La preuve libératoire lorsque la responsabilité du débiteur pour son fait personnel est fondée

sur la faute (art. 97 al. 1 CO)

454. Après avoir traité de la preuve libératoire dont dispose le débiteur lorsque l’art. 101 al. 1 CO s’applique en dehors de tout contexte particulier dans le sous-chapitre précédent (II.2.1., N 438 ss), il se justifie de développer l’a-nalyse s’agissant del’hypothèse la plus fréquente en pratiqueet de préciser la preuve libératoire à la disposition du débiteur lorsque la responsabilité de ce dernier pour son fait personnel est une responsabilité pour faute (art. 97 al. 1 CO).

2.2.1. Mise au point du critère dans ce contexte

455. En principe, la responsabilité du débiteur pour son propre fait présup-pose une faute du débiteur, en conformité avec l’art. 97 al. 1 CO. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral concrétise le plus souvent la preuve libératoire of-ferte au débiteur lorsque l’art. 101 al. 1 CO s’applique, en faisant référence à la notion de faute : le débiteur peut se libérer en établissant que, s’il avait agi lui-même comme son auxiliaire l’a fait, on ne pourrait lui reprocher aucune faute⁶⁵⁴.

456. Autrement dit, le débiteur répond du dommage qui résulte des agisse-ments de son auxiliaire dans l’exécution de l’obligation qui le lie au créancier, à moins qu’il ne prouve que l’auxiliaire a fait preuve de la diligence que le créancier eût été en droit d’attendredu débiteur (critère de la faute hypothé-tique)⁶⁵⁵.

Exemple :Dans l’ATF 70/1944 II 215, le Tribunal fédéral affirme que la défen-deresse (l’organisatrice d’un feu d’artifice) ne pourrait se libérer de sa respon-sabilité selon l’art. 101 al. 1 CO qu’en prouvant que son auxiliare « a pris toutes les mesures de précaution exigées par la technique qu’elle aurait dû prendre elle-même si elle avait personnellement exécuté son obligation » de sécurité en-vers les spectateurs du feu d’artifice⁶⁵⁶.

654 ATF 130/2004 III 591, consid. 5.5.4, p. 604 s. avec réf. ; 119/1993 II 337, consid. 3c aain fine; 117/

1991 II 65, consid. 2b, p. 67in fine; 113/1987 II 424, consid. 1b, p. 426in fine; 92/1966 II 234, consid. 1, p. 239, JdT 1967 I 241 (extr.), 243 ; 92/1966 II 15, consid. 3, p. 19in initio,JdT 1966 I 526 (extr.), 527 avec réf. ; ainsi que CR-THÉVENOZ, N 26adart. 101 CO ; WEBER2, N 133adart. 101 CO ; BaK-WIEGAND, N 13adart. 101 CO ; OFTINGER/STARK, II, § 20 N 26.

655 ATF 130/2004 III 591, consid. 5.5.4, p. 605 avec réf. ; 70/1944 II 215, consid. 4, p. 221, JdT 1945 I 41, 47 avec réf. ; ainsi que WEBER2, N 5 et 135 s.adart. 101 CO ; CR-THÉVENOZ, N 2 et 26adart. 101 CO, p. 596 ; BaK-WIEGAND, N 13 ssadart. 101 CO ; DESCHENAUX/TERCIER, § 9 N 21.

656 ATF 70/1944 II 215, consid. 4, p. 221, JdT 1945 I 41, 47.

457. Il est opportun d’expliciter brièvement quelle est cette diligence due, ce sur quoi porte le prochain paragraphe (II.2.2.2., N 461 ss).

458. Avant d’en traiter, il se justifie de poserdeuxcaveat.

459. Premièrement, les critères pour juger de la preuve libératoire au sens de l’art. 101 al. 1 CO mentionnés dans le présent paragraphene valent que lorsquela responsabilité du débiteur pour son fait personnel est engagée selon l’art. 97 al. 1 CO. Si la doctrine indique parfois uniquement ces critères⁶⁵⁷, c’est parce que l’art. 97 al. 1 CO est la règle générale en matière de responsabilité du débiteur pour son propre fait⁶⁵⁸. Il n’en reste pas moins qu’il existe des excep-tions au principe que cette disposition énonce et que celle-ci n’est, en pratique, pas toujours pertinente. Dans ces cas, l’on juge de la preuve libératoire de l’art. 101 al. 1 CO selon d’autres critères⁶⁵⁹.

460. Deuxièmement, les critères analysés dans le présent paragraphe sont appropriésuniquement si les parties au rapport d’obligation n’ont pas dé-rogé(par hypothèse, valablement⁶⁶⁰) au système légal en prévoyant un niveau de responsabilité en matière de responsabilité du débiteur pour ses auxiliaires qui soit autre (plus ou moins élevé) que celui qui vaut pour la responsabilité du débiteur pour son fait personnel⁶⁶¹.

2.2.2. Le degré de la diligence due

461. Le paragraphe précédent (II.2.2.1., N 455 ss) a notamment mis en exer-gue que l’application de l’art. 101 al. 1 CO présuppose une analyse de la dili-gence due dans l’hypothèse, certes très fréquente, où la responsabilité du débi-teur pour son fait personnel est fondée sur la faute, en conformité avec l’art. 97 al. 1 CO. Comme la première disposition est alors le pendant de la deuxième, toute réflexion sur la diligence due selon l’art. 101 al. 1 CO nécessite que l’on précisequelle est la diligence due selon l’art. 97 al. 1 CO⁶⁶².

657 Cf., par exemple, CR-THÉVENOZ, N 2 et 26adart. 101 CO, et BaK-WIEGAND, N 13 ssadart. 101 CO.

658 Sur l’art. 97 al. 1 CO en tant que règle générale pour l’ensemble de la responsabilité pour inexécution, cf. le paragraphe II.1.1.1., notamment N 302.

659 Pour des concrétisations de la preuve libératoire au sens de l’art. 101 al. 1 CO en fonction du contexte légal, cf. le paragraphe II.2.1.2., p. 150, N 448 ss.

660 Pour une critique de l’art. 101 al. 2 et 3 CO, cf. le paragraphe II.1.4.4., p. 137, N 407 ss.

661 A propos des exigences élevées en matière de formulation d’une clause contractuelle prévoyant deux niveaux de responsabilité différents pour les agissements du débiteur lui-même et ceux des auxiliaires de ce dernier, cf. le paragraphe II.2.1., notamment N 441.

662 Dans le même sens BaK-WIEGAND, N 14adart. 101 CO.

A. L’absence de faute subjective du débiteur

462. En principe, selon l’art. 97 al. 1in fineCO, lorsque l’inexécution au sens large résultant des agissements du débiteur lui-même a causé un dommage au créancier, celui-là n’est exonéré de sa responsabilité que s’il apporte lapreuve qu’il n’a pas commis de faute.

463. En matière de responsabilité résultant de l’inexécution d’une obliga-tion, la faute consiste dans le fait que le débiteur a violé intentionnellement ou par négligence la dette à sa charge découlant du rapport d’obligation qui le lie au créancier⁶⁶³. Elle est définie comme un manquement à la diligence due : l’o-bligation a été violée, alors que le débiteur aurait pu l’exécuter parfaite-ment⁶⁶⁴.

464. Or, comme il s’agit d’un reproche adressé au débiteur,la faute doit, en principe, être appréciée selon un critère subjectif,alors qu’une partie impor-tante de la doctrine ne prend en considération plus qu’une faute objective⁶⁶⁵. Les auteurs de l’Avant-projet de loi fédérale sur la révision et l’unification du droit de la responsabilité civile (LRCiv) notamment ont mis en évidence la na-ture subjective de la notion de faute⁶⁶⁶; à cet effet, ils ont proposé une nouvelle disposition définissant la négligence (art. 48a al. 1 AP, qui s’inspire de la défini-tion qui vaut en droit pénal selon l’art. 12 al. 3 CP) et précisant dans une op-tique subjective les éléments suivant lesquels l’on détermine la diligence due (art. 48a al. 2 AP, qui est basé sur l’art. 321e al. 2 CO)⁶⁶⁷. De même, dans son analyse de la jurisprudence du Tribunal fédéral, C^HAPPUIS approuve que la faute concomitante de la partie lésée soit appréciée selon un standard subjec-tif⁶⁶⁸: le même critère subjectif doit valoir pour l’appréciation de la faute de l’auteur du préjudice, afin de maintenir le parallélisme entre la définition de la faute de l’auteur et de la faute concomitante de la victime.

465. Dès lors, pour que le débiteur se libère de la responsabilité résultant de l’inexécution (au sens large) d’une obligation lorsque l’art. 101 al. 1 CO s’ap-plique, il suffit, en principe, qu’il établisse que, s’il avait agi lui-même comme son auxiliaire l’a fait,on ne pourrait lui reprocher aucune faute subjective.

663 Dans le même sensVONTUHR/ESCHER, § 69 I, p. 114.

664 Cf., par exemple, WEBER2, N 27adart. 99 CO avec réf., et CHAPPUIS,clauses,p. 289.

665 Cf., par exemple, WEBER2, N 35 et 95 ssadart. 99 CO, et BaK-WIEGAND, N 9adart. 99 CO. Pour une cri-tique de la doctrine absolutisant l’objectivation de la faute, cf. le paragraphe II.2.2.2.D., notamment N 490.

666 WIDMER/WESSNER, p. 120 ; ainsi que REY, N 852 avec réf. ; PETITPIERRE,fondements,p. 285 ; FELLMANN, Verschuldensbegriff,p. 365.

667 WIDMER/WESSNER, p. 120 s.

668 CHAPPUIS,faute concomitante,p. 34 ss avec réf.

B. L’objectivation de la faute

466. Cependant, de fait, la manière dont le débiteur doit se comporter pour que l’éventuelle inexécution au sens large d’une obligation ne soit pas fautive dépend,avant tout, de ce que les parties au rapport d’obligation ont conve-nu⁶⁶⁹, « dans les limites de la loi »⁶⁷⁰au sens de l’art. 19 al. 1 CO. C’est unique-ment à défaut d’accord entre les parties qui soit valable (le cas échéant, partiel-lement modifié selon l’art. 20 al. 2 CO) qu’on se réfère au droit supplétif et aux règles de la bonne foi au sens de l’art. 2 al. 1 CC.⁶⁷¹Ainsi, l’art. 321e al. 2 CO, qui selon^VON T^UHR et E^SCHER décrit la négligence d’une manière appropriée à tous les cas de faute contractuelle⁶⁷², prévoit avant tout que « la mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat »⁶⁷³. De même, le Tribunal fédéral affirme que le débiteur doit répondre pour ses auxiliaires de la diligence que, « d’après le contrat », le créancier eût été en droit d’attendre de lui⁶⁷⁴.

467. Il en résulte que les parties au rapport d’obligation peuventmodifier le critère, en principe subjectif⁶⁷⁵, selon lequel on juge de la fauteau sens de l’art. 97 al. 1in fineCO.

468. Un tel effet de la volonté des parties n’est pertinentque pour l’ appré-ciation de la négligence,étant donnée la nature particulière de la faute par intention⁶⁷⁶.

469. En particulier, les parties au rapport d’obligation peuvent convenir, de manière expresse ou tacite, que la dette sera exécutée avecune diligence supé-rieure à celle dont le débiteur est personnellement capableet que seul un spécialiste peut avoir. S’il ne possède pas les qualifications professionnelles né-cessaires, le débiteur a alors intérêt à laisser accomplir la prestation due par un auxiliaire qualifié, dont les actes seront évalués par référence à la diligence su-périeure que le créancier est en droit d’attendre selon l’accord conclu avec le débiteur⁶⁷⁷. Si néanmoins celui-ci exécute personnellement la dette, ses actes

669 Cf., par exemple, CR-THÉVENOZ, N 51adart. 97 COin fine,et BaK-WIEGAND, N 11adart. 101 CO.

670 En allemand, « innerhalb der Schranken des Gesetzes » ; en italien, « entro i limiti della legge ».

671 VONTUHR/ESCHER, § 69 I, p. 115 ; WEBER2, N 28 et 30adart. 99 CO ; SPIRO, § 61 p. 249.

672 VONTUHR/ESCHER, § 69 II, p. 115.

673 En allemand, « Das Mass der Sorgfalt, für die der Arbeitnehmer einzustehen hat, bestimmt sich nach dem einzelnen Arbeitsverhältnis » ; en italien, « La misura della diligenza dovuta dal lavoratore si deter-mina secondo la natura del singolo rapporto di lavoro ».

674 ATF 70/1944 II 215, consid. 4, p. 221, JdT 1945 I 41, 47 ; ainsi que, déjà, ATF 53/1927 II 233, consid. 3, p. 240, JdT 1927 I 487, 493.

675 Sur la nature foncièrement subjective de la notion de faute, cf. le paragraphe II.2.2.2.A., notamment N 464.

676 Cf. PETITPIERRE,fondements,p. 285.

677 BaK-WIEGAND, N 14adart. 101 CO ; WEBER2, N 141adart. 101 CO ; SPIRO, § 61 p. 248 s.

seront jugés selon le même critère objectif, parce qu’il s’est engagé à une telle diligence, supérieure à celle dont il est subjectivement capable. En raison de l’accord encouru avec le créancier, il est donc traité comme s’il était capable d’a-gir avec une telle diligence supérieure⁶⁷⁸. La même diligence objective est perti-nente, si le débiteur confie l’exécution de l’obligation à un auxiliaire, même si ce dernier, comme lui, n’a pas les qualifications professionnelles nécessaires⁶⁷⁹. 470. De nos jours, à propos de cette typologie de la responsabilité du débi-teur, l’on parle souvent d’une faute consistant dans l’acceptation de l’obliga-tion, d’une« Übernahmeverschulden »,l’accent étant posé sur le choix (mal-heureux) du débiteur, qui s’est obligé à fournir une prestation alors qu’il n’était pas en mesure de remplir l’obligation en raison de son propre manque de qualification ou de celui de ses auxiliares⁶⁸⁰. En réalité, l’acceptation de l’o-bligation n’est reprochée au débiteur que si la prestation due n’est effective-ment pas fournie avec la diligence (supérieure) que le créancier est en droit d’attendre, de sorte que seul cet élément est réellement déterminant⁶⁸¹. Le plus souvent, il serait, d’ailleurs, prématuré de reprocher au débiteur le fait qu’il assume une obligation pour l’exécution de laquelle il n’est pas assez qua-lifié, alors qu’en principe il est libre de choisir le mode d’exécution et peut no-tamment confier celle-ci à un tiers, le cas échéant indépendant, possédant les qualifications nécessaires⁶⁸². Plutôt qu’une faute initiale du débiteur, il faut considérer l’engagement inconditionnel de ce dernier comme garantissant im-plicitement la diligence supérieure que le créancier est en droit d’attendre⁶⁸³. 471. De même, les parties au rapport d’obligation peuvent convenir, de ma-nière expresse ou tacite, que la dette sera pour le moins exécutée avecune dili-gence correspondant objectivement au standardqui est pratiqué d’habitude dans les échanges commerciaux et en particulier dans la branche profession-nelle à laquelle le débiteur appartient. Une partie de la doctrine considère même qu’en général tout créancier est en droit d’attendre qu’un tel standard objectif et minimum soit respecté⁶⁸⁴.

678 Dans le même sens WEBER2, N 141adart. 101 CO avec réf.

679 Sur l’absence de pertinence du for intérieur de l’auxiliaire, cf. le paragraphe II.2.2.3.B., notamment N 502.

680 ATF 124/1997 III 155, consid. 3b, JdT 1999 I 125, p. 133 s. avec réf. ; ainsi que, par exemple, WEBER2, N 25 et 100in fine adart. 99 CO, et BaK-WIEGAND, N 11adart. 99 CO.

681 Egalement critique BaK-WIEGAND, N 14adart. 101 CO.

682 Sur le fait qu’en principe le débiteur est maître du choix quant à la manière de fournir ce qu’il doit, cf. le paragraphe II.1.1.2., notamment N 320.

683 Dans le même sens CR-THÉVENOZ, N 15adart. 97 CO.

684 WEBER2, N 28adart. 99 CO avec réf. Pour une critique de la doctrine absolutisant l’objectivation de la faute, cf. le paragraphe II.2.2.2.D., notamment N 490.

472. Pour que le débiteur ne soit pas fautif, il faut alors que, première-ment, la prestation due soit objectivement fournie pour le moins avec une telle diligence usuelle et que, deuxièmement, le débiteur ne commette subjective-ment aucune faute⁶⁸⁵.

473. Ces deux cas de figure peuvent être réunis dans un même état de fait si le débiteur agit en tant que professionnel, mais ne possède pas les qualifica-tions nécessaires. En promettant la diligence correspondant objectivement au standard qui est pratiqué d’habitude dans les échanges commerciaux et en par-ticulier dans sa branche professionnelle, il s’engage également à une diligence supérieure à celle dont il est personnellement capable.

474. Ils montrent que, en matière de responsabilité résultant de l’inexécu-tion au sens large d’une obligal’inexécu-tion, les parties au rapport d’obligal’inexécu-tion peuvent convenir du degré de la diligence due et, ce faisant, objectiver la faute.

475. Théoriquement, lorsque les parties objectivent la faute, deux types de rapport sont imaginables s’agissant de larelation entre un tel aménagement contractuel et le régime légal⁶⁸⁶. D’une part, elles peuvent décider que le pre-mier est de nature exhaustive et écarte le deuxième, dans le sens que seule est pertinente la diligence objective prévue au contrat, sans égard à la diligence dont le débiteur est subjectivement capable ; d’autre part, que l’aménagement contractuel n’est pas de nature exhaustive et s’ajoute au régime légal, dans le sens que le débiteur doit faire preuve de la diligence objective prévue au contrat, mais également ne pas commettre subjectivement de faute.

476. Il ne fautadmettre un accord retenant le premier type de rapport qu’exceptionnellement.En effet, un tel accord peut notamment être préjudi-ciable aux intérêts du créancier, parfois même sans que ce dernier s’en rende compte, si, en raison des compétences professionnelles élevées du débiteur, la diligence dont ce dernier est personnellement capable est supérieure à celle ob-jective prévue au contrat. Dans cette hypothèse, l’aménagement contractuel correspond à une limitation de la responsabilité du débiteur, que l’on ne saurait admettre facilement. Au contraire, il se justifie de poser des exigences élevées en matière de formulation d’une clause contractuelle qui objective la faute et enlève toute pertinence à la diligence dont le débiteur est personnellement ca-pable, afin de n’admettre une telle convention que si elle a été formulée claire-ment. De même, comme pour toute autre restriction de la responsabilité du dé-biteur, la validité d’une telle objectivation de la faute doit, le cas échéant, être appréciée à l’aune de l’art. 100 CO.

685 Dans le même sens WEBER2, N 100 et 105adart. 99 CO avec réf.

686 Concernant le degré de la diligence due en l’absence d’accord particulier des parties, cf. le paragraphe II.2.2.2.A., p. 156, N 462 ss.

477. Il faut considérer qu’en règle générale, un accord retient le deuxième type de rapport⁶⁸⁷, au moins pour trois raisons. Premièrement, la convention des parties a alors une plus petite incidence sur le régime légale, car elle s’a-joute à celui-ci plutôt que d’y déroger. Deuxièmement, du fait que le régime lé-gal est maintenu, elle ne présente pas de risques pour le créancier. Troisième-ment, elle est moins insolite, dans la mesure où elle correspond à un cas typique d’objectivation de la faute⁶⁸⁸.

478. Dès lors, si la faute a été objectivée, pour que le débiteur s’exonère de la responsabilité résultant de l’inexécution (au sens large) d’une obligation lorsque l’art. 101 al. 1 CO s’applique, il doit, en général, établir que,s’il avait agi lui-même comme son auxiliaire l’a fait, non seulement on ne pourrait lui re-procher aucune faute subjective, mais qu’il aurait également fait preuve de la diligence à laquelle il était tenu objectivement.

C. Les indices permettant de reconnaître l’objectivation de la faute 479. Afin de savoir si et dans quelle mesure la faute a été objectivée,il faut interpréter l’accord des parties.Pour ce faire, il faut tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention de ces dernières, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par er-reur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d’interprétation subjec-tive.⁶⁸⁹Si leur volonté réelle ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, il sied d’interpréter les déclarations et les comportements des parties selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances (interprétation dite objective)⁶⁹⁰. Les circonstances déterminantes sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, à l’ex-clusion des événements postérieurs⁶⁹¹. L’inteprétation subjective a la priorité sur l’interprétation objective⁶⁹².

480. On notera dans cette optique qu’en général, d’après l’art. 99 al. 2in ini-tioCO, la responsabilité « est plus ou moins étendue selon la nature particulière de l’affaire ». Or, dans ses versions en allemand et en italien, cette disposition

687 Dans le même sens CR-THÉVENOZ, N 52adart. 97 CO, selon lequel les qualités personnelles du débiteur

« peuvent être un facteur aggravant sa diligence, elles ne peuvent en principe pas l’alléger. »

688 Sur l’accord prévoyant une diligence objective et minimale, cf.supra,notamment N 471.

689 TF, 1ère Cour civile, 3 juillet 2006, SJ 2007 I 1, consid. 3.1, p. 3 ; ATF 131/2005 III 606, consid. 4.1, p. 611.

690 TF, 1ère Cour civile, 3 juillet 2006, SJ 2007 I 1, consid. 3.1, p. 3 ; ATF 131/2005 III 606, consid. 4.1, p. 611 ; 131/2005 III 268, consid. 5.1.3, p. 276.

691 TF, 1ère Cour civile, 3 juillet 2006, SJ 2007 I 1, consid. 3.1, p. 3.

692 ATF 131/2005 III 606, consid. 4.1, p. 611.

ressemble fortement à l’art. 321e al. 2 in initio CO⁶⁹³. Une telle ressemblance n’est pas fortuite : la nature particulière de l’affaire conditionne certes la mesure de la responsabilité (comme le prévoit l’art. 99 al. 2 CO), mais en général tel est alors le cas parce qu’elle influence la mesure de la diligence due par le débiteur (comme il ressort de l’art. 321e al. 2in initioCO).L’art. 99 al. 2 COconfirme dès lors, parmi les dispositions générales du Code des obligations, l’idée selon la-quelle la responsabilité du débiteur, notamment la diligence due, dépendent avant tout de ce que les parties au rapport d’obligation ont convenu⁶⁹⁴. Ainsi, l’art. 99 al. 2in fineCO prévoit que la responsabilité, en particulier la diligence due⁶⁹⁵, s’apprécient avec moins de rigueur « lorsque l’affaire n’est pas destinée à procurer un avantage au débiteur »⁶⁹⁶.

ressemble fortement à l’art. 321e al. 2 in initio CO⁶⁹³. Une telle ressemblance n’est pas fortuite : la nature particulière de l’affaire conditionne certes la mesure de la responsabilité (comme le prévoit l’art. 99 al. 2 CO), mais en général tel est alors le cas parce qu’elle influence la mesure de la diligence due par le débiteur (comme il ressort de l’art. 321e al. 2in initioCO).L’art. 99 al. 2 COconfirme dès lors, parmi les dispositions générales du Code des obligations, l’idée selon la-quelle la responsabilité du débiteur, notamment la diligence due, dépendent avant tout de ce que les parties au rapport d’obligation ont convenu⁶⁹⁴. Ainsi, l’art. 99 al. 2in fineCO prévoit que la responsabilité, en particulier la diligence due⁶⁹⁵, s’apprécient avec moins de rigueur « lorsque l’affaire n’est pas destinée à procurer un avantage au débiteur »⁶⁹⁶.