Fréquences de communication terrestres

Les fréquences sont des ressources limitées qui nécessitent une importante coordination internationale. C'est d'abord le rôle de l'VIT sur lequel nous reviendrons plus en détail dans la section suivante lorsque nous traiterons de la ressource orbite/spectre: les développements qui y seront faits en relation avec les Conférences mondiales des radiocommunications et les instruments juridiques de base s'appliquent dans une large mesure ici aussi.

A un échelon géographique plus limité et régulièrement comme outil de pré-paration et de mise en œuvre des travaux effectués au sein de l'UIT, il convient de mentionner le principal organisme régional de coordination pour la Suisse^{lO6 :} la Conférence européenne des administrations des postes et des télécommu-nications (CEPT)I07. Son nom l'indique clairement: il ne s'agit pas d'une

105 106

107

ATF Commune de Vernier (n. 101). consid. 3.claa.

Au niveau communautaire. il convient de signaler en particulier, d'une part, La Déci-sion 676/2002 du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire pour la politique en matière de spectre radioélectrique dans la Communauté euro-péenne (décision «spectre radioélectrique))), du 7 mars 2002, JOCE 2002 L 108, p. l, et, d'autre part, la Décision de la Commission CE instituant un groupe pour la politi-que en matière de spectre radioélectripoliti-que, du 26 juillet 2002, JOCE 2002 L 198, p. 49.

Eg. Recommandation de la Commission CE concernant l'harmonisation de J'accès R-LAN du public aux réseaux et services publics de communications électroniques dans la Communauté, du 20 mars 2003, JOCE 2003 L 78, p. 12; Décision de la Commission CE instituant le groupe des régulateurs européens dans Le domaine des réseaux et services de communications, du 29 juillet 2002, JOCE 2002 L 200, p. 38.

Enfin, voir les autres informations figurant sur le site internet de la Commission CE, sous la rubrique «Radio spectrum policy»: www.europa.eu.inUinformation_society/

to pics/ecomm/s hortcuts/rad 10_ s pectru m/text_ en. htm.

Supra n. 32.

Utilisation souterraine et aérienne

organisation regroupant formellement des Etats, mais d'une conférence d'administrations I08. Quaüt à ses objectifs, ils sont énoncés de manière non-exhaustive à l'article 4, alinéa 2 de l'Arrangement CEPT, soit notamment:

- l'élaboration de points de vue communs sur les priorités et les objectifs fixés dans le domaine des postes et des communications électroniques européennes;

- l'examen, dans un contexte européen, de la politique publique et des affaÎres réglementaires correspondantes relatives aux postes et commu-nications électroniques, y compris l'utilisation du spectre des fréquen-ces radioélectriques;

- la poursuite de la stimulation de 1 'hannonisation européenne, entre autres du spectre des fréquences radioélectriques, en mettant l'accent sur la coopération concrète entre tes pays européens afin de contribuer à une harmonisation européenne des réglementations.

A ces fins, la CEPT a en particulier constitué en son sein un comité des communications électroniques (Electronic Communications Committee)I09, qui se subdivise ensuite en plusieurs groupes de travail actifs dans le do-maine des fréquences: aspects techniques liés au spectre de fréquences (spec/rum engineering), gestion des fréquences (frequency management), régulation des activités de radiocommunication (radio regulatory) ou en-core relations avec l'UITIIO En raison de la complexité de la matière, la CE PT a en outre créé un office permanent, le European Radio-communications Office, qui assiste le comité des communications électro-niques dans ses travaux III. Les organes de la CEPT adoptent ainsi réguliè-rement différents documents portant sur l'allocation des fréquences de radiocommunication: l'un des principaux est connu sous la dénomination ex -plicite de <<European Common Alloca/ion Table (ECA)), dont la dernière mise à jour date d'août 2003 afin de l'adapter aux conclusions de la Conf é-rence mondiale des radiocommunications 2003 (UIT) ¹ 12 Ces plans de fré-quences sont ensuite repris et mis en œuvre au niveau national par chaque membre de la CEPTI13

Art. 1 de "Arrangement instituant la Conférence européenne des administrations des postes et des télécommunications (CEPT) (ci-après «Arrangement CEPT»), disponi-ble sur le site Internet précité.

11 semble que seul le terme anglais soit utilisé.

Voir l'organigramme et les explications figurant à l'adresse Internet www.ero.dk(<<General informariom> 1 <<ECC organisatiom».

Idem «(General informatiom) 1 <<ERO information»).

Idem «<DeliverableS)) 1 <<ECA» et <<Deliverables» / <<ECA» / «Dublin changes»).

Idem (<<CEPT Administra/ions» / «]\iationalfreqllency tables))).

CHRISTIAN BOVET

En Suisse, le plan national d'attribution des fréquences (PNAF) est entière-ment disponible sur le site Internet de l'Office fédéral de la communication (OFCOM) sous la forme d'un tableau électronique^l14 li est approuvé par la Commission fédérale de la commwlication (ComCom) ¹ 15; la gestion du spectre de fréquences ainsi que des droits d'utilisation et des positions orbitales est cependant confiée à l'OFCOM, dans le cadre fixé par les différents accords internationaux 116 En matière de télécommunication, les concessions sont octroyées par la ComCom en choisissant, selon les circonstancesll7 , entre une procédure d'enchères ou de sélection par critères (beauty constest) ^{1 18;}

dans sa pratique, l'autorité concédante a eu l'occasion d'appliquer l'une et l'autre de ces procéduresll9 . L'OFCOM est également compétent pour éta-blir les plans des réseaux des émetteurs et le cadastre des lignes de rodio-diffosion 120 Leur approbation appartient en principe au Conseil fédéral, qui peut toutefois déléguer cette tâche à une autre autorité 121; ce qui a été fait en faveur de la ComCom, en particulier pour des raisons de cohérence dans la gestion de ces ressources¹²²• La compétence pour les concessions de radio-diffusion de programmes varie selon que l'on est en présence, d'une part, d'une concession internationale ou nationale (Conseil fédéral) ou, d'autre part, d'une concession régionale ou locale (Département fédéral de l'envi-ronnement, ùes transports, ùe l'~nergie el ùe la communication [DETEC])123;

LI4

W'N'N.ofcomnet.ch/cgi-bin/nafz.pl. D'une manière générale, voir aussi l'adresse Internet www.ofcom.chJfr/funk/freq_plaene/zuweisung/frequenzzuweisungsplan/index.html Art. 25 al. 2 LTC.

Art. 25 al. 1 LTC. Voir au passage l'ordonnance de l'Office fédéral de la communication sur la gestion des fréquences et les concessions de radiocommunication du 9 décembre 1997 (RS 784.102.11).

Art. 7 LTC.

Art. Il à 12a OST. Pour une comparaison des arguments relatifs à ces deu.x procédu-res, C. BOVET, «Aspects des économies de réseaux)), in: A. AUERlJ.4D. DEllEYf1y1.

HOTIEuERIG. MALINVERNI (édit.), Aux confins du droit - Essais en l'honneur du Professeur Charles-Albert Morand, Bâle/Genève/Munich (Hclbing & Lîchtenhahn).

2001, p. 509 s.

Sélection par critères pour les concessions GSM 900 et 1800 (1998 et 2003) et enchè-res pour les concessions UMTS (hiver 2000) et WLL (printemps 2000). Pour plus d'explications sur ces concessions et les technologies qu'elles concernent, voir le site Internet de l 'OFCOM www.ofcom.ch/fr/funklindex.html.

Art. 8 al. 1 LRTV et 29 ORTY.

Art. 8 al. 2 phr. 2 LRTV.

Cf. sp. art. 3 al. 2 de l'ordonnance sur la gestion des fréquences et les concessions de radiocommunication du 6 octobre 1997 (OGC; RS 784.102.1).

Art. 10 al. 3 LRTV en relation avec l'art. 1 al. 1 ORTV. Pour plus de détail, cf. D.

BARRElET, Droit de la communication, Berne (Staempfli), 1998, p. 179 ^S5 nO 606 55.

Utilisation souterraine et aérienne

l'OFCOM octroie les concessions de rediffusion 124 et de diffusion de COurte

durée l25.

Adhérant à la typologie proposée par le Professeur ALEXANDRE FLÜCKIGER, nous pouvons considérer que les plans de fréquences sont des «plans territo-riaux», plus particulièrement des ('plans délimitant le champ d'application de règles de droit ou renvoyant à un statut posé par la loi»126 Plus précisément encore, il faut admettre que nous sommes en présence de «clauses indirec-tes non contraignanindirec-tes», qui laissent à l'autorité compétente une marge de manœuvre sensible pour décider127 S'agissant 'dès lors uniquement d'une base de décision et non d'une décision au sens de l'article 5 PA, en combi-naison avec l'article 97 OJ, aucune voie de recours n'est ouverte contre les plans de fréquences 128.

Enfin, conformément à l'ATF Sunrise, il n'est pas possible non plus de re-courir contre le refus de l'autorité d'octroyer une concession de radiocommunication, lorsqu'il n'existe pas assez de fréquences pour satis-faire tous les candidats (Bewerber) 129 Pour notre Haute Cour:

b) Stehen nicht genügend Frequenzen fur aile Bewerber zur Verfugung, kann yon vornherein oicht aUeo eine Konzession erteilt werden. Darin liegt der wesentliche Unterschied zuAlt. 6 Abs. 3 FMG, der namentlich l'Ur die Femmeldedienstekonzession (gemass Art. 4 fI. FMG ) und die Grundversorgungskonzession (gemassArt. 14 ff. FMG) gilt, welche heide einer vergleichbaren Einschriinkung nicht - weder in tatsiichlicher nocb in rechtlicher Hinsicht - unterliegen. [ ... ]

g) Art. 99 Abs. l, namentlich lit. d OG, schliesst die Verwaltungs-gerichtsbeschwerde in Fallen aus, in denen der entscheidenden Behorde ein relativ grosses Ermessen zusteht oder technische Aspekte wesentlich sind [ .. .].lm vorliegendenZusammenhang verfug! die Konzessionsbehorde sowohl üher Entschliessungs- ais auch über Auswahlermessen; sodann sind fur die Konzessionserteilung erhebliche technische Gesichtspunkte beachtlich, was nicht zuletzt daraus hervorgeht, dass der Gesetzgeher mit der Kommunikationskommission bewusst eine besondere, fachkundige

Art. 22 al. 1 ORTv

CHruSTIAN BoVET

Instanz aIs Konzessionsbehôrde eingesetZl hat (vgl. Art. 56 Abs. IletZler Satz FMG ). Wenn bei einer solchen Ausgangslage der Beschwerdeweg an das Bundesgericht offen stehen sollte, müsste dies der Gesetzgeber ausdrücklich so vorsehen. Andemfalls ist davon auszugehen, dass Art.

99 Abs. 1 lit. d OG seine Ausschlusswirkung entfaltet. Dies trifft im vorliegenden Zusammenhang zu, nachdem aus dem Femmeldegesetz, wie (vgl. E. 3), nicht hervorgeht, Art. 99 Abs. 1 lit. d OG sei nicht anwendbar.

[ ... ]

h) Demnach bestehl jedenfalls dann, wenn nicht genügend Frequenzen zur Verfugung stehen, kein Anspruch auf eine Mobilfunkkonzession. [ ... ] Gegen den Entscheid der Kommunikationskommission über die Erteilung bzw. Verweigerung einer Mobilfunkkonzession rur Femmeldedienste iSl somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn nicht genügend Frequenzen fur alle Bewerher zur Verfügung stehen 130.

Pour le surplus, le Tribunal fédéral a considéré que cette approche était cohérente avec la réglementation de l'OMC et de l'Union européenne Ill.

Enfin, cette jurisprudence devrait aussi s'appliquer en matière de radiodiffu-sion, dans la mesure où dans ce domaine, en principe, nul n'a droit à l'octroi ou au renouvellement d'une concession 132