quais se faz ínsita uma especial e dedicada proteção. Se é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII), esta liberdade compreende também a liberdade de se lançar na atividade econômica, sendo então assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único)181. Contudo, a livre iniciativa não se confunde com a livre concorrência, que corresponde ao livre jogo das forças de mercado na disputa da clientela182.
O princípio da liberdade de iniciativa econômica constitui a marca e o aspecto dinâmicos do modo de produção capitalista, correspondendo ao poder reconhecido aos particulares de desenvolverem uma atividade econômica. É mesmo uma fonte axiológica de
179A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 6ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2001, págs. 226/227. 180A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982, págs. 59/60.
181 PETTER, Lafayete Josué. Op. cit., págs. 161 e 163. 182 PETTER, Lafayete Josué. Ibid., págs. 221.
liberdade do particular perante o Estado e até perante os demais indivíduos, um atributo essencial da pessoa humana em termos de realização direta de sua capacidade, suas realizações e seu destino183.
Pontes de Miranda, ao comentar o dispositivo constitucional da Constituição brasileira de 1967 (EC nº 1/69) que trata dos princípios da ordem econômica (art. 160)184, considera a valorização do trabalho pressuposto da dignidade da pessoa humana, e, partindo da idéia de os homens são desiguais, arremata que o objetivo de se valorizar o trabalho é reduzir esta desigualdade185.
A liberdade de iniciativa econômica é mesmo substrato da realidade econômica da empresa, a qual se tem projetado em diversos ângulos da normatividade jurídica e constitui um dos suportes fundamentais do processo de desenvolvimento. Parece haver uma relação de instrumentalidade entre iniciativa econômica e autonomia privada. Como visto, a essência da autonomia privada repousa na atividade econômica da propriedade, consistindo as duas condições, propriedade privada e livre iniciativa, as bases do sistema capitalista. O sistema capitalista funda-se na liberdade da iniciativa econômica, e sua expressão no campo do direito privado corresponde à autonomia privada, com a qual, porém, não se confunde186.
A iniciativa privada é conceito, por um lado, mais amplo que o da autonomia privada, enquanto se realiza, além dos negócios jurídicos, também nos atos meramente
183 PETTER, Lafayete Josué. Ibid., pág. 166.
184 “Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios:
I - liberdade de iniciativa;
II - valorização do trabalho como condição da dignidade humana; III - função social da propriedade;
IV - harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção;
V - repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros; e
VI - expansão das oportunidades de emprêgo produtivo.”
185Comentários à Constituição de 1967 (com a Emenda n. I, de 1969). Tomo VI. 2ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, pág. 40.
executivos ou em atividades materiais que não exprimem atuação da autonomia privada, como poder normativo; por outro lado, é conceito mais restrito, porquanto existem negócios jurídicos, e, portanto, atos de autonomia privada, que não entram no âmbito da atividade empresarial. Qualquer que seja o entendimento sobre tais conceitos, é manifesta a relação instrumental entre o princípio da liberdade de iniciativa econômica e o da autonomia privada, mais explicitamente, da autonomia contratual, expressão jurídica da liberdade dos particulares de organizarem a atividade produtiva, isto é, a liberdade dos particulares de decidir o que, quanto, quando, como e onde produzir187.
O fim da ordem econômica é possibilitar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Como a expressão existência digna remete ao princípio da dignidade da pessoa humana, considerada, preponderantemente, na sua individualidade, a justiça social diz respeito a uma espécie de dignidade coletiva. Não basta alguém possuir digna existência se aquele que está ao lado não possui dignidade alguma. Por isso que a justiça social está relacionada com a correção das grandes distorções que ocorrem numa sociedade, diminuindo distâncias e diferenças entre as diversas classes que a constituem, favorecendo os mais humildes188.
Friedrich Hayek explicita que o uso da expressão “justiça social” remota cerca de um século. Em épocas mais antigas, era usada para descrever os esforços organizados para que fossem observadas as regras de mera conduta individual. Todavia, atualmente, costuma ser usada como o mesmo que justiça distributiva. Para ele, a idéia da justiça social torna-se uma
187 AMARAL, Francisco. A Liberdade de Iniciativa Econômica: Fundamento, natureza e garantia
constitucional. Revista de Informação Legislativa. Ano 23. Nº 92. Outubro/dezembro de 1996, pág. 230.
exigência aos membros da sociedade, para que se organizem de modo a poder atribuir cotas específicas da produção social aos vários indivíduos ou grupos189.
Na mesma linha, Pontes de Miranda equipara o princípio da justiça social ao princípio da justiça distributiva190.
Porém, pondera Adolfo J. Sequeira Martin que a regulação na defesa do consumidor não pode vulnerar princípios econômicos constitucionais191. Daí a razão pela qual não se pode prescindir de analisar todos os princípios supostamente postos em posição de colisão, segundo técnicas de ponderação entre os direitos ou os bens constitucionalmente protegidos.