Sur les deux ententes uniques, complexes et continues

843. Avant d’examiner la participation individuelle des entreprises aux deux ententes uniques, il convient de rappeler, par un souci de clarté, l’existence de pratiques concertées ayant un objet anticoncurrentiel dans le secteur de l’entretien et dans celui de l’hygiène (a) ainsi que l’existence de deux ententes uniques, complexes et continues (b).

844. Les contestations de Bolton Solitaire, Hillshire Brands Company et L’Oréal relatives à l’existence, en ce qui les concerne, des pratiques concertées ayant un objet anticoncurrentiel mises en œuvre dans le cadre des deux ententes uniques seront examinées lors de l’analyse de la participation individuelle de ces entreprises aux deux ententes uniques (3).

a) Sur l’existence de pratiques concertées ayant un objet anticoncurrentiel

Rappel des principes

Les pratiques concertées

845. L’article 81, paragraphe 1, du traité CE, devenu l’article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après, TFUE) interdit comme étant incompatibles avec le marché commun tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente.

846. L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites entre les entreprises lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu’elles tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse.

847. Ainsi que l’a souligné le Conseil de la concurrence : « les articles d’incrimination ne donnent pas de définition de l’entente, mais se limitent à une énumération non limitative des formes que peut revêtir le concours de volontés : accords, pratiques concertées, association d’entreprises en droit communautaire, actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions en droit national » (Rapport annuel 2006, Etudes thématiques, La preuve des accords de volonté constitutifs d’entente, p 97).

848. La notion de pratique concertée vise « une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue

sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence (…). Les critères de coordination et de coopération retenus par la jurisprudence de la Cour, loin d’exiger l’élaboration d’un véritable « plan », doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du Traité relatives à la concurrence et selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun. (…) S’il est exact que cette exigence d’autonomie n’exclut pas le droit des opérateurs économiques de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s’oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact, directe ou indirecte entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet soit d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à, ou que l’on envisage de tenir soi-même sur le marché » (arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec.

p. 1663, points 26, 173 et 174).

849. Un comportement peut relever de l’article 101, paragraphe 1, TFUE en tant que pratique concertée, même si les parties ne se sont pas entendues au préalable sur un plan commun définissant leur action sur le marché, mais adoptent ou se rallient néanmoins à des mécanismes collusoires qui facilitent la coordination de leurs politiques commerciales.

L’existence d’une pratique concertée peut être démontrée par des éléments prouvant que des contacts ont eu lieu entre un certain nombre d’entreprises et qu’elles poursuivaient précisément le but d’éliminer par avance l’incertitude relative à leur comportement futur sur le marché (arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 1975, Suiker Unie précité, points 175 et 179 ; arrêts du Tribunal du 12 juillet 2011, Fuji Electric Co. Ltd./Commission, T-132/07, Rec.

2011 II-04091, point 88, et du 15 mars 2000, Cimenteries CBR et autres c. Commission, affaires T-25/95 et autres, point 19 ; rapport annuel du Conseil de la concurrence 2006, Etudes thématiques, La preuve des accords de volonté constitutifs d’entente, p.100).

850. Dans ce contexte, comme l’a expliqué la Commission européenne dans ses lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du Traité aux accords de coopération horizontale : « un échange d’information peut donc constituer une pratique concertée s’il diminue l’incertitude stratégique sur le marché et, partant, facilite la collusion, c'est-à-dire si les données échangées présentent un caractère stratégique. En conséquence, l'échange de données stratégiques entre concurrents équivaut à une concertation, en ce qu'il diminue l'indépendance de comportement des concurrents sur le marché et leur incitation à se livrer concurrence » (paragraphe 61).

851. La démonstration de l’existence d’une pratique concertée requiert, non seulement une concertation entre les entreprises, mais aussi un comportement sur le marché résultant de cette concertation et ayant un lien de causalité avec elle. À cet égard, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice qu’« il y a lieu de présumer, sous réserve de la preuve contraire qu’il incombe aux opérateurs intéressés de rapporter, que les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché » (arrêt du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C-249/92 P, Rec. 1999 p.I-04125, point 121).

852. Cette présomption du lien de causalité entre la concertation et le comportement des entreprises sur le marché est applicable même si la concertation n’est fondée que sur une seule réunion des entreprises concernées (Cour de justice, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands BV, C-8/08, points 60 et 63).

853. Cette présomption est également applicable lorsque l’entreprise s’est limitée à recevoir des informations des concurrents, sans leur en communiquer. En effet, le Tribunal a considéré qu’« une entreprise, de par sa participation à une réunion ayant un objet anticoncurrentiel, non seulement a poursuivi le but d'éliminer par avance l'incertitude relative au comportement futur de ses concurrents, mais a dû nécessairement prendre en compte, directement ou indirectement, les informations obtenues au cours de ces réunions pour déterminer la politique qu'elle entendait suivre sur le marché. […] Cette conclusion est applicable également lorsque […] la participation d'une ou de plusieurs entreprises à des réunions ayant un objet anticoncurrentiel se limite à la seule réception d'informations relatives au comportement futur de leurs concurrents sur le marché » (arrêt du 12 juillet 2001, Tate & Lyle PLC, T-202/98, T-204/98 et T-207/98, point 58). En effet, dans un tel cas, le degré d’incertitude sur le fonctionnement à venir du marché en cause est atténué pour tous les concurrents impliqués, en raison des informations ainsi échangées (lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale, paragraphe 62).

854. Afin de renverser cette présomption, il incombe à l’entreprise concernée de prouver que la concertation n’a influencé d’aucune manière son propre comportement sur le marché. La preuve contraire doit ainsi être apte à exclure tout lien entre la concertation et la détermination, par cette entreprise, de son comportement sur le marché. À cet égard, il y a lieu de relever que des données relatives aux prix pratiqués par l’entreprise concernée ne sauraient suffire, en tant que telles, à renverser ladite présomption. En effet, ces données ne permettent pas de démontrer, à elles seules, que cette entreprise n’a pas tenu compte des informations échangées avec ses concurrents pour déterminer son comportement sur le marché (Cour de justice, 5 décembre 2013, Solvay Solexis SpA, C-449/11 P, point 39).

855. La participation, même passive, d'une entreprise à une réunion dont l'objet est anticoncurrentiel suffit à prouver sa participation à l'entente, sauf si cette entreprise démontre qu'elle n'a pas souscrit aux pratiques anticoncurrentielles, en s'en distanciant publiquement (Cour de justice, 6 décembre 2012, Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, point 73). La circonstance que le comportement d’une entreprise sur le marché n’ait pas été conforme au comportement convenu ou annoncé n’affecte pas sa responsabilité du chef d’une violation de l’article 81 du traité CE (devenu 101 du TFUE), à moins qu’elle ne se soit distanciée publiquement de son contenu (Cour de justice, 16 novembre 2000, Sarrio SA, C-291/98, point 50 et 28 juin 2005, Dansk Rørindustri A/S, C-189/02 P e.a., point 145). En effet, comme la Commission européenne l’a relevé : « une entreprise qui, malgré une entente avec ses concurrents, suit une politique plus ou moins indépendante sur le marché, peut simplement tenter d’utiliser l’entente pour son bénéfice propre » (décision de la Commission européenne du 15 octobre 2008 relative à la mise en œuvre de l’article 81 du traité, COMP/39.188 - Bananes, paragraphe 324, traduction libre)).

856. Le concours de volontés nécessaire à la qualification d’entente existe dès lors que la participation d’une entreprise à une réunion reflète l’adhésion à une action collective. La présence physique à une réunion n’est toutefois pas indispensable dès lors que l’entreprise en cause manifeste par son comportement son adhésion à la pratique concertée. La cour d’appel de Paris a ainsi rappelé qu’ « en droit, l’adhésion à une entente peut se déduire de la mise en œuvre par une entreprise du comportement anticoncurrentiel collectivement décidé par plusieurs de ses concurrents » (arrêt du 18 mars 2003, 1ère chambre section H, précité).

La preuve des pratiques concertées

857. Concernant la preuve de telles pratiques anticoncurrentielles, la Cour de justice a indiqué que : « L’interdiction de participer à des pratiques et à des accords anticoncurrentiels ainsi

que les sanctions que les contrevenants peuvent encourir étant notoires, il est usuel que les activités que ces pratiques et ces accords comportent se déroulent de manière clandestine, que les réunions se tiennent secrètement, le plus souvent dans un pays tiers, et que la documentation y afférente soit réduite au minimum. Même si la Commission découvre des pièces attestant de manière explicite une prise de contact illégitime entre des opérateurs, telles que les comptes rendus d’une réunion, celles-ci ne seront normalement que fragmentaires et éparses, de sorte qu’il se révèle souvent nécessaire de reconstituer certains détails par des déductions. Dans la plupart des cas, l’existence d’une pratique ou d’un accord anticoncurrentiel doit être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de la concurrence » (arrêt de la Cour de justice du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec. p. I-123, points 55 à 57).

858. Les juridictions nationales ont confirmé la valeur probatoire d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants (Cour de cassation, 7 avril 2010, Société puériculture de France, n° 09-11853 ; cour d’appel de Paris, 19 janvier 1999, Gerland Routes SA e.a.).

859. Concernant les déclarations d’un demandeur de clémence, le Tribunal a jugé : « Quant aux déclarations, une valeur probante particulièrement élevée peut par ailleurs être reconnue à celles qui, premièrement, sont fiables, deuxièmement, sont faites au nom d’une entreprise, troisièmement, proviennent d’une personne tenue de l’obligation professionnelle d’agir dans l’intérêt de cette entreprise, quatrièmement, vont à l’encontre des intérêts du déclarant, cinquièmement, proviennent d’un témoin direct des circonstances qu’elles rapportent et, sixièmement, ont été fournies par écrit, de manière délibérée et après mûre réflexion (voir, en ce sens, arrêt JFE Engineering e.a./Commission, point 62 supra, points 205 à 210). En outre, bien qu’une certaine méfiance à l’égard de dépositions volontaires des principaux participants à une entente illicite soit généralement de mise, étant donné la possibilité, invoquée par les requérantes, que ces participants aient tendance à minimiser l’importance de leur contribution à l’infraction et de maximiser celle des autres, il n’en reste pas moins que le fait de demander à bénéficier de l’application de la communication sur la coopération en vue d’obtenir une immunité ou une réduction de l’amende ne crée pas nécessairement une incitation à présenter des éléments de preuve déformés en ce qui concerne la participation des autres membres de l’entente. En effet, toute tentative d’induire la Commission en erreur pourrait remettre en cause la sincérité ainsi que la complétude de la coopération du demandeur et, partant, mettre en danger la possibilité pour celui-ci de tirer pleinement bénéfice de la communication sur la coopération (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 16 novembre 2006, Peróxidos Orgánicos/Commission, T-120/04, Rec. p. II-4441, point 70) » (arrêt du 12 juillet 2011, Hitachi e.a./Commission, T-112/07, Rec. 2011 II-03871, points 69 et s.).

860. Dans sa décision n° 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lessives, l’Autorité de la concurrence a estimé que les déclarations de plusieurs demandeurs de clémence qui se corroborent constituent des éléments probants pour démontrer l’existence d’une entente : « La preuve des pratiques en cause est rapportée, tout d’abord, par les déclarations des quatre fabricants de lessives qui, dans le cadre de leur demande de clémence respective, ont tous reconnu s’être entendus avec leurs concurrents (…). Ces déclarations se corroborent les unes et les autres et constituent donc des éléments de preuve convergents de l’existence de la concertation reprochée » (point 399).

L’objet anticoncurrentiel des pratiques concertées

861. L’objectif essentiel du droit de la concurrence consiste à ce que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché (Cour de justice, 14 juillet 1981, Züchner, 172/80, Rec. p. 2021, point 13, et 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands BV, précité, point 32).

862. L’article 81 CE (devenu l’article 101 du TFUE) interdit comme étant incompatibles avec le marché commun toutes pratiques concertées susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun, et notamment celles qui consistent à fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction (voir en ce sens l’arrêt du Tribunal du 14 mars 2013, Fresh del Monte Produce, T-587/08, points 344 et 345).

863. De la même façon, aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce : « sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à : 1° limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; 2° faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse […] ».

864. Il résulte des termes mêmes des deux articles évoqués ci-dessus ainsi que de la jurisprudence nationale et de l’Union que l’objet et l’effet anticoncurrentiels de telles pratiques sont des conditions alternatives pour apprécier si celles-ci peuvent être sanctionnées en application de ces dispositions (arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands BV, précité, points 28 et 30 et de la cour d’appel de Paris du 15 juin 2010, Veolia Transports, p. 13).

865. De façon générale, la distinction entre « infraction par objet » et « infraction par effet » tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence (Cour de justice, 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C-209/07, Rec. p. I-8637, point 17).

866. Une pratique concertée a un objet anticoncurrentiel au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE lorsque, en raison de sa teneur ainsi que de sa finalité et compte tenu du contexte juridique et économique dans lequel elle s’insère, elle est concrètement apte à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence au sein du marché commun. Il n’est pas nécessaire que la concurrence soit réellement empêchée, restreinte ou faussée ni qu’il existe un lien direct entre cette pratique concertée et les prix à la consommation (Cour de justice, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands BV, précité, point 43).

867. À cet égard, il importe peu que les parties aient agi sans intention subjective de restreindre la concurrence et se soient concertées pour des motifs parmi lesquels certains étaient légitimes (Cour de justice, 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, précité, point 21). Si l’objet anticoncurrentiel est établi, les éléments relatifs aux gains d’efficience ne pourront être invoqués par les mis en cause que dans le but d’obtenir une exemption au titre du paragraphe 3 de l’article 101 du TFUE.

868. Les pratiques concertées, prenant la forme d’échanges sur les éléments déterminants quant à la détermination du prix que paiera le consommateur final, sont considérées comme une restriction de concurrence par objet, même en l’absence de lien direct avec les prix à la

consommation (arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands BV, précité, points 36 à 43).

La nature des pratiques en cause

Typologie des pratiques concertées

869. Les éléments exposés dans la partie « Constatations » montrent l’existence de pratiques concertées, dans le secteur de l’entretien d’une part et dans le secteur de l’hygiène d’autre part.

♦ Dans le secteur de l’entretien

870. Une première pratique concertée s’est concrétisée, dans le cadre du Cercle Team HP (décrit au point 352), entre les directeurs commerciaux de Colgate-Palmolive, Henkel, Reckitt Benckiser, Unilever et Procter & Gamble. Elle s’est matérialisée par des échanges qui se sont déroulés lors de réunions secrètes Team HP (points 234 et s.) qui avaient lieu tous les deux à trois mois et lors de correspondances échangées entre les participants (points 303 et s.).

871. Une seconde pratique concertée s’est concrétisée, dans le cadre du Cercle des Amis (décrit au point 352) entre les directeurs des ventes et, dans certains cas, les directeurs commerciaux des entreprises du secteur de l’entretien suivantes : Bolton Solitaire, Colgate-Palmolive, Henkel, SC Johnson, Reckitt Benckiser, Sara Lee et Unilever. Elle s’est matérialisée par des échanges qui se sont déroulés lors de réunions secrètes des « Amis » (points 267 et s.) qui avaient lieu tous les uns à deux mois en moyenne et qui s’accompagnaient, ponctuellement, de correspondances échangées entre les participants (points 312 et s.).

872. Ces deux pratiques ont été complétées par un ensemble d’échanges collusifs bilatéraux ou plurilatéraux, auxquels l’ensemble des entreprises précitées ont pris une part plus ou moins active. Ces échanges collusifs ont revêtu une nature moins régulière et moins formalisée, lors de contacts téléphoniques ou de réunions (ces pratiques sont résumées aux points 341 et s.).

♦ Dans le secteur de l’hygiène

873. Une première pratique concertée s’est concrétisée, dans le cadre du Cercle Team PCP (décrit au point 352) entre les directeurs commerciaux de Colgate-Palmolive, Henkel, Unilever, Procter & Gamble, Beiersdorf, Gillette, Vania, Laboratoires Vendôme, Reckitt Benckiser et de L’Oréal. Elle s’est matérialisée par des échanges qui se sont déroulés lors de réunions secrètes Team PCP (points 261 et s.) qui avaient lieu tous les uns à deux mois et lors de correspondances échangées entre les participants (points 293 et s.).

874. Une seconde pratique concertée s’est matérialisée, dans le cadre du Cercle des Amis (décrit au point 352) entre les directeurs des ventes et, dans certains cas, les directeurs commerciaux des entreprises du secteur de l’hygiène suivantes : Colgate-Palmolive, Henkel, Reckitt Benckiser, Sara Lee, Laboratoires Vendôme, Unilever, Gillette, Beiersdorf et Lascad. Elle s’est matérialisée par des échanges qui se sont déroulés lors de réunions secrètes des « Amis » (points 267 et s.) qui avaient lieu tous les uns à deux mois en moyenne et qui s’accompagnaient, ponctuellement, de correspondances échangées entre les participants (points 312 et s.). Dans les faits, ces pratiques se sont déroulées simultanément à celles identifiées au point 871 dans le secteur de l’entretien.

875. Ces deux pratiques ont été complétées par un ensemble d’échanges collusifs bilatéraux ou plurilatéraux, auxquels la plupart de ces entreprises ont pris part. Ces échanges ont revêtu une nature moins régulière et moins formalisée, lors de contacts téléphoniques ou de réunions (points 341 et s.).

876. Le tableau ci-dessous rappelle les pratiques concertées mises en œuvre sur les deux secteurs.

876. Le tableau ci-dessous rappelle les pratiques concertées mises en œuvre sur les deux secteurs.