A. ATAAJ855/1997, D., du 10 mars 1998
Le 14 décembre 1826, à l'occasion de la suppression des «dômes», sortes d'avant-toits en bois, habitables, surplombant la chaussée depuis les étages supérieurs des immeubles et de la construction d'un trottoir dans la rue de Coutance, la Ville de Genève a passé une convention avec les propriétaires des immeubles riverains. Ces demiers renonçaient aux droits qu'ils auraient pu avoir antérieurement, mais conservaient celui de louer à leur profit une bande de terrain de quatre pieds de large de part et d'autre du trottoir.
Accordé à perpétuité aux propriétaires de l'époque ainsi qu'à leurs succes-seurs, ce droit était soumis aux réserves suivantes: «ces places ne (pou-vaient) être louées qu'à des jardiniers et jardinières, marchands de fruits et autres comestibles, pour la vente de ces comestibles»; «chaque jour de mar-cbé les places qui (n'étaient) occupées ni par les propriétaires ni par les locataires, (pouvaient) l'être par les cultivateurs qui (venaient) vendre des denrées; ... ».
M. D. exploitait un restaurant à cet emplacement et la Ville de Genève lui a refusé une autorisation d'exploiter une terrasse sur les surfaces concemées, côté rue, dès lors que les empiétements déjà existants, tels que les échafau-dages contre les immeubles attenants au café et la terrasse autorisée - côté immeuble - déportaient le trafic piétonnier sur cette portion de trottoir.
12 RS 784.10.
PHILIPPE THÉLIN
Le recours formé par l'intéressé a été rejeté par le Tribunal administratif: le recourant n'était pas jardinier, marchand de fruits ou. d'autres comestibles, il ne pouvait se prévaloir de l'existence d'un droit découlant de la convention de 1826 pour utiliser le domaine public.
De plus, la terrasse projetée entravait effectivement la circulation des pié-tons et l'intérêt public à assurer la fluidité de cette circulation l'emportait sur l'intérêt privé du recourant.
B. ATAAl396/1998, L'E. S.A, du 28 juUIet 1998
Un établissement public de la Vieille Ville de Genève a sollicité l'autorisation d'installer une terrasse sur le trottoir et partiellement sur la rue, dans une zone piétonne. Cette requête a été refusée par la Ville de Genève, au motif que les piétons n'auraient plus la place de circuler sur le trottoir. De plus, le passage des véhicules des pompiers n'était pas garanti.
Admission du recours après qu'un transport sur place avait été réalisé: les piétons disposaient encore d'un passage suffisant sur la route. Le fait de devoir éventuellement déplacer quelques chaises pour permettre le passage de la grande échelle ne permettait pas, au regard du principe de la propor-tionnalité, de refuser la demande. Ainsi, les intérêts publics mis en avant devaient céder le pas face aux intérêts privés des recourants.
C.
ATAA/96112000, F., du 13 février 2001Suite à un contrôle, un agent de la Ville de Genève a constaté qu'un panneau
«interdiction de circuler pour les cycles» était masqué par les parasols et la tente installés devant un établissement public. Une des conditions de l'auto-risation d'installer la terrasse sur le domaine public précisait que les installa-tions ne devaient en aucun cas masquer ce panneau. Un accident s'était produit entre un piéton et un cycliste.
En application des articles 77 et suivants LRoutes, une amende de CHF 1'000 a été infligée à la gérante du café, qui a saisi le Tribunal administratif de l'affaire. Celui-ci a considéré que le panneau avait effectivement été masqué pendant quelques jours. L'amende a toutefois été diminuée à CHF 200 pour tenir compte du peu de gravité de la faute, tant objective que sub-jective.
146
La jurisprudence récente en matière de domaine public D. ATAA/49/2001, S., du 7 août 2001
M. S. exploitait depuis 1993 une caravane-buvette, servant notamment des cafés orientaux. Il a sollicité de la Ville de Genève l'autorisation de s'installer sur l'un des deux emplacements fixes situés sur la plaine de Plainpalais, inexploité depuis plus de dix ans, ce qui lui a été refusé.
Le Tribunal administratif, saisi d'un recours, a considéré que, malgré la grande liberté d'appréciation qui était la sienne, la Ville de Genève avait excédé son pouvoir: elle était libre de pratiquer une politique restrictive en matière d' at-tribution de bancs de glace, mais elle devait le faire dans des endroits plus vulnérables que la plaine de Plainpalais, <<laquelle (formait) un immense es-pace précisément destiné à recevoir non seulement des manifestations pé-riodiques, mais aussi des activités ponctuelles, ludiques, festives ou autres qui (justifiaient) amplement l'installation d'au moins deux, voire de plusieurs bancs de glace ou autres buvettes».
Les places étaient attribuées en fonction de l'ancienneté de l'inscription d'un candidat sur une liste d'attente: dès lors, la Ville devait réattribuer le stand, mais aux personnes se trouvant en tête de la liste d'attente et non au recou-rant.
E. ATAA/67112001, R., du 27 novembre 2001
La Ville de Genève a refusé à R. l'autorisation d'installer une terrasse le long du lac, près des Bains des Pâquis. L'emplacement visé par R. jouxtait une surface concédée à M., où ce dernier exploitait une entreprise de louage de bateaux, ainsi qu'une buvette saisonnière, autorisée à titre expérimental en complément à la location de bateaux.
Le Tribunal administratif a considéré que ce refus ne violait pas l'article 27 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (CSt.)l3 garantissant la liberté économique. Il respectait aussi le principe de la proportionnalité, car l'instal-lation litigieuse obstruerait d'une manière inadmissible l'usage prévu pour cet endroit, notamment l'accès à des places d'amarrage. Le principe de l'égalité de traitement était aussi respecté, le recourant n'ayant pas de con-cession pour l'exploitation d'une entreprise sur le lac, contrairement à M.
13 RS 101.
PHILIPPE THÉLIN
F. ATAA/1265/2001, Z. du 26 mars 2002, confirmé par ATF 2P.I07/2002, Ville de Genève, du 28 octobre 2002
M. Z. exploitait depuis plusieurs année un banc de glaces au bord du lac, sur le domaine public de la Ville de Genève, à faible distance d'un établissement public appartenant à cette dernière. La propriétaire l'a informé que, dans le cadre de la revalorisation du site, la permission d'exploiter un banc de glaces ne lui serait plus accordée.
Le Tribunal administratif a admis le recours. Les particuliers disposaient d'un droit à l'utilisation du domaine public excédant l'usage commun lorsqu'aucun intérêt prépondérant ne s'y opposait. La Ville de Genève poursuivait un ob-jectiflouable tendant à revaloriser le site, mais elle ne démontrait pas en quoi la présence du stand de glaces serait inesthétique et elle n'alléguait pas que le recourant aurait augmenté la surface de sa terrasse ou omis de respecter les conditions figurant dans les permissions régulièrement renouvelées jus-qu'au litige. Le motif d'esthétique invoqué était en réalité un motif de politi-que économipoliti-que, qui ne pouvait justifier le refus.
V. Divers
A. ATAAl304/1997,ASPIC, du 2 septembre 1997
Au début de l'année 1997, la Ville de Genève a autorisé une société à orga-niser une manifestation appelée <des quais de l'immobilier», notamment sur le pont des Bergues, destiné en temps normal à la circulation des piétons et des cyclistes.
Saisi d'un recours d'une association de cyclistes, le Tribunal administratif a retiré l'effet suspensif au recours, au vu des importants investissements déjà réalisés par l'intimé.
Après la manifestation, le Tribunal a considéré que la procédure devait être jugée malgré l'absence d'intérêt actuel au recours, car «les quais de l'immo-bilier» devaient avoir lieu chaque année. Il a admis le recours. L'intérêt éco-nomique et commercial poursuivi par les intimés ne justifiait pas la fermeture du pont des Bergues - ou son accessibilité restreinte - aux cyclistes, en l'absence d'un réaménagement du pont de la Machine permettant une
circu-148
La jurisprudence récente en matière de domaine public
lation cycliste aisée et sans danger. La manifestation pouvait être organisée en d'autres lieux.
B. ATAA/73/1998, K. SA, du 5 mai 1998
K. SAa requis de la Ville de Genève l'autorisation de placer un avion d'acro-batie pesant environ 350 kg au-dessus de l'entrée de son commerce, sur le domaine public communal, pour une période de 3 mois. Il s'agissait d'une animation commerciale, que l'autorité communale a refusée. Cet avion, pro-che d'un grand carrefour, pouvait détourner l'attention des usagers de la route, au sens de l'article 6 de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR)14
Le Tribunal administratif a admis le recours, l'intérêt public mis en avant n'étant pas prépondérant. Il a indiqué que «s'agissant de la perturbation qu'un tel élément pourrait apporter au trafic routier, le Tribunal administratif a déjà eu l'occasion de juger que s'il fallait épurer le paysage de tous les éléments décoratifs, architecturaux ou ludiques susceptibles de distraire les automobi-listes, sans doute faudrait-il commencer par couper définitivement le j et d'eau (ATA C. du 29 mai 1996). Cette constatation demeUIe d'actualité. Si la pose d'un petit avion acrobatique en bas de la rue du Mont-Blanc est certes inha-bituelle, cet élément n'est pas en soi tellement perturbateur qu'il entraîne des dangers réels pour le trafic routier. Dans le même ordre d'idées, il n'est jamais venu à personne l'idée d'interdire un vol de montgolfières au-dessus de la rade, ni davantage le survol de celle-ci par un petit avion tractant une banderole publicitaire. De plus, à l'endroit en question, le trafic routier est extrêmement bien réglementé par une signalisation lumineuse adéquate».
Relevons toutefois que le remorquage de banderoles au moyen d'aéronefs à des fins publicitaires est interdit par l'article 83 de l'ordonnance sur l'aviation du 14 novembre 1973 (OSAV)15.
C. ATAAJ90012002, H. SA, du 1" avril 2003
H. SA a construit, sur le territoire de la Commune de Thônex, un ensemble résidentiel composé de 16 immeubles. Selon l'autorisation de construire déli-vrée, l'une des routes d'accès enjambe une bande de terrain appartenant au domaine public communal, afin d'accéder à une route cantonale.
14 RS 741.01.
15 RS 748.01.
PHILIPPE THÉLIN
Trois ans après la réalisation du projet, la commune a rendu une déCision ordonnant à H. SA de supprimer cet accès à ses frais.
Saisi de l'affaire, le Tribunal administratif a tout d'abord relevé que les par-ticuliers disposaient d'un droit à l'utilisation du domaine public excédant l'usage commun lorsque aucun intérêt prépondérant ne s'y opposait (art. 1, al. 2, du règlement concernant l'utilisation du domaine public du 21 décembre 198816 Effectuant une pesée entre les intérêts en présence, le Tribunal a admis le recours: l'intérêt privé au maintien de la dévestiture construite 3 ans aupara-vant avait plus de poids que les intérêts publics allégués, liés à la sécurité routière, qui n'étaient pas corroborés par des études sérieuses.
16 RSiGEL 110.12.
150
Table des matières
Sommaire ... 5
Avant-propos ... 7
JEAN-BAYI1STE ZUFFEREY Le domaine public comme domaine juridique Réflexion critique mais respectueuse ... 9
1. Introduction ... 9
II. Trois situations-type ... 10
A. La renaturation des cours d'eau ... 10
B. La privatisation des services industriels ... 11
C. Les mines, la géothermie et les autres utilisations du sous-sol ... 12
Ill. Pour une remise en cause du «droit du domaine public» ... 15
A. La fin d'une immunité juridique? ... 15
B. L'approche juridique bipolarisée est-elle encore praticable? ... 18
1. En général ... 18
2. En droit du marché ... 19
C. L'utilité de la concession pour l'usage du domaine public? ... 23
GIORGIO MALINVERNI L'exercice des libertés idéales sur le domaine public ... 25
1. Les modalités de réglementation de l'exercice des libertés sur le domaine public ... 25
II. Les motifs justifiant le régime de l'autorisation ... 27
III. Les limites fixées au pouvoir discrétionnaire des autorités ... , ... 30
A. Le respect des principes directeurs de l'activité administrative ... 30
1. Le principe de la légalité ... 30
2. Le principe de proportionnalité ... 31
Table des matières
a. En général ... 31
b. Le problème de la censure préalable ... 32
c. Les manifestations spontanées ... 33
B. La prise en compte du contenu idéal des libertés ... '" ... 34
1. L'évolution de la jurisprudence ... 34
2. Les libertés idéales, des libertés privilégiées? ... 37
3. Libertés idéales «individuelles» et libertés idéales «collectives» ... 38
IV. Les droits politiques ... 39
FRANÇOIS BELLANGER Commerce et domaine public ...... 43
1. Introduction ... 43
Il. Un droit à l'usage du domaine public à des fins commerciales? ... 44
A. Le patrimoine administratif ... 44
B. Le domaine public au sens étroit ... 45
1) L'usage commun ... 46
2) L'usage accru ... 47
3) L'usage privatif ... 48
C. Les autorisations d'usage accru ou privatif.. ... 49
III. La réglementation de l'usage commercial du domaine public au regard de la liberté économique ... 51
A. La base légale ... 51
1) Une base légale est-elle toujours nécessaire? ... 52
2) Le cas particulier des taxes ... 53
a) L'émolument de chancellerie ... 53
b) La taxe d'utilisation ... 54
c) La taxe d'orientation ... 54
B. L'intérêt public ... 55
C. La proportionnalité ... 56
D. L'égalité de traitement entre les concurrents ... 57
1 V. Conclusion ... 63
Bibliographie ... 64
152
Table des matières
CHRJSTIAN BOVET
Utilisation souterraine et aérienne du domaine public ... 67
1. Introduction et délimitations ... 67
Il. Contours législatifs ... 68
A. Domaine public souterrain ... 68
B. Domaine public aérien ... 72
Il 1. Questions choisies ... 79
A. Exploitation des eaux souterraines ... 80
B. Lignes souterraines de communication ... 83
C. Fréquences de communication terrestres ... 87
D. Ressource orbite/spectre ... 91
IV. Tableau récapitulatif ... 97
PASCAL PLANCHET L'utilisation du domaine public en droit français ... 99
1. L'adaptation de la domanialité publique aux nouvelles stratégies économiques ... 101
A. La reconfiguration de la propriété des grandes entreprises publiques ... 101
1. La manifestation du phénomène ... 101
2. Un contexte jurisprudentiel favorable ... 103
3. Quelques enseignements de l'évolution ... 105
B. La valorisation économique du domaine public ... 106
1. Lecontextejuridique ... 106
2. La nature des changements ... 107
3. Premier bi lan ... 108
II. L'adaptation de la domanialité au principe de libre concurrence ... 110
A. L'œuvre prétorienne ... 110
1. Les premières positions ... 110
2. L'évolution de l'attitude du juge ... 111
3. L'élargissement de la portée du principe de libre concurrence ... 112
B. Les régimes législatifs spéciaux d'occupation du domaine public: l'exemple des secteurs de la communication ... 113
Table des matières
1. La gestion de l'espace hertzien ... 113
2. L'occupation du domaine public terrestre ... 114
THIERRY T ANQUEREL Les instruments de mise à disposition du domaine pubJjc ... 117
J. Introduction ... 117
II. Le choix des instruments ... 119
A. Les instruments disponibles ... 119
1. La décision ... : ... 119
2. Le contrat ... 121
3. La concession ... 122
B. Les critères de choix ... 124
C. Cumul ou exclusivité des procédures? ... 127
III. La procédure de mise à disposition ... 128
A. La planification ... 128
B. Les parties à la procédure ... 131
C. Le déroulement de la procédure ... 133
D. Les recours... ... 134
E. Le référendum ... 136
IV. Le cas de la mise à disposition indirecte ... 137
V. Conclusion ... 138
Bibliographie ... 139
PIllLIPPE THÉLIN La jurisprudence récente en matière de domaine public ... 141
1. Définition du domaine public ... 141
A. ATANI059/2001, commune de Lancy, du 9 avril 2003 ... 141
II. Affichage ... 142
A. ATAN53311998, commune de Meyrin, du 12janvier 1999 ... 142
B. ATAN133/1999, Ville de Genève, du 4 mai 1999 ... 143
C. ATANI029/2oo2, P. SA, du Il février 2003 ... 143
III. Sous-sols... 144
A. ATAN467/2000, SIG, du 15 mai 2001, confirmé par ATF du 22 novembre 2001 ... 144
154
Table des matières
IV. Terrasse et bancs de glaces ... 145
A. ATAN85511997, D., du 10 mars 1998 ... 145
B. ATAN396/1998, L'E. S.A, du 28 juillet 1998 ... 146
C. ATAN96 112000, F., du 13 février 200 1 ... 146
D. ATAN49/2001, S., du 7 août 2001 ... 147
E. ATAN67112001, R., du 27 novembre 2001 ... 147
F. ATAN126512001, Z. du 26 mars 2002, confinné par ATF 2P. 1 07/2002, Ville de Genève, du 28 octobre 2002 ... 148
V. Divers ... 148
A. ATA N304/1997, ASPIC, du 2 septembre 1997 ... 148
B. ATA N73!l 998, K. SA, du 5 mai 1998 ... 149
C. ATAN900/2002, H. SA, du 1er avril 2003 ... 149
Table des matières ...... 151