L’Accord général reconnaît que l’octroi, par une partie contractante, d'une subvention à l'exportation d'un produit peut avoir des conséquences préjudiciables pour d'autres parties contractantes139. Cette approche du GATT de 1947 se fonde sur une analyse économique qui
« considère généralement d'un mauvais œil les subventions à l'exportation et les condamne pour leur inefficacité et pour les coûts élevés qu'elles entraînent auprès des consommateurs et des contribuables du pays qui les octroie »140. À la lumière de cette analyse économique, l’article XVI du GATT appelait alors les parties contractantes à cesser d'accorder des subventions, directes ou indirectes, à l’exportation. Cette disposition prévoyait cependant une exception pour les produits primaires141 et instituait du même coup une autorisation conditionnelle des subventions agricoles (§1). Plus qu’une simple dérogation, cette exception agricole a largement contribué à faire de l’agriculture un cas spécial sous le GATT, au point que la doctrine a, dans sa grande majorité, conclu à l’exclusion de l’agriculture de l’Accord général (§2).
§1 : L’autorisation des subventions agricoles dans le GATT
L’article XVI:3 du GATT de 1947 dispose que « […] les parties contractantes devraient s'efforcer d'éviter d'accorder des subventions à l'exportation des produits primaires. Toutefois, si une partie contractante accorde directement ou indirectement, sous une forme quelconque, une subvention ayant pour effet d'accroître l'exportation d'un produit primaire en provenance de son territoire, cette subvention ne sera pas octroyée d'une façon telle que ladite partie contractante détiendrait alors plus qu'une part équitable du commerce mondial d'exportation dudit produit,
138 TANGERMANN (S.), op. cit., p. 17.
139 Article XVI :2, GATT (1947).
140 FAO (2001).
141 Article XVI :3, GATT (1947).
41 compte tenu des parts détenues par les parties contractantes dans le commerce de ce produit pendant une période représentative antérieure ainsi que de tous facteurs spéciaux qui peuvent avoir affecté ou qui peuvent affecter le commerce en question »142. Cette disposition institue une autorisation conditionnelle des subventions agricoles (A) mais reste silencieuse sur la condition de
« part équitable » pourtant essentielle à l’application de l’article XVI:3 (B).
A – L’article XVI : 3 ou la licéité conditionnelle des subventions agricoles.
Histoire et contenu de l’article XVI:3
La rédaction initiale de l’article XVI du GATT de 1947 laisse penser que la question des subventions n’était pas une priorité pour les acteurs du système commercial multilatéral de l’époque.
En la matière, l’unique paragraphe de cette disposition ne contenait que des obligations peu contraignantes pour les Parties contractantes.
En effet, il dispose que « si une partie contractante accorde ou maintient une subvention, y compris toute forme de soutien des revenus ou des prix, qui a directement ou indirectement pour effet d'accroître les exportations d'un produit du territoire de ladite partie contractante ou de réduire les importations de ce produit sur son territoire, cette partie contractante fera connaître par écrit aux PARTIES CONTRACTANTES l'importance et la nature de cette subvention, les effets qu'il est permis d'en escompter sur les quantités du ou des produits en question importés ou exportés par elle et les circonstances qui rendent la subvention nécessaire. Dans tous les cas où il sera établi qu'une telle subvention cause ou menace de causer un préjudice grave aux intérêts d'une autre partie contractante, la partie contractante qui l'accorde examinera, lorsqu'elle y sera invitée, avec l'autre partie contractante ou les autres parties contractantes intéressées ou avec les PARTIES CONTRACTANTES, la possibilité de limiter la subvention »143.
Pour l’essentiel, on retient de cette disposition que les subventions n'y sont pas interdites. Seule une obligation de notification et de consultation a été instituée. En cas de préjudice ou de menace de préjudice, les parties concernées sont invitées à discuter sur la possibilité de limiter les subventions.
Jusqu’en 1955, l’article XVI ne distinguait pas entre les produits industriels et les produits agricoles.
Il semble qu’à compter de cette date, les Parties contractantes aient perçu le particularisme de l’agriculture. De ce fait, l’article XVI a été modifié et a connu l’adjonction de quatre nouveaux paragraphes144, dont le paragraphe 3.
142 Italiques ajoutées.
143 Article XVI, GATT (1947). Italiques ajoutées.
144 Les nouveaux paragraphes constituent la section B de l’article XVI.
42 Le paragraphe 3 de l’article XVI porte deux idées.
La première : les parties contractantes doivent éviter d’accorder des subventions à l’exportation des produits primaires.
La deuxième : nonobstant la première idée, si les parties contractantes accordent de telles subventions, elles ne devraient pas leur permettre de détenir plus d’une part équitable du marché. La seconde idée est indissociable de la première. En d’autres termes, les Parties contractantes sont autorisées à octroyer des subventions à l’exportation de produits primaires, mais l’article VI du GATT de 1947145 peut s’appliquer si la condition de « part équitable » n’est pas remplie. Les subventions à l'exportation de produits agricoles étaient donc autorisées, sous réserve de cette condition146. Mais quel sens l’Accord général donne-t-il à la « subvention », des « produits primaires » ou encore à la
« part équitable » ?
L’absence de définition de la « subvention »
Le GATT de 1947 ne donne aucune définition de la « subvention ». En effet, ni l’article XVI originel ni l’amendement de 1955 n’ont déterminé le contenu de ce concept. Cela peut surprendre quand on connaît la place centrale qu’il occupe dans l’application de l’article XVI. Pour justifier cette situation, certains auteurs soutiennent que, dans le contexte de l’époque, les rédacteurs de l’Accord général ont estimé que les subventions étaient des mesures dont l’identification ne posait pas de difficulté particulière. Dans ce sens, ils ont estimé que « the provisions of Articles XVI and VI were drafted at a time when economic policy was a more straightforward matter than it has since become. Notwithstanding the rising tide of influence of Keynesian interventionism, it was far less dangerous in that era to employ term like "subsidy" in an international agreement without even defining it »147. Cette approche était plutôt bien acceptée et explique qu’aucune tentative de définition de la « subvention » n’a été entreprise, pas même pendant le Tokyo round lors de l’élaboration du code des subventions.
145 L’article VI du GATT qui traite des droits dumping et des droits compensateurs ne distingue pas entre produits primaires et produits non primaires. Par conséquent, seule l’article XVI :3 offre une immunité contre l’article VI, à condition que la subvention concernée ne donne pas à l’Etat qui l’octroie plus qu’une « part équitable » du marché.
146 FAO (2001) ; TANGERMANN (S.), op. cit., p. 17.
147 COLLINS-WILLIAMS (T.) et SALEMBIER (G.), «International Discipline on Subsidies: The GATT, the WTO and the Future Agenda» in Journal of World Trade, 30/01/1996, p.6.
43 Le sens de « produits primaires »
La note interprétative de l’article XVI148entend par «produits primaires» « […] tout produit de l'agriculture, des forêts ou des pêches et de tout minéral, que ce produit soit sous sa forme naturelle ou qu'il ait subi la transformation qu'exige communément la commercialisation en quantités importantes sur le marché international ».
Cette note interprétative a curieusement posé des difficultés dans son application. L’on pouvait a priori penser que cette définition large de « produits primaires » engloberait une grande diversité de produits agricoles, de sorte à prévenir tout débat sur la question de savoir si tous les produits agricoles sont des produits primaires. La question s’est pourtant posée. De ce fait, les expressions
« forme naturelle » et « transformation requise » ont pris une importance que l’on n’avait pas su prévoir. Sur la base de ces deux expressions érigées en critères, certains auteurs149 ont estimé qu’un produit agricole n’est un produit primaire que s’il est sous sa « forme naturelle » ou, s’il a subi une
« transformation qu'exige communément la commercialisation en quantités importantes sur le marché international ».
La jurisprudence a dû se prononcer sur la question. Dans l’affaire « European Economic Community-Subsidies on export of pasta products », le Groupe spécial a estimé que les pâtes fraîches n’étaient pas des produits primaires150, le principal argument étant que ces produits n’étaient pas sous leur « forme naturelle ». À notre sens, ce débat relèverait du simple juridicisme, tant l’intérêt de la question nous paraît théorique. En effet, les termes « que ce produit soit sous sa forme naturelle ou qu'il ait subi la transformation qu'exige communément la commercialisation en quantités importantes sur le marché international » couvre tous les produits agricoles. La question qui pourrait – à la limite – se poser est celle de savoir quel est le degré de transformation qu’exige communément la commercialisation du produit concerné sur le marché international. La réponse à cette question tient plus de la statistique que du droit. Il est nécessaire en effet de se référer aux habitudes de vente du produit pour s’en convaincre. Dans ce sens, certains auteurs estiment que
« agricultural products and primary products are used here in an interchangeable manner »151. Les termes de la note de l’article XVI:3 permettent d’aller plus loin dans cette conclusion. Cette note indique que « l'expression «produits primaires» s'entend de tout produit de l'agriculture, des forêts ou des pêches et de tout minéral, que ce produit soit sous sa forme naturelle ou qu'il ait subi la transformation qu'exige communément la commercialisation en quantités importantes sur le
148 Ad article XVI, GATT (1947), Annexe I (Notes et dispositions additionnelles).
149 DESTA (G.), op. cit., p.111.
150 European Economic Community – Subsidies on export of pasta products, SCM/43, 19 juin 1983, paragraphe 4.2.
151 DESTA (G. M.), op. cit., p. 114.
44 marché international ». Cette note ne souffre pas d’ambiguïté ; elle est tellement large qu’il est juste de conclure qu’elle couvre tous les produits agricoles.
Cette conclusion tirée, l’article XVI:3 prend tout son sens et apparaît clairement comme une disposition importante dans l’appréhension du statut juridique de l’agriculture dans le GATT de 1947. Il constitue une exception à l’interdiction des subventions à l’exportation, même si cette exception reste soumise à des conditions strictes au rang desquelles celle problématique de la « part équitable ».
B – Le critère de l’article XVI:3 du GATT : « la part équitable ».
Le critère de la « part équitable » est la condition essentielle sans laquelle les subventions à l’exportation de produits agricoles ne sont pas permises. Malgré l’importance de cette expression, elle n’a pas reçu de définition et est devenue une source de difficultés. Le débat porte sur le sens de cette expression et la difficulté vient du fait que le concept d’équité n’est point économique, alors que l’article XVI:3 de l’Accord général entend réglementer un phénomène économique152. On aurait pu s’attendre à ce que le Code des subventions du Cycle de Tokyo corrige les insuffisances du GATT.
Malheureusement, ce Code reprend pour l’essentiel l’article XVI:3. Dans une tentative d’amélioration des dispositions du GATT, l’article 10.2a) du Code stipule que « l'expression «plus qu'une part équitable» s'appliquera à tout cas où l'effet d'une subvention à l'exportation octroyée à un signataire est de déplacer les exportations d'un autre signataire «compte tenu de l'évolution des marchés mondiaux ». Le code n’a donc pas résolu le problème né de l’application du critère de la
«par équitable ».
Sur cette question, l’on peut néanmoins relever que l’article XVI:3 permet de dégager un schéma type qui sert de méthodologie chaque fois qu’il sera nécessaire de déterminer si une partie contractante a octroyé des subventions lui permettant de détenir plus qu’une part équitable du marché. La méthode consiste d’abord à vérifier si une subvention à l’exportation a été octroyée par une partie contractante. Il conviendra ensuite de comparer les parts de marché de la période au cours de laquelle est né le litige à celles d’une période antérieure représentative. L’objectif est de voir si les parts de marché de la partie contractante ont augmenté. Il s’agira encore de voir si la croissance des parts de marché est la conséquence de la subvention à l’exportation. Il faudra enfin dire si cette croissance des parts de marché a permis à la partie contractante de détenir plus qu’une part équitable du marché.
Cette démarche est logique et a été appliquée par les Groupe spéciaux. Ils ont cependant dû renoncer à la dernière étape, c’est-à-dire celle qui consiste à conclure que la partie contractante
152 Les subventions sont un moyen d’interventionnisme économique.
45 détient plus qu’une part équitable du marché. La raison en est que la part équitable ne peut être chiffrée. Ce qui est équitable pour l’un ne l’est pas forcément pour l’autre, compte tenu d’un certain nombre de facteurs spéciaux, notamment le niveau de développement des parties. Pour donner la mesure de la difficulté, WILCOX soutient que « the word « equitable » […] is interchangeable with the term « fair »153.
Bien que le concept ait fait l’objet des discussions de la doctrine, aucune définition n’a été proposée pour pallier l’insuffisance de l’article XVI:3. Il est donc juste de dire avec certains auteurs que « le caractère vague de cette condition fait de cet article une des causes principales des différends agricoles dans le cadre du GATT »154. Les différends Groupes spéciaux avaient alors la difficile tâche de déterminer le contenu de ce concept.
§2 : Le débat jurisprudentiel sur le critère de la « part équitable du marché »
Deux principaux litiges ont donné aux Groupes spéciaux l’opportunité de se prononcer sur ce concept.
D’abord l’affaire France-Mesures d'encouragement appliquées à l'exportation de blé et de farine 155(ci-après France-blé). Dans cette affaire qui a opposé l’Australie à la France, était en cause le système français de stabilisation du prix du blé. En France, l’Office national interprofessionnel des céréales (ci-après ONIC) était chargé du contrôle de la production, de la collecte, du stockage et de la vente sur le marché intérieur des céréales, y compris le blé et la farine de blé. L’ONIC avait un monopôle d’importation et d’exportation de ces produits. Il avait pour mission d’instituer un prix légal du blé, lequel prix était garanti aux producteurs pour des livraisons à concurrence d’un montant maximum ou quantum. Les producteurs ne recevaient cependant pas ce prix garanti. Sur ce prix était en réalité prélevée, outre les frais de stockage, une taxe sur la résorption des excédents.
Cette taxe devait servir à couvrir les pertes subies par l’ONIC dans l’écoulement des excédents à l’étranger. Par ailleurs, tout déficit était couvert par des crédits budgétaires.
S’agissant particulièrement de l’évolution des exportations françaises de blé et de la farine, le constat a été fait que, tout comme le marché mondial du blé, elles ont connu des fluctuations, atteignant des niveaux très élevés en 1954 et 1955156. À cette période, les exportations françaises représentaient 7,5% pour le blé, et 9-10% pour la farine.
153 WILCOX (C.), A charter for world trade, pp. 129-130, cité par PHEGAN (C), « GATT article XVI:3 export subsidies and equitable shares », in Journal of World Trade Law, 1982, p. 253.
154BURDEAU (J.-Ch.), COHIN (A.), et REQUILLART (V.), « Faut-il supprimer les subventions à l’exportation ? », Communication à l'Académie d'Agriculture de France, 27 Novembre 2002, p. 3.
155France-Mesures d'encouragement appliquées à l'exportation de blé et de farine, Rapport du Groupe spécial, L/924 BISD 7S/49, 21 novembre 1958.
156 France-blé, op. cit., paragraphe 6.
46 Trois questions fondamentales se posaient au Groupe spécial. Le système français de stabilisation des prix intérieurs comporte-t-il le versement de subventions au sens de l’article XVI:3 du GATT ? L’application de ce système a-t-il permis à la France de détenir plus qu’une part équitable du marché mondial d’exportation de blé et de la farine ? En est-il résulté un dommage pour l’Australie ?
La deuxième question nous intéresse particulièrement en l’espèce. Au bout d’une analyse qui n’a pas toujours été convaincante, le Groupe spécial était curieusement parvenu à la conclusion selon laquelle les subventions à l’exportation françaises avaient bouté l’Australie des marchés indonésien et malaisien. Le Groupe spécial avait par conséquent conclu que les subventions françaises avaient accru les parts de marchés de la France et lui avaient permis de conquérir plus d’une « part équitable » du marché mondial de blé et de farine de blé157. Comment les juges du GATT sont-ils parvenus à une telle conclusion ? Ils ont d’abord fait le constat que les exportations françaises ont connu une croissance sensible en 1954 par rapport aux années 1934 et celles d’avant-guerre. Sur cette base, ils ont ensuite conclu que la France détenait plus qu’une part équitable du marché.
Quel lien peut-on établir entre la croissance des exportations et la « part équitable » ? Le Groupe spécial ne l’a pas établi. Dans tous les cas, un tel lien supposerait que l’on définisse a priori – statistiquement parlant – le niveau au-delà duquel la part de marché devient « inéquitable ». Or, comme le reconnaît le Groupe spécial dans cette affaire, il n’y a aucune «définition statistique de la part «équitable » dans les exportations mondiales »158. Partant de ce constat, il aurait fallu dès lors mieux discuter le concept de « part équitable ». Le Groupe spécial ne l’a pas fait. Conscient sans doute de la portée d’une telle démarche, il ne s’est pas risqué à définir l’expression « plus d’une part équitable ». C’est cette attitude qui rend la conclusion du Groupe spécial curieuse. L’on retiendra à l’issue de ce litige que la conclusion du Groupe spécial contient un certain degré d’arbitraire. La preuve en est que c’est l’unique Groupe spécial qui est parvenu à une conclusion dans une affaire qui requiert la définition de ce concept. En définitive, le problème de fond est resté intact : le critère de la « part équitable » n’a pas été défini par le Groupe spécial dans l’affaire France-Blé.
Ensuite l’Affaire Communautés Européennes-Restitutions à l’exportation de sucre (ci-après Communautés Européennes-Sucre)159. Était incriminé dans cette affaire le régime du marché communautaire de sucre. L’organisation commune du marché du sucre a été établie par le Règlement n°1009/67 du Conseil du 18 décembre 1967, avec l’établissement d’un marché unique
157 France-Blé, op. cit., paragraphe 47.
158 Ibid., paragraphe 19.
159Communautés Européennes-Restitutions à l’exportation de sucre, Rapport du Groupe spécial, L/4833-26S/317, 6 novembre 1979.
47 du sucre le 1er juillet 1968160. Cette organisation visait deux objectifs principaux : « assurer aux producteurs de betteraves et de cannes à sucre de la Communauté le maintien des garanties nécessaires en ce qui concerne leur emploi et leur niveau de vie dans un marché stable ; et contribuer à garantir l'approvisionnement en sucre de l'ensemble ou d'une des régions de la Communauté »161.
Pour ce faire, il était établi un régime unique de prix intérieurs et un régime commun des échanges à la frontière extérieure de la Communauté. Pendant qu’un prélèvement était fait sur les importations, il était au contraire pratiqué une restitution en ce qui concerne les exportations. Cette restitution, financée par le Fonds européen d’orientation et de la garantie agricole, visait à permettre l’exportation du sucre et couvrait la différence entre le prix sur le marché mondial et le prix dans la Communauté. Le système communautaire de restitutions à l'exportation de sucre a été considéré comme une forme de subvention relevant des dispositions de l'article XVI. Les parties au différend partageaient d’ailleurs cette interprétation162.
La principale question juridique qui se posait alors était celle de la compatibilité du système communautaire de restitution à l’exportation du sucre avec les dispositions de l’article XVI:3. En d’autres termes, ce système a-t-il permis à la Communauté de détenir plus d’une part équitable du marché mondial d’exportation ? Pour répondre à cette question, il était nécessaire que certaines autres sous questions reçoivent au préalable une réponse adéquate. Quel était en effet le marché à prendre en compte dans l’analyse ? Quelle était la période de référence à retenir ?
S’agissant du marché à considérer, et contrairement à l’Australie qui a introduit dans le débat la notion de "marché libre"163, le Groupe spécial a estimé que son analyse devait se fonder exclusivement sur le concept de « commerce mondial d’exportation » tel que contenu dans l’article
S’agissant du marché à considérer, et contrairement à l’Australie qui a introduit dans le débat la notion de "marché libre"163, le Groupe spécial a estimé que son analyse devait se fonder exclusivement sur le concept de « commerce mondial d’exportation » tel que contenu dans l’article