La finalité des pratiques du point de vue des participants

667. Les développements qui précèdent montrent que les mises en cause se sont concertées de manière régulière et systématique en échangeant des informations stratégiques confidentielles sur les principaux paramètres des négociations commerciales avec la grande distribution. De nombreuses déclarations, notamment des demandeurs de clémence, figurant au dossier permettent de comprendre et d’établir la finalité de ces échanges d’informations.

668. Ainsi, les entreprises mises en cause ont pu, en coordonnant leurs politiques commerciales, renforcer leur position, dans le cadre des cycles de négociation avec la grande distribution (a.). Elles ont pu faire face de manière plus cohérente à la déstabilisation des équilibres anciens voulue par l'action des pouvoirs publics : circulaire Dutreil, engagement Sarkozy puis loi Dutreil (b.). Les échanges relatifs aux chiffres d’affaires ont en outre permis aux participants aux pratiques de contrôler la performance commerciale de leurs concurrents et de renforcer l’efficacité de la collusion (c.).

a) La finalité des échanges relatifs aux éléments déterminants de la négociation commerciale

669. Les échanges analysés dans la présente affaire ont concerné à titre principal le déroulement des cycles de négociation commerciale entre les fournisseurs du secteur de l’hygiène, d’une part, et du secteur de l’entretien, d’autre part et la grande distribution. À cette occasion, les entreprises mises en cause se sont échangées des informations précises, individualisées, et dans la plupart des cas, à caractère prospectif, relatives aux principaux paramètres de la négociation commerciale.

670. La détention de chacune de ces informations par les fournisseurs mis en cause, alors que leurs discussions avec les acheteurs des enseignes de la grande distribution étaient encore en cours, présentait un intérêt stratégique.

671. Tout d’abord, l’ensemble de ces échanges d’information doit être resitué dans le contexte historique précédemment décrit. La loi Galland avait introduit avec le mécanisme de détermination du seuil de revente à perte une très grande transparence dans la relation commerciale entre les industriels et les distributeurs, conduisant l’ensemble des opérateurs à un équilibre tacite. Les initiatives successives des pouvoirs publics ont visé à bouleverser cet équilibre en introduisant plus d’incertitude dans la négociation entre les fournisseurs et leurs clients, afin de réanimer la concurrence et favoriser la baisse des prix pour le consommateur.

Dans cette situation nouvelle, les fournisseurs risquaient donc de se trouver placés dans une situation plus inconfortable vis-à-vis des distributeurs et de leurs concurrents.

672. C’est pourquoi, les échanges d’informations qui se sont développés et organisés entre fournisseurs à compter de l’année 2003, ont cherché et effectivement conduit à lever, pour une large part, la part d’incertitude inhérente à toute négociation commerciale, à leur seul bénéfice. En effet, les éléments recueillis auprès de leurs concurrents notamment sur leurs évolutions futures de tarif ou de dérive permettaient à chacun des participants de connaître par avance le positionnement de ses concurrents sur les principaux points de la négociation.

Chaque entreprise pouvait ainsi savoir, avant ou pendant le cycle annuel de négociation, si le comportement qu’elle envisageait d’adopter lui faisait courir le risque de se placer ou non vis-à-vis du distributeur dans une situation isolée par rapport à celle de ses concurrents. Les échanges d’informations en cause offraient donc à chaque participant l’occasion d’adapter ou d’aligner son comportement sur celui du plus grand nombre en entrant alors dans une « zone de sécurité » où la négociation serait plus aisée, plus sûre et donc plus profitable.

673. Les échanges d’information renforçaient ainsi l’assurance des industriels dans leur négociation avec les distributeurs et favorisaient l’acceptation par les acheteurs de la grande distribution des propositions de tarifs et de dérive de coopération commerciale de leurs fournisseurs, largement convergentes. Les entreprises concernées parvenaient ainsi à modifier significativement, à leur profit, le résultat issu de la négociation.

674. Dans ce contexte, les participants aux échanges d’information ont été amenés à coordonner leurs positions sur les différents paramètres de la négociation commerciale afin de conforter leur « zone de sécurité » commune. C’est la raison pour laquelle, les nombreux échanges décrits plus haut conduisaient à des approches convergentes, consensuelles, voire communes.

675. Enfin, d’un point de vue plus opérationnel, l’intérêt de ces échanges d’informations était renforcé par le fait qu’ils concernaient des données globales, couvrant l’ensemble des gammes de chaque fournisseur, et non leurs stratégies produit par produit. En effet, dès lors que les négociations avec les distributeurs étaient menées sur des éléments de négociation impactant la totalité de la relation commerciale (hausses de tarifs pondérées et dérives de marge arrière), seules des informations à caractère global étaient pertinentes pour apprécier le positionnement respectif de chaque participant et pour permettre aux entreprises d’ajuster leur comportement de négociation.

676. La finalité des échanges d’informations entre les mises en cause sur les paramètres essentiels de la négociation commerciale est confirmée par les déclarations des entreprises, notamment des demandeurs de clémence.

Les échanges relatifs aux hausses moyennes pondérées des tarifs des fournisseurs 677. Ces échanges ont porté à la fois sur la date d’application des nouveaux tarifs et sur les taux

moyens pondérés de hausses, passés et futurs.

Les échanges sur la date d'application des nouveaux tarifs

678. Pour les entreprises actives respectivement dans les secteurs de l'hygiène et de l'entretien, la question de la date d’application des nouveaux tarifs était cruciale. En effet, une hausse de tarifs appliquée avant celle des autres opérateurs du marché faisait courir un risque de dépositionnement en prix. L'obtention d'informations sur la date d'application des nouveaux tarifs permettait ainsi de limiter ces risques de dépositionnement temporaire et d’atténuer la concurrence qu’ils pouvaient faire naître entre opérateurs sur un paramètre majeur de leur compétitivité.

679. Les échanges sur les dates d’application des tarifs permettaient en outre aux participants de coordonner leurs comportements quant à la date d’envoi de leurs tarifs.

680. Ceci est confirmé par une déclaration de M. Alain Niccolaï (Henkel Détergents) : « Ces informations me permettaient de savoir à quel moment le prix en linéaire était modifié. Il s'agit d'une information importante pour le positionnement de mes produits : ceci me permet de savoir si mes produits risquent d'être en décalage par rapport à ceux des concurrents dans les linéaires pendant une période déterminée » (cote 40 517). De même, comme indiqué par M. Gérard H... (Henkel Détergents), au moment de l'engagement Sarkozy, « Le but était de ne pas […] envoyer [les CGV] avant que ne soient réglées les problématiques relatives à l’accord Sarkozy, et de ne pas être isolé dans l’envoi des CGV pour faciliter leur

« acceptation » par les distributeurs » (cotes 39 787 et 40 793).

Les échanges sur les hausses de tarifs futures

681. Les déclarations des personnes auditionnées confirment que les échanges d’informations sur les niveaux des hausses de tarifs ont permis aux fournisseurs à la fois d’identifier une « zone de sécurité » et de fixer leurs hausses de tarifs au sein de ce périmètre.

682. M. Alain P... (Beiersdorf) a en effet indiqué : « Il était bien évidemment intéressant de savoir ce que pourraient faire mes concurrents en termes d’augmentation. Nous avons certainement dû réfléchir sur ce que pourrait accepter la grande distribution en termes de tarifs. L’intérêt de cet échange était de savoir quelles étaient les intentions de mes concurrents et quelle était la réaction des distributeurs face aux hausses qui étaient proposées de façon informelle aux distributeurs avant leur envoi officiel » (cote 40 175).

683. Interrogée sur les échanges qui ont eu lieu lors de la réunion des « Amis » du 4 novembre 2004, Mme Nathalie Y... a également expliqué : « Mon but est de proposer le tarif qui donne le plus de latitude à la société, c'est-à-dire le tarif le plus haut possible, à charge pour ma hiérarchie de le réduire si elle l'estime excessif. L’information ici est que tout le monde est en dessous de 3 % et que donc notre prise de risque est limitée, nous sommes ici moins en « zone de risque » » (cote 39 913).

684. Sur la même réunion, M. Michel 3... (SC Johnson) a indiqué : « [les échanges sur les hausses futures] nous [ont] permis de savoir si on était dépositionné par rapport aux autres, d’avoir une lisibilité sur le marché. Ceci peut conduire à des positions assez homogènes entre les différents concurrents. Les tarifs n’ayant pas encore été envoyés, il est encore possible de décider de changer sa position en interne si on est trop dépositionné par rapport aux autres » (cote 39 761, 39 762 et 39 913).

685. Cette convergence des tarifs était favorisée par la faible élasticité-prix des produits concernés par les hausses. Comme indiqué par Mme Nathalie Y... : « Au moment de Galland, le tarif passait dans les prix, si vous saviez qu’un concurrent augmentait ses tarifs, normalement vous aviez intérêt à augmenter les vôtres pour ne pas perdre de marge car le décrochage

n’aurait pas été forcément significatif pour avoir un effet sur le consommateur, les produits étant peu élastiques aux prix hors promotion » (cote 39 913).

686. L'intérêt de ces échanges sur les hausses de tarifs s'est renforcé à la suite des initiatives prises par les pouvoirs publics pour mettre fin au statu quo favorisé par la loi Galland. Sur ce point, Mme Nathalie Y... (Colgate-Palmolive) a déclaré : « Connaître le niveau de hausse des concurrents et l’existence d’une hausse est toujours important. Avec un contexte « amplifié » politiquement parlant (une contrainte type accord Sarkozy) cela revêt autant voire plus d’importance » (cote 39 912).

Les échanges sur les hausses de tarifs passées

687. À ces échanges sur les hausses futures, se sont ajoutés des échanges sur les hausses effectivement passées par les fournisseurs et, de façon plus ponctuelle, sur l’acceptation de ces hausses par les distributeurs ou sur des arguments visant à justifier le niveau de ces hausses.

688. L’intérêt de cette concertation sur les hausses de tarifs déjà adressées aux distributeurs a été synthétisé par Mme Nathalie Y... (Colgate-Palmolive) : « Quelle était l'utilité de ces échanges sur les hausses passées ? Ceci permet de voir si on est isolé ou pas et d'anticiper quel niveau de dérive nous serait demandé. Cela pouvait aussi permettre : • De vérifier la véracité des dires des participants ; • De préparer la prochaine hausse, sous réserve du mix produit de chacun que nous pouvions voir sur les panels (Nielsen et Iri) » (cote 39 914).

689. En premier lieu, les échanges sur des hausses déjà adressées aux enseignes permettaient de mieux préparer la négociation en cours et à venir de l’accord commercial.

690. Dans sa déclaration s’agissant de la réunion des « Amis » du 17 février 2005, M. Gérard H...

(Henkel Détergents) indique : « Les informations relatives aux hausses de tarifs passées étaient utiles dans le cadre de la négociation des dérives. Ceci permet[ait] d'avoir une estimation de la dérive potentielle demandée et d'anticiper les conditions dans lesquelles la négociation aura lieu (si on a un tarif qui est isolé par rapport à nos concurrents, l'agressivité de l'acheteur sera supérieure). Si notre hausse de tarif est faible par rapport aux autres et par rapport à l'inflation, la négociation sera plus équilibrée » (cote 39 785).

691. Par ailleurs, les informations relatives aux hausses passées étaient importantes au moment de la négociation d’autres aspects de la politique commerciale des fournisseurs, comme l’a indiqué M. Etienne X... (Vania) : « Lors de mes négociations, je pouvais me servir de cette information pour être plus strict […] : si je sais que ma hausse est de 3 % contre 10 % pour mon concurrent, je serai plus exigeant lors des négociations sur une promotion par exemple » (cote 39 810).

692. L’intérêt de ces échanges a été renforcé par l’existence d’échanges ponctuels relatifs à l’acceptation des tarifs par les enseignes et à des arguments visant à justifier les hausses de tarifs. Comme l’a indiqué M. Jean-François Q... (Colgate-Palmolive) : « Ceci nous permet de savoir quelle est la réaction des distributeurs pour une hausse précise, ce qui peut nous conforter dans nos négociations à venir » (cote 39 842).

693. Quant aux échanges sur les arguments qui pouvaient justifier les hausses tarifaires, ils visaient également à faciliter le déroulement des négociations avec les distributeurs. Mme Nathalie Y... (Colgate-Palmolive) a ainsi déclaré : « De façon générale, [ce type d’échange] nous permettait d’avoir des arguments à opposer aux distributeurs, et d’être plus crédibles face à eux, il s’agissait d’un socle sur lequel nous pouvions ajouter nos propres arguments et être créatifs » (cote 39 915).

694. En deuxième lieu, ces échanges sur des tarifs déjà adressés aux distributeurs permettaient, selon les déclarations concordantes de M. Etienne X... et de Mme Nathalie Y... de « contrôler les informations communiquées préalablement par les participants » et « d’être certain qu’on pouvait faire confiance aux personnes présentes aux réunions » (cotes 39 813 et 39 914). Ces échanges sur les hausses de tarifs passées visaient donc à crédibiliser, rétrospectivement, les échanges sur les hausses de tarifs futures.

695. En troisième lieu, les échanges sur des tarifs déjà adressés permettaient de préparer la prochaine hausse de tarifs, en procédant à un « rattrapage » en cas de décrochage face aux autres opérateurs du secteur. M. Etienne X... (Vania) a ainsi indiqué : « C'est intéressant de connaitre dans la négociation les hausses passées sur le marché. Ceci permettait de se réajuster lors de la prochaine hausse » (cote 39 809). Cette déclaration rejoint celle de Mme Nathalie Y... : « Au moment de Galland, le tarif passait dans les prix, si vous saviez qu’un concurrent augmentait ses tarifs, normalement vous aviez intérêt à augmenter les vôtres pour ne pas perdre de marge car le décrochage n’aurait pas été forcément significatif pour avoir un effet sur le consommateur » (cotes 39 913 et 40 177).

696. En dernier lieu, les échanges d’informations sur les tarifs passés permettaient aux fournisseurs de détecter l’éventuel « bluff » du distributeur qui pouvait indiquer à un fournisseur, de façon fallacieuse, que sa hausse était excessive par rapport à celle des autres participants, afin d’obtenir une dérive supérieure (cotes 40 175, 40 793 et 40 794).

Les échanges relatifs aux CGV et aux grilles tarifaires

697. Les participants aux pratiques ont également échangé leurs conditions générales de vente et les grilles tarifaires qui y étaient adossées.

Les échanges relatifs aux tarifs

698. L’échange de CGV, qui impliquait l’échange des grilles tarifaires des entreprises, a permis aux participants de « suivre et de contrôler l'évolution des prix de chacun » (cote 5 du dossier 08/0084AC, 39 764 et 39 788).

699. Grâce à la précision des informations contenues dans ces documents, les entreprises pouvaient se livrer à « un exercice de comparaison, produit par produit, des évolutions tarifaires » (cote 39 814) ce qui permettait de surveiller d’éventuels dépositionnements de leurs propres produits (cotes 39 841 et 39 774), auxquels il pouvait être riposté à tout moment par des promotions ponctuelles (cotes 40 071 et 40 072).

700. Les informations obtenues dans le cadre des échanges de CGV permettaient également de

« préparer la prochaine hausse » (cotes 39 813 et 39 914). En effet, les opérateurs du secteur de l’hygiène et de l’entretien avaient tendance, lorsqu’ils détectaient une hausse du prix de produits concurrents, à s’aligner sur celle-ci l’année suivante, plutôt qu’à essayer de l’exploiter pour augmenter leur part de marché.

701. Enfin, l’analyse des grilles tarifaires facilitait la détection des innovations, et permettait de mettre en place immédiatement une riposte. Les promotions constituaient un outil important pour cette riposte car elles permettaient de « stocker le consommateur » (cote 40 177).

702. Cette concertation renforçait donc la capacité des entreprises à se coordonner tout en limitant les incitations à s’écarter de la pratique concertée, puisque toute innovation ou baisse de prix pouvait être détectée et contrée rapidement.

Les échanges relatifs aux réductions de prix contenues dans les CGV

703. Les CGV échangées contenaient également des informations relatives aux réductions de prix (remises et ristournes), lesquelles présentaient un double intérêt.

704. En premier lieu, ces échanges permettaient aux participants d’« anticiper l’impact sur les prix de vente » de ces remises (cote 39 774) et de réagir rapidement si un de leur produit était dépositionné.

705. En second lieu, les informations permettaient aux participants de mieux se positionner dans les négociations de leur contrat de coopération commerciale qui avaient lieu après l’envoi des tarifs. En effet, « La comparaison des CGV p[ouvait] être importante car elle permet[tait] de savoir si [les] CGV [étaient] plus intéressantes que celles des concurrents et, lors des négociations, de l’utiliser pour justifier une dérive moins importante ou inversement » (cote 39 814). Ces échanges pouvaient susciter une réflexion si un participant se rendait compte qu’il donnait plus que d’autres opérateurs du secteur sur certains éléments et que, partant ses conditions commerciales étaient probablement plus avantageuses (cote 40 601).

706. Ces échanges relatifs aux CGV étaient particulièrement importants lors de l’entrée en vigueur de la circulaire Dutreil, comme l’a souligné M. Maxime S... (Henkel), « probablement au moment de la circulaire Dutreil, il y a eu une institutionnalisation des CGV qui nous étaient demandées systématiquement par les distributeurs, il a donc fallu les étoffer et travailler dessus. Il s’agissait de nous benchmarker sur ce point » (cote 40 509).

Les échanges sur l’état d’avancement des négociations commerciales

707. Les entreprises mises en cause ont échangé des informations sur l’état d’avancement des négociations commerciales.

708. Ces informations permettaient à chaque fournisseur de savoir :

- s’il pouvait encore essayer de négocier avec le distributeur ou si sa marge de manœuvre était plus réduite, tous ses concurrents ayant signé. Au contraire, savoir qu’aucun concurrent n’avait signé ou que tout le monde était en situation de blocage pouvait conforter le fournisseur dans une stratégie d’opposition ;

- si les menaces du distributeur dans la négociation étaient crédibles, notamment car des déréférencements effectifs avaient été réalisés ;

- à quelles conditions leurs concurrents avaient signé leur accord commercial, en particulier concernant le taux de dérive finalement consenti. Comme l’a indiqué Mme Nathalie Y... (Colgate-Palmolive) : « Si je savais qu’un concurrent avait signé à un niveau de dérive inférieur à mon objectif, je pouvais insister pour signer à ce taux de façon à faire des économies par rapport à mon objectif ou la réinvestir ailleurs. » (cotes 39 919 et 39 765).

Les échanges sur la coopération commerciale

709. La description des informations échangées entre les mises en cause montre que celles-ci ont porté sur tous les déterminants du taux de coopération commerciale (taux global, demandes de dérive et offres de dérive).

Les échanges sur les taux de coopération commerciale

710. S’agissant de l'intérêt des informations sur les taux de coopération commerciale, Mme Nathalie Y... (Colgate-Palmolive) a indiqué : « Il s'agit de connaître le niveau d'investissements des concurrents sur une année donnée. Cela permet de savoir quelle est

notre zone de risque et de résistance dans la négociation. Il s'agit également de déjouer le bluff des distributeurs qui pourraient nous indiquer que nos concurrents sont plus généreux ».

711. Ces échanges permettaient de mieux évaluer l'importance de la dérive demandée par les distributeurs par rapport à celle demandée aux autres participants aux réunions. Si un fournisseur se rendait compte que son taux de coopération commerciale était plus haut que celui des opérateurs du même secteur, sans que cela ne soit justifié, il était mieux armé pour négocier une dérive plus basse et donc, in fine, accroître sa rentabilité.

712. Ces échanges sur le niveau global du taux de coopération commerciale des participants aux pratiques constituaient donc un support pour les discussions sur la demande et l’offre de dérive de coopération commerciale, qui représentaient l’essentiel des échanges.

Les échanges sur les demandes de dérives de coopération commerciale

713. Interrogée sur l’intérêt de ce type d’information, Mme Nathalie Y... a déclaré (cote 39 919) : « Ces échanges me permettaient de savoir :

- si la demande qui m’était faite était inacceptable, ce qui était le cas lorsqu’elle était largement au dessus de celle faite à mes concurrents ;

- Ou si cette demande était acceptable ce qui était le cas lorsqu’elle était en dessous de celle faite à mes concurrents. Dans ce cas, nous pouvions être plus exigeants car je pouvais en déduire que le distributeur avait besoin de moi et qu’il pourrait être plus flexible en termes de contrepartie ;

- ou si elle était fantaisiste car sans lien avec ma situation individuelle, ce qui arrivait lorsque les acheteurs faisaient exactement les mêmes demandes chiffrées. Dans ce dernier cas nous devions faire revenir les distributeurs à la raison ».

714. L’information sur les demandes de dérives permettait donc aux entreprises concernées de

714. L’information sur les demandes de dérives permettait donc aux entreprises concernées de