Synthèse, comparaison et considérations finales

373. Dans ce sous-chapitre, il s’agira d’abord de résumer le résultat de l’analyse (II.1.4.1.), avant de comparer ce dernier avec la raison d’être de la res-ponsabilité du débiteur pour des tiers dans les réglementations des codifica-tions supranationales récentes (II.1.4.2.). Enfin, on fera quelques considéracodifica-tions sur les raisons du système légal qui règle l’exécution et l’inexécution au sens large des obligations (II.1.4.3.), et sur l’absence de symétrie concernant la possi-bilité pour le débiteur de s’exonérer conventionnellement de sa responsapossi-bilité lorsque celle-ci découle de ses propres agissements et lorsqu’elle résulte du fait de ses auxiliaires (II.1.4.4.).

1.4.1. Synthèse

374. Trois assertionsanalysées pour voir si elles constituaient la raison d’ê-tre de la responsabilité du débiteur pour des tiers à la suite de l’inexécution au sens large d’une obligation ont étérejetées par des raisonnements analogues.

Il s’agit de celle selon laquelle le fondement recherché réside dans le fait que le débiteur, lorsqu’il se sert d’une tierce personne pour exécuter sa dette, crée le danger que l’obligation ne soit pas bien exécutée⁵³¹; de l’affirmation suivant laquelle la raison d’être recherchée consiste en ce que le débiteur, lorsqu’il fait appel à un tiers pour fournir la prestation due, peut se prémunir contre le pé-ril que constitue pour lui une éventuelle responsabilité résultant du fait de

530 Sur le fait que la raison d’être d’une responsabilité du débiteur pour le fait d’autrui réside dans le sys-tème même qui appréhende l’exécution et l’inexécution des obligations, cf. le paragraphe II.1.1.3., notamment N 325.

531 Concernant l’idée selon laquelle le débiteur crée un danger d’inexécution en faisant appel à une tierce personne en relation avec la raison d’être de la responsabilité du débiteur pour des tiers, cf. le para-graphe II.1.2.1., p. 112, N 330 ss.

l’auxiliaire en obtenant des sûretés conventionnelles de la part de ce dernier⁵³²; et, enfin, de celle selon laquelle le fondement cherché se trouve dans le fait que, le débiteur étant celui qui bénéficie matériellement des avantages qui résultent de la participation d’une tierce personne à l’exécution de son obligation, il doit aussi en supporter les désavantages⁵³³.

375. Dans les trois cas,on n’a pas trouvé de correspondance entre la réali-sation des états de fait concernés par ces assertions et le régime de la responsa-bilité du débiteur pour le fait de ses auxiliaires selon l’art. 101 al. 1 CO ; on a vu, en outre, que l’absence d’une telle correspondance se justifie. Cela suffit pour admettre qu’aucune de ces trois affirmations n’énonce véritablement la raison d’être de la responsabilité analysée. En effet, si tel était le cas, pourquoi le débiteur devrait-il répondre pour le fait d’autrui lorsque la situation de fait qui donnerait la raison d’être d’une telle responsabilité n’est pas réalisée, et vice versa?

376. Sans alourdir la présentation, on peut dire quele même type de réfu-tation peut être fait à l’égard d’autres affirmations,similaires aux trois déve-loppées et qui comme celles-ci basent la raison d’être de la responsabilité en cause dans des circonstances factuelles particulières.

377. Ainsi, tel est le cas de l’idée selon laquelle le fondement de la responsa-bilité du débiteur pour ses auxiliaires à la suite d’une inexécution au sens large se trouve dans le fait que c’estcelui-là, et non le créancier, qui entretient les rapports les plus étroits avec ceux-ci. Or, dans la cause Hendinger contre Gerschwiler & Co. A.G., l’un des auxiliaires qui ont engagé la responsabilité du débiteur au sens de l’art. 101 al. 1 CO était l’ouvrier du créancier⁵³⁴.

378. Par ce genre de raisonnement peut également être réfutée l’assertion suivant laquelle la raison d’être de cette responsabilité réside dans le fait que le débiteur peut évaluer mieux que le créancier quel est le risqueque ce der-nier subisse un dommage en raison de l’emploi d’un auxiliaire et s’assurer contre un tel danger⁵³⁵. Par ailleurs, on peut même se demander si, entre les deux parties, le créancier ne se trouve pas, le plus souvent, dans une meilleure situation pour estimer le préjudice qu’il pourrait subir s’il n’obtenait pas la prestation que lui doit le débiteur.

532 S’agissant de l’idée suivant laquelle le débiteur peut exiger des sûretés de la part de la tierce personne à laquelle il fait recourt par rapport à la raison d’être de la responsabilité du débiteur pour des tiers, cf.

le paragraphe II.1.2.2., p. 115, N 341 ss.

533 Concernant l’idée selon laquelle le débiteur bénéficie matériellement des avantages résultant de l’in-tervention d’un tiers dans l’exécution de sa dette en relation avec la raison d’être de la responsabilité du débiteur pour des tiers, cf. le paragraphe II.1.3.1., p. 119, N 357 ss.

534 ATF 91/1965 II 291, JdT 1966 I 180.

535 ContraWEBER2, N 10adart. 101 CO ; KOLLER,Erfüllungsgehilfen,N 33.

379. A certains égards, ce genre d’explications relève d’une conception lar-gement révolue et fondamentalement artisanale de l’économie, dans laquelle, en principe, le débiteur est choisi pour ses compétences personnelles, exécute personnellement ses obligations et ne délègue la charge de l’accomplissement de la prestation due à ses auxiliaires qu’exceptionnellement. Ces assertions correspondent peu à la réalité de l’économie contemporaine,dans laquelle la division du travail est omniprésente et indispensable⁵³⁶.

380. Compte tenu de ce qui précède et étant donné que la responsabilité du débiteur pour des tiers trouve, en réalité, sa justification dans le système même qui a été mis en place dans le Code des obligations pour gérer les effets des obligations⁵³⁷, il est opportun de ne plus faire appel à ces affirmations pour ex-primer la raison d’être recherchée. En pratique, le cadre idéal pour prendre en compte la présence ou l’absence d’éléments de fait tels que ceux concernés par ces assertions est celui del’art. 99 al. 2 et 3 CO,le troisième alinéa renvoyant notamment aux art. 43 et 44 CO : ainsi, le fait que l’un des auxiliaires qui enga-gent la responsabilité du débiteur au sens de l’art. 101 al. 1 CO soit l’ouvrier du créancier justifie que le débiteur ne réponde pas entièrement du dommage subi par ce dernier⁵³⁸.

381. Accessoirement,ces affirmations peuvent décrire la raison d’être re-cherchée,lorsqu’elles représentent une autre manière d’exprimer le fait que le système même qui a été mis en place dans le Code des obligations pour gérer les effets des obligations justifie qu’un débiteur réponde des actes de ses auxi-liaires. Par exemple, on peut affirmer que la raison d’être de la responsabilité du débiteur pour l’inexécution au sens large résultant des agissements d’une tierce personne réside dans le fait que celui-là ne doit pas seulement jouir des avantages qu’il retire du recours à des auxiliaires mais doit aussi, en contrepar-tie de cela, en supporter les désavantages, si on comprend cette assertion de la manière suivante : puisque l’ordre juridique lui a concédé la faculté de recourir à un tiers pour exécuter son obligation et qu’il jouit ainsi de cet avantage, le débiteur doit aussi, en contrepartie de cela, réparer le préjudice du créancier résultant de l’inexécution au sens large causée par les actes de la tierce per-sonne à laquelle il a fait appel pour accomplir la prestation due. On reconnaît de la sorte que le fondement cherché se trouve dans le système lui-même qui

536 A propos de l’importance de la division du travail pour l’économie contemporaine, cf. l’Introduction, notamment N 13.

537 Sur le fait que la raison d’être d’une responsabilité du débiteur pour le fait d’autrui réside dans le sys-tème même qui appréhende l’exécution et l’inexécution des obligations, cf. le paragraphe II.1.1.3., no-tamment N 325.

538 ATF 91/1965 II 291, consid. 4b, p. 298, JdT 1966 I 180, 187. Dans le même sens CR-THÉVENOZ, N 9ad art. 101 CO avec réf.

appréhende la problématique de l’exécution et de l’inexécution au sens large des obligations.⁵³⁹

Même comprise ainsi, à la formulation de la raison d’être cherchée d’après la-quelle le débiteur ne doit pas seulement jouir des avantages qu’il retire du re-cours à des auxiliaires mais doit aussi, en contrepartie de cela, en supporter les désavantages, nous préférons celle, plus abstraite, selon laquelle le système même qui a été mis en place dans le Code des obligations pour gérer les effets des obligations justifie qu’un débiteur réponde des actes de ses auxiliaires, es-sentiellement pour deux raisons. Premièrement, les notions d’avantage et de désavantage sont vagues et difficiles d’emploi. Ainsi, S^PIROdit par rapport au concept d’intérêt qu’on ne peut en tirer aucun principe utilisable en matière de responsabilité (« kann kein brauchbares Haftungsprinzip abgeben »)⁵⁴⁰. Dès lors, ces notions peuvent certes constituer un relais psychologique utile, mais dans la mesure où on peut s’en passer, il est préférable de ne pas s’y référer.

Deuxièmement, nous avons l’impression que le fondement recherché réside véritablement dans la cohérence du système même qu’on a retenu dans le titre deuxième du Code des obligations, qu’on l’exprime ainsi ou d’une autre manière.

382. Bien que, comme le dit W^EBER, il soit difficile d’établir le fondement dogmatique de la responsabilité du débiteur pour des tiers à la suite de l’inexé-cution au sens large d’une obligation⁵⁴¹, il nous paraît qu’une telle raison d’être réside dans l’idée que, l’ordre juridique ayant concédé au débiteur la liberté de choisir les moyens par lesquels fournir la prestation due, notamment de faire appel à des tiers,on compense cette faculté par la responsabilitédu premier si le créancier, qui ne doit se soucier que de l’obtention de la prestation due, n’est objectivement pas satisfait du fait de la tierce personne⁵⁴². CUENDET déve-loppe la même idée en se référant au « principe de la non-transmissibilité de l’obligation »⁵⁴³. De manière plus similaire à la justification qui a été préférée ici, S^PIROaffirme : « Es verhält sich hier nicht anders als in vielen anderen Fäl-len, in denen das Gesetz ein bestimmtes Tun zwar gestattet, aber nur um den Preis der Haftung für die Folgen »⁵⁴⁴. De même,^VONT^UHRconsidère que « Der Grundgedanke des Art. 101 liegt darin, dass der Gläubiger nicht darunter

539 Concernant l’idée selon laquelle la responsabilité du débiteur pour des tiers compense la faculté pour celui-là de recourir à ces derniers en relation avec la raison d’être de cette responsabilité, cf. le para-graphe II.1.3.2., p. 123, N 367 ss.

540 SPIRO, § 8 p. 61.

541 WEBER2, N 12adart. 101 CO.

542 A propos du système qui a été mis en place dans le Code des obligations pour gérer l’exécution et l’inexécution des obligations, cf. le paragraphe II.1.1.3., notamment N 324. S’agissant des raisons du système légal qui règle les effets des obligations, cf. le paragraphe II.1.4.3., p. 134, N 396 ss.

543 CUENDET, N 380.

544 SPIRO, § 13 p. 71.

leiden soll, dass die Erfüllung der Schuldpflicht nicht durch den Schuldner per-sönlich erfolgt. »⁵⁴⁵

383. Par l’adoption de l’art. 101 al. 1 CO, le législateur fédéral a fait en sorte que le débiteur ne puissepas diminuer les occasions d’engager sa responsabi-lité en recourant à un tiers pour exécuter son obligation⁵⁴⁶. Autrement dit, l’art. 101 al. 1 CO existe pour assurer au créancier, lorsque celui-ci n’obtient pas ce qui lui est dû, la possibilité d’agir contre le débiteur dans l’hypothèse égale-ment où le deuxième a confié l’accomplisseégale-ment de la prestation due à une tierce personne, car le fait de recourir à un tiers sépare la titularité passive de l’obligation et le risque de commettre une faute.

L’ATF 117/1991 II 563 offre une bonne illustration du système. Un avocat ne viole pas fautivement son devoir de diligence du seul fait qu’il ne procède pas lui-même à la recherche des renseignements nécessaires à l’établissement des faits pertinents en vue de l’inscription d’une hypothèque des artisans et des en-trepreneurs, mais en confie le soin à son stagiaire. « Il doit, toutefois, se laisser opposer le comportement de ce dernier en vertu de l’art. 101 al. 1 CO. »⁵⁴⁷ Un autre passage de l’ATF 82/1956 II 525, déjà cité⁵⁴⁸, est intéressant. Le Tribu-nal fédéral y affirme que le bailleur qui aliène la chose louée et qui transfère le bail à l’acquéreur, se servant ainsi de ce tiers pour exécuter ses obligations contractuelles envers le locataire, ne peut « pas plus se libérer de ses obligations que le débiteur qui se sert d’un tiers au lieu d’agir personnellement. »⁵⁴⁹

384. En définitive,le but de l’art. 101 al. 1 COest celui de rendre le débiteur responsable comme il l’aurait été s’il n’avait pas confié l’exécution de son obli-gation à un tiers mais s’en était occupé personnellement ; il s’agit aussi de sa limite : en matière de responsabilité du débiteur pour ses auxiliaires, l’équité exige que la situation juridique du débiteur qui se sert d’une tierce personne pour accomplir la prestation due ne soit ni pire ni meilleure que ce qu’elle serait si celui-là n’avait pas fait intervenir le tiers dans le processus d’exécution mais s’était exécuté personnellement⁵⁵⁰. C’est la raison pour laquelle, comme le di-sent D^ESCHENAUX et T^ERCIER, le débiteur « est jugé sur la diligence qu’il aurait dû observer lui-même s’il n’avait pas eu recours à un auxiliaire »⁵⁵¹.

545 VONTUHR,fremdes Verschulden,p. 227. Dans le même sens BaK-WIEGAND, N 12adart. 101 CO.

546 Cf., par exemple, SPIRO, § 14 p. 72 s., et KELLER/SCHÖBI, I, p. 239.

547 ATF 117/1991 II 563, consid. 3a, p. 568.

548 A propos de l’arrêt dans la cause Cavallini contre Bruni, cf. l’introduction du sous-chapitre II.1.2., no-tamment N 328.

549 ATF 82/1956 II 525, consid. 5, JdT 1957 I 239, 245.

550 Sur l’ampleur équitable de la responsabilité du débiteur pour des tiers, cf. le paragraphe II.1.2.1.B., notamment N 338.

551 DESCHENAUX/TERCIER, § 9 N 21. Cf. également KELLER/SCHÖBI, I, p. 239 ; CR-THÉVENOZ, N 1adart. 101 CO.

Concernant la preuve libératoire à la disposition du débiteur en matière de responsabilité pour des auxiliaires, cf. le chapitre II.2., p. 147, N 434 ss.

1.4.2. Comparaison avec les réglementations des codifications supranationales récentes

385. Dans la réglementation de la Convention,l’art. 79 al. 2 CVIMénonce une règle spéciale par rapport à celle générale de l’art. 79 al. 1 CVIM. Comme celui-ci, il expose les conditions auxquelles, exceptionnellement, le débiteur est exonéré de l’obligation de réparer le dommage ; mais il les exprime pour une situation particulière, soit celle dans laquelle le débiteur charge un tiers d’exé-cuter l’une de ses obligations et que cette personne n’accomplit pas bien la prestation due.⁵⁵²

386. En adoptant cette disposition spéciale, les auteurs de la Convention ont voulu notamment éviter un allégement de la responsabilité du débiteur,qui pourrait résulter d’une lecture erronnée de la version en anglais de l’art. 79 al. 1 CVIM⁵⁵³.

387. Or,l’art. 101 al. 1 CO aussipermet d’éviter que le débiteur diminue les occasions d’engager sa responsabilité en recourant à un tiers pour exécuter son obligation⁵⁵⁴. Il s’agit d’une premère similarité entre les réglementations de la Convention et du droit interne suisse.

388. En outre, l’art. 79 al. 2 CVIM a pour but d’indiquer clairement que, s’il est légitime que le débiteur ait recours à une tierce personne pour que ses obli-gations soient exécutées,il ne faut pas qu’il puisse tirer profit de cette déléga-tiondans le sens que sa responsabilité serait alors réduite par rapport à celle qui aurait été la sienne s’il n’avait pas chargé le tiers de l’exécution. Choisir de faire appel à une tierce personne pour accomplir la prestation due ainsi que les conséquences de ce choix relèvent de la responsabilité du débiteur.⁵⁵⁵

389. On retrouve ce but à l’art. 101 al. 1 CO,qui a pour finalité de rendre le débiteur responsable comme il l’aurait été s’il n’avait pas confié l’exécution de son obligation à un tiers mais s’en était occupé personnellement⁵⁵⁶. En effet, l’ordre juridique ayant concédé au débiteur la liberté de choisir les moyens par lesquels fournir la prestation due, notamment de faire appel à des tiers, on compense cette faculté par la responsabilité du premier si le créancier, qui ne

552 Sur l’art. 79 al. 2 CVIM en tant que règle spéciale par rapport à celle générale de l’art. 79 al. 1 CVIM, cf.

le paragraphe I.1.3.4.A., notamment N 190.

553 Sur la compréhension erronnée de la responsabilité du débiteur pour les agissements d’un tiers indé-pendant, qui pourrait résulter de la version en anglais de l’art. 79 al. 1 CVIM, cf. le paragraphe I.1.3.4.

A., notamment N 191.

554 Sur l’art. 101 al. 1 CO en tant que règle de droit permettant d’éviter que le débiteur diminue les occa-sions d’engager sa responsabilité, cf. le paragraphe II.1.4.1., notamment N 383.

555 A propos du but de l’art. 79 al. 2 CVIM, cf. le paragraphe I.1.3.4.A., notamment N 192.

556 Sur le but de l’art. 101 al. 1 CO, cf. le paragraphe II.1.4.1., notamment N 384.

doit se soucier que de l’obtention de la prestation due, n’est objectivement pas satisfait du fait de la tierce personne⁵⁵⁷.

390. Enfin, dans les deux réglementations, s’il ne faut pas que le débiteur exploite au plan de la responsabilité le fait qu’il a délégué l’exécution de son obligation, en tout ou en partie, à une tierce personne,il ne faut pas non plus que le créancier en profitedans le sens que le débiteur répondrait d’un acte du tiers qui toutefois n’aurait pas engagé sa responsabilité s’il l’avait accompli lui-même⁵⁵⁸. En matière de responsabilité du débiteur pour ses auxiliaires, l’équité exige que la situation juridique du débiteur qui se sert d’une tierce personne pour accomplir la prestation due ne soit ni pire ni meilleure que ce qu’elle serait si celui-là n’avait pas fait intervenir le tiers dans le processus d’exécution mais s’était exécuté personnellement.

391. Il apparaît donc que la raison d’être de la responsabilité du débiteur pour des tiers estfondamentalement la mêmedans la réglementation de la Convention et en droit interne suisse.

392. On verra que les Principes d’UNIDROIT et les Principes européens ne reprennent pas expressément l’art. 79 al. 2 CVIM⁵⁵⁹. Néanmoins, lorsque le dé-biteur fait appel à un tiers pour exécuter l’une de ses obligations, il n’y a pas de différences quant au résultat juridique selon qu’on applique l’art. 79 al. 2 CVIM,l’art. 7.1.7 par. 1 PUoul’art. 8:108 al. 1 PE⁵⁶⁰.

393. Comme les réglementations de la Convention et des Principes sur ce point correspondent au plan matériel, on peut supposer que la raison d’être analysée estla même dans les réglementations des Principesd’UNIDROIT et des Principes européens que dans celle de la Convention, ainsi qu’en droit in-terne suisse.

394. D’autres dispositions des Principes d’UNIDROIT et des Principes euro-péens confirment cette supposition de par le fait qu’elles relèvent de la même idée forte que l’on trouve dans la réglementation de la Convention et en droit national suisse, idée selon laquelle on compense la faculté du débiteur de re-courir à une tierce personne pour fournir la prestation due par la responsabilité du premier si le créancier n’est objectivement pas satisfait du fait du deuxième.

557 A propos du système qui a été mis en place dans le Code des obligations pour gérer l’exécution et l’inexécution des obligations, cf. le paragraphe II.1.1.3., notamment N 324.

558 Pour la limite de la responsabilité du débiteur pour des tiers selon l’art. 79 al. 2 CVIM, cf. le paragraphe I.1.3.4.A., notamment N 196. A propos de la limite de la responsabilité du débiteur pour des auxiliaires selon l’art. 101 al. 1 CO, cf. le paragraphe II.1.4.1., notamment N 384.

559 Sur le fait que les Principes ne reprennent pas expressément l’art. 79 al. 2 CVIM, cf. le paragraphe III.1.4.3.D., notamment N 848.

560 A propos du fait que la situation dans laquelle un débiteur recourt à un tiers pour exécuter son

560 A propos du fait que la situation dans laquelle un débiteur recourt à un tiers pour exécuter son