Pour des raisons historiques et économiques, de nombreuses dispositions fé-dérales et cantonales, mais aussi internationales, régissent les secteurs sou-terrains et aériens. Ces règles interagissent dans un jeu subtil, où le principe de hiérarchie des normes joue un rôle prépondérant: le droit cantonal ne peut aller à l'encontre du droit fédéral, qui dépend lui-même en partie des traités internationaux que la Suisse a ratifiés; en outre, lorsque ces derniers ne sont pas directement applicables, le droit interne doit être interprété conformé-ment aux engageconformé-ments internationaux pris par notre pays.
A. Domaine public souterrain
L'article 76 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (CSI.)5 définit claire-ment le partage de compétences entre la Confédération et les cantons en matière de ressources en eau. Ses trois premiers alinéas sont le fondement
4
68
En particulier, OFFICE FÉDÉRAL DE L'ENVIRONNEMENT, DES FORÈTS ET DU PAY~
SAGE (OFEFP), Stations de base pour téléphonie mobile (OSM) - Recommandations sur le~j mesures, 2002. et Stations de base pour téléphonie mobile et raccordements sans fil (WLL). Recommandation d'exécution de "ORNI, 2002. Publications disponi-bles avec d'autres infomlations utiles à ('adresse Internet www.umwelt-schweiz.ch/
buwaUfrJfachgebiete/fg_nis/quellen/mobiifunklindex.html. Aussi les autres informations figurant sur le site Internet de l'Office fédéral de la communication (OFCOM), aux ad resses www.ofcom.ch/fr/tunklantennenkoordination/index.html( i n f arma ti ons généra-les) et www.ofcom.ch/fr/funk/freq_nutzung/standorte/index.html(cane synoptique).
Eg. C. BOVET, «Construction et télécommunications», in: INSTITUT POUR LE DROIT SUISSE ET tNTERNATIONAL DE LA CONSTRUCTION, Journées suisses du droit de la construction, Fribourg, 2001, p. 117 55.
RS10l.
r
CHRISTIAN BOVET
de la législation fédérale sur la protection des eaux6, alors que l'autre moitié de la règle constitutionnelle octroie principalement aux cantons, sous ré-serve des ressources communes à plusieurs pays ou cantons, le droit de . disposer des eaux situées sur leur territoire? La règle est intéressante à deux titres au moins: d'une part, il s'agit de l'une des seules normes constitution-nelles qui, dans notre domaine, attribue aussi clairement un droit de propriété; d'autre part, les principes énoncés dans la Constitution fédérale sont repris et développés par le Code civil du 10 décembre 1907 (CC)8, en particulier à ses articles 664, 667, 676, 691, 702 et 704.
On retrouve une grande partie de ces dispositions du Code civil en matière d'énergie. Pourtant, contrairement au régime précédent, c'est avant tout le droitJédéral qui s'applique ici: il fixe les principes régissant l'utilisation de l'eau pour la production d'énergie (art. 76 al. 2 CSt.)9, la politique énergéti-que (art. 89 CSt.)IO et le transport d'énergie (art. 91 Cst.). Cette dernière norme sert de fondement à la loi fédérale sur les installations électriques II , qui constitue le texte le plus pertinent dans le cadre de cet exposé limité au
6
Pour l'essentiel, voir la réglementation se trouvant au RS 814.2, principalement la loÎ fédérale sur la protection des eaux du 24 janvier 1991 (LEaux; RS 814.20),I 'ordon-nance sur la protection des eaux du 28 octobre 1998 (OEaux; RS 814.201) et )'ordon-nance sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les polluer du 1 er juillet 1998 (OPEL; RS 814.202). Eg. la loi fédérale sur l'aménagement des cours d'eau du 21 juin 1991 (RS 721.100) et la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques du 22 décembre 1916 (LFH; RS 721.80).
A Genève,loi sur les eaux du 5 juillet 1961 CRS/GE L 2 05), et son règlement
d'exécu-tion, du 22 février 1989 (RS/GE L 2 05.01).
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 2\ 0). Les règles du Code ci,'i1 qui suivent doivent en particulier être mises en relation avec l'art. 6 al. 1 CC, selon lequel
«les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public)}. A ce propos, D. PIOTET, Droit cantonal complémentaire, in:
TOP 1/2, BàlelFrancfort-sur-le-Main (Rolbing & Lichtenhahn), 1998, p. 192 ss. Eg.
H. DESCHENAtJX, Le Titre préliminaire du Code civil, Fribourg (Editions universitai-res), 1969, p. 10 ss.
Pour l'essentiel, voir la réglementation se trouvant au RS 721.80, en particulier la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques du 22 décembre 1916 (LFH; RS 721.80) et l'ordonnance sur l'utilisation des forces hydrauliques du 2 février 2000 (OFH; RS 721.801).
Pour. l'essentiel, voir la réglementation se trouvant au RS 730, en particulier la loi fédérale sur l'énergie du 26juin 1998 (LEn; RS 730.0) et l'ordonnance sur l'énergie du 7 décembre 1998 (OEn; RS 730.0).
Dénomination exacte: loi fédérale concernant les installations électriques à faible et fort courant du 24 juin 1902 (UE; RS 734.0).
Utilisation souterraine et aérienne
secteur de l'électricitéI2 . La (nouvelle) section IlIa de cette loi, introduite par la loi fédérale sur la coordination et la simplification des procédures de déci-sion du 18 juin 199913, est entrée en vigueur le 1 e< janvier 2000; elle donne aux autorités fédérales la compétence exclusive d'approuver les plans d'implan-tation d'installations électriques à courant fort et à courant faiblel4, cette opération couvrant toutes les autorisations requises par le droit fédéra[l5.
Pour sa part, le droit cantonal ne peut imposer aucune autorisation et n'est pris en compte que «dans la mesure où il n'entrave pas de manière dispropor-tionnée l'accomplissement des tâches de l'exploitant de l'installation [ ... ]»16 Ces nouvelles règles doivent être distinguées de l'article 691 al. 1 CC, qui requiert du propriétaire d'un bien fonds d'y permettre, notamment, l'établis-sement par ses voisins de conduites électriques aériennes ou souterraines,
<<s'il est impossible d'exécuter ces ouvrages autrement et sans frais
exces-12
Pour les autres ressources énergétiques, cf. en particulier la loi fédérale sur les instal-lations de transport par conduites de combustibles ou carburants liquides ou gazeux du 4 octobre 1963 (LITe; RS 746.1). Les remarques qui suivent, en relation avec le domaine des installations électriques, peuvent en grande partie être reprises pour les conduites de combustibles et de carburants, dans la mesure où la quasi totalité des dispositions de la section II, 2 de cette loi (<<Constructiofi»), art. 21 5S) a été introduite par la loi fédérale sur la coordination et la simplification des procédures de décision du 18 juin 1999 (RO 1999 3071). Pour la base constitutionnelle de la compétence de la Confédération, art. 91 al. 2 Cst.
RO 19993071. Au stade du projet, cette loi s'intitulait «loi fédérale sur la coordination et la simplification des procédures d'approbation des plans». Voir en particulier le Message du Conseil fédéral, du 25 février 1998 (FF 19982221,2285).
Art. 16 al. 4 phr. 1 LIE. Voir le M·essage du Conseil fédéral, du 25 février 1998, FF 1998 2221, p. 2229 et 2258 ss.
Art. 16 al. 3 LIE.
Idem, phr. 2. Comme le souligne le Message du Conseil fédéral (n. 13), p. 2229, c'est l'autorité unique qui examine de manière autonome l'application du droit cantonal dans le cadre de la procédure d'approbation des plans. On peut reprendre ici entière-ment les comentière-mentaires faits par le gouverneentière-ment fédéral pour la modification de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire: la réalisation des installations rele-vant de la compétence exclusive de la Confédération, elle ne saurait dépendre de l'adoption de plans d'affectation cantonaux; ces derniers ne sont pris en compte que dans la mesure où ils n'empêchent pas l'accomplissement des tâches de la Confédéra-tion. Idem, p. 2249. Cpr l'art. 32 al. 5 de la loi sur l'organisation des Services indus-triels de Genève du 5 octobre 1973 (LSIG; RS/GE L 2 35): «Pour l'installation de leurs réseaux de transport et de distribution sur le domaine public, les Services industriels se confonnent aux dispositions légales et réglementaires en vigueur. Ils doivent dans chaque cas obtenir la concession, la pennission ou l'autorisation de l'autorité canto-nale ou commucanto-nale qui administre le domaine public».
CHRISTIAN BOVET
sifs»17 La procédure d'expropriation est réglée prioritairement par la loi fédérale sur les installations électriquesl8, subsidiairement par la loi fédérale sur l'expropriation du 20 juin 1930 (LEx)19. Enfin, les normes sur le transport et l'acheminement de l'électricité ne sont pas utiles dans le cadre de cette contribution, puisqu'elles concernent uniquement l'utilisation d'installations existantes par des producteurs ou autres fournisseurs d' électricité20 La Constitution prévoit que les services de télécommunicatlon21 comme
«les autres formes de diffusion de productions et d'infornlations ressortis-sant aux télécommunications publiques»22 relèvent de la compétence de la Confédération. Au niveau souterrain, le droit fédéral accorde un droit impé-ratif de passage sur le domaine public naturel et artificiel à tous les conces-sionnairesB .
P.-H. STEINAUER, Les droits réels, Tome II, «Propriété foncière; Propriété mobilière;
Généralités sur les droits réels limités; Servitudes foncières»), 3ème éd., (Staempfli) Berne, 2002, p. 200, nO 1850. Bien qu'en principe Je droit cantonal-non l'art. 691 CC - règle l'usage du domaine public (patrimoine administratif et domaine public au sens étroit), il est unanimement admis que les dispositions spéciales du droit fédéral -comme celles sur les installations d'électricité -l'emportent sur le premier groupe de normes. Surtout A. MElER-HAYOZ, Grundeigentum ll, Berner Kommentar IVIl,3, Berne (Staempfli), 1975, Art. 691 CC nO 31 s, avec d'autres références. Sur la notion de «conduites») selon les art. 676 et 691 CC, ATF 9711 326, consid. 2.
En particulier, art. 43 ss LIE.
RS 7lLArt. l6aLlE.
fi suffit de rappeler ici que la loi fédérale sur le marché de l'électricité du 15 décembre 2000 (LME; FF 1999 6646), fondée sur l'art. 91 ai. 1 Cst, a été rejetée par le peuple par référendum le 22 septembre 2002 et n'est donc jamais entrée en force. En revanche, la décision de la Commission de la concurrence (DPC 200112, p. 255, Watt/Migras -EEF) - confirmée par la Commission de recours pour les questions de concurrence (DPe 2002/4, p. 672, Entreprises éleclriques fribourgeoises) et, plus récemment en-core, par le Tribunal fédéral (ATF du 23 juin 2003, cause 2A.520n002; voir ég. ATF Eleklra Basel/and Lieslal [EBL), de la même date, cause 2A.49212002) - a ouvert ce marché en niant dans le cas d'espèce une exemption du champ d'application selon l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart; RS 251) et en imposant le transport et l'acheminement de l'électricité sur la base des règles condamnant les abus de positions dominantes (art. 7 LCart).
Art. 92 Cst. «~Services postaux et télécommunications»).
Art. 93 Cst. (<<Radio et télévisioQ»)).
Art. 35 de la loi fédérale sur les télécommunications du 30 avril 1997 (LTC; RS 784.10),36 à 38 de l'ordonnance sur les services de télécommunication du 31 octobre 2001 (OST; RS 784. iOl.l) et 40 ai. 2 de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 21 juin 1991 (LRTV; RS 784.40). Indiquons d'ores et déjà ici que tant la LTC (infra n. 89) que la LRTV sont actuellement de révision, Pour la seconde loi, cf. CONSe:1L FÉDÉRAL, Message relatif à la révision totale de la loi fédérale sur la radio et la lelevision (LRTV), du 18 décembre 2002, FF 2003 1425. Pourla première, infran. 89.
Utilisation souterraine et aérienne
B. ' Domaine public aérien
Par nature, les fréquences appartiennent au domaine public aérien dans la mesure où, en physique, il s'agit du nombre d'ondes (oscillations ou vibra-tions) passant par un point fixe durant une période de temps donnée (typique-ment, une seconde)24 Les fréquences se mesurent en Hertz (Hz), i, e,
«oscillations par seconde» ou «cycles par seconde», les ondes électroma-gnétiques se mesurant quant à elles en kiloHertz (kHz), megaHertz (mHz) et gigaHertz (gHz): plus la fréquence est élevée, plus la longueur d'ondes est courte, Quant aux bandes de fréquences, elles sont constituées de l'en-semble des fréquences comprises dans un intervalle spécifié, soit la diffé-rence entre la plus haute et la plus basse longueur d'ondes utilisée ou recon-nue par un appareil.
Se fondant sur sa compétence exclusive en matière de télécommunications et de radio-télévision25 , le législateur fédéral a adopté de nombreuses règles que l'on trouve dans les lois spéciales26 ainsi que dans les ordonnances du Conseil fédéraJ27 et de l'Office fédéral de la communication (OFCOM)28 régissant spécifiquement ces questions, Cette compétence législative cor-respond en outre à la titularité des droits d'utilisation et d'attribution de ces ressources limitées: les fréquences de radiocommunication appartiennent à la Confédération qui, en particulier, perçoit les redevances découlant de leur exploitation commerciale29 Ces principes sont compatibles avec l'article 667,
24
Eg. art. 2 de la Décision 676/2002/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire pour la politique en matière de spectre radioélec-trique dans la Communauté européenne (décision «spectre radioélectrique»), lOCE 2003 L 108, p. 1: «on entend par 'spectre radioélectrique' les ondes radioélectriques dont la fréquence est comprise entre 9 kHz et 3'000 GHz; les ondes radioélectriques sont des ondes électromagnétiques se propageant dans l'espace sans guide artificiel.)~
Supra II, A. Les fréquences utilisées pour la télêcommunication et la radio-têlévision sont réunies sous le tenne général de «radiocommunication».
Surtout art. 22 ss LTC. Eg. art. 3 al. 2 et 28 de l'ordonnance sur la radio et la télévision du 6 octobre 1997 (ORTV; RS 784.40t).
Ordonnance sur la gestion des fréquences et les concessions de radiocommunication du 6 octobre 1997 (OGC; RS 784,102,1),
Ordonnance de l'Office fédéral de la communication sur la gestion des fréquences et les concessions de radiocommunication du 9 décembre 1997 (RS 784.102.11).
Art. 9 ss de l'ordonnance sur les redevances dans le domaine des télécommunications du 6 octobre 1997 (ORDT; RS 784,106) et 4 ss de l'ordonnance du DETEC sur les émoluments dans le domaine des télécommunications du 22 décembre 1997 CRS 784,106.12),
CHRISTIAN BoVET
alinéa 1 CC30, selon lequel: «La propriété du sol emporte celte du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice.»
Dans l'élaboration du droit interne, la Confédération doit cependant large-ment prendre en compte ses engagements internationaux dans le cadre d'organismes tels que l'Union internationale des télécommunications (UIT)31 et de la Conférence européenne des administrations des postes et des télé-communications (CEPT)32; l'intervention de ces organisations est nécessaire pour assurer une coordination de la gestion des fréquences entre les Etats membres, notamment pour éviter des problèmes dans les zones frontalières ou communes. Elle permet aussi d'établir des standards internationaux «<nor-mes») qui favorisent une exploitation optimale de ces ressources33 et don-nent la possibilité pour les citoyens des différents Etats d'utiliser leurs équi-pements de télécommunication lors de déplacements à l'étranger34.
La gestion de l'espace aérien se fait également sur deux échelons: sur le plan international, la Convention de Chicago relative à l'aviation civile inter-nationale du 7 décembre 194435 pose comme principe que «chaque Etat a la souveraineté complète et exclusive sur l'espace aérien au-dessus de son territoire»36. Ce principe trouve notamment son application dans l'article Il JO
'NW'N.cept.org_ Eg. le site Internet du Bureau européen des radiocommunications (ERO):
WoNW.ero.dk.
Des associations privées participent également-à ce processus. Voir en particulier les différents standards figurant sur le sile Internet de la GSM Association www.gsmworld.com/index.shtml.
C'est en particulier le domaine des accords de roaming international (itinérance) et des grands groupes internationaux de téléphonie mobile (concentrations d'entreprises).
Ces phénomènes contribuent ainsi à la globalisation de ces marchés. L'enquête de la Commission CE en droit de la concurrence comporte de nombreux enseignements à ce propos, voir Stalemencon inquiry regarding mobile rooming, du Il juillet 2001 (MEMOI 01/262), disponible à l'adresse Internet:
www.europa.eu.intlrapld/start/cgi/guesten.ksh?p_actio n .getfile=gf&doc= M EMO/O 11 26210IAGED&lg=EN&type=PDF;
Working document on the inilial jindings of the sector inquiry inia mobile roaming charges, du 13 décembre 2000, disponible à l'adresse Jntemet:
www.europa.eu.inl/comm/competition/antitrust/others/sector_inquiries/roamingl working_document_on_Înilial_results.pdf.
RS 0.748.0 (Convention de Chicago).
Art. 1 de la Convention de Chicago. La notion de <(territoire» est définie à l'art. 2 de ce même texte, selon lequel il faut entendre par ce terme «les régions terrestres et les eaux territoriales y adjacentes qui se trouvent sous la souveraineté, la suzeraineté, la protec-tion ou le mandat dudit Etat».
Utilisation souterraine et aérienne
de la loi fédérale sur l'aviation du 21 décembre 1948 (LA)J7 qui prévoit que
<d'espace aérien au-dessus de la Suisse est soumis au droit suisse». S'agis-sant de l'exploitation de cet espace, l'Accord de Chicago relatif au transit des services internationaux38 octroie aux entreprises de chaque Etat contractant le droit, dans le cadre de services aériens réguliers39, de traver-ser, sans atterrir, le territoire des autres Etats contractants. La question de l'atterrissage apparaît donc cruciale comme l'illustrent, d'une part, les droits de trafic octroyés sur une base réciproque aux parties à l'Accord entre la Communauté européenne et la Suisse sur le transport aérien40 et, d'autre part,le débat sur l'Accord entre la Suisse et l'Allemagne portant sur
l'utilisa-38 spatiale relève de la compétence de la Confédération.»
RS 0.748.111.2 (Accord de Chicago). Cet accord rait écho, en particulier, à l'art. 6 de la Convention de Chicago, selon lequel «aucun service aérien international régulier ne peut être exploité au-dessus ou à l'intérieur du territoire d'un Etat contractant, sauf permission spéciale ou toute autre autorisation dudit Etat et conformément aux condi-tions de cette permission ou autorÎsatiofi».
L'art. 96 de la Convention de Chicago définît le (~service aérien» comme ~(tout service aérien régulier assuré par aéronef pour le transport public de passagers, de courrier ou de marchandises».
RS 0.748.127.192.68 (entré en vigueur le 1 er juin 2002). A ce propos, cf. les contribu-tions suivantes parues in: D. FELDER/C. KADDOUS (éd.), Accords bilatéraux Suisse-UE (Commentaires), Bâle/Genève/Munich/Bruxelies (Helbing & LichtenhahnlBruylant), 2001: C. KAODOUS, «Les accords sectoriels dans le système des relations extérieures de l'Union européenne», p. 77~ A. AUER, (d)as Abkommen über den Luftverkehr: eine polîtische Würdigung», p. 435; U. HAlDlMANN, «Grundzüge des Abkommens über den Luftverkehm, p. 443; S. HIRSBRUNNER, «Die kartellrechtlichen Bestinunungen des Abkommens über den Luftverkehm. p. 463. Dans ce contexte, il convient de mentionner aussi les arrêts CJCE du 5 novembre 2002, Commission c. Royaume-Uni, Danemark, Suède, Belgique, Luxembourg, Autriche et Allemagne, aff. C-466, 467, 468,471,472,475 et 476/98, ainsi que les conclusions jointes de l'Avocat général TIzZANO, Rec. 2002, p. 1-9427, à propos d'accords bilatéraux, pour la plupart de type
«ciel ouvert» (open skies), passés avec les Etats·Unis. Même si le fond du litige concernait des questions de compétence, ces textes contiennent de nombreuses infor-mations utiles pour la bonne compréhension de la politique communautaire en matière de transport aérien. Voir en particulier les § 3-6 des conclusions de "Avocat général TIZZANO sur le cadre normatif de référence. Pour un commentaire récent de ces décÎ-sions, H. KELLERIM. ROSSLI, «Aussenkompetenzen der Europaischen Gemeinschaft auf dem PJÜfstand - EuGH-Urteile zu den Open-Skies Abkommen», PiA 2003/8 p. 980. Enfin, Avis 1/00 de la CJCE, du 18 avril 2002, Projet d'accord portant création d'un espace aérien européen commun entre la Communauté européenne et des pays tiers, Rec. 2002, p. 1-3493.
CHRISTIAN BOVET
tion de l'espace aérien allemand en relation avec l'exploitation de l'aéroport de Zurich41 . Ce différend met aussi en relief une série d'autres questions liées à la hauteur à laquelle les droits privés prévus par l'article 667 CC cèdent la place au domaine public. La réponse n'est pas aisée dans la me-sure où elle fait appel à plusieurs groupes de règles: l'ordonnance concernant les règles de l'air applicables aux aéronefs du 4 mai 1981 (ORA)42 prévoit que le vol à vue n'est autorisé qu'à au moins 300 m au-dessus des zones à forte densité des agglomérations et, ailleurs, à au moins 150 m au-dessus du sol ou de l'eau'] Pour le vol aux instruments, ces distances sont reportées à au moins 600 m au-dessus de l'obstacle le plus élevé situé dans un rayon de 8 km autour de la position estimée de l'aéroneflorsque l'avion survole des régions montagneuses de plus de 3050 mimer et, ailleurs, à au moins 300 m au-dessus de l'obstacle le plus élevé situé dans un rayon de 8 km autour de la position estimée de l'aéronef"". Dans son ATF 103 II 96, le Tribunal fédéral a cependant rappelé que ces règles de police ne concernaient que les hau-teurs minimales de vol et ne constituaient en aucun cas des restrictions de droit public à la propriété45 Or, <de propriétaire n'a pas seulement le droit d'être protégé contre les dommages matériels ou corporels que pourrait cau-ser le survol de son fonds [ ... ]; son intérêt à l'espace aérien lui donne aussi
Le titre exact de ce document est l' (Accord entre la Confédération suisse et ta Répu-blique fédérale d'Allemagne relatifà la fourniture de services de la navigation aérienne au·dessus d'une partie du territoire allemand par la Confédération suisse et aux effets
Le titre exact de ce document est l' (Accord entre la Confédération suisse et ta Répu-blique fédérale d'Allemagne relatifà la fourniture de services de la navigation aérienne au·dessus d'une partie du territoire allemand par la Confédération suisse et aux effets