On se rappelle que la question des subventions était déjà traitée par le GATT de 1947, même si les dispositions consacrées au problème étaient quelque peu dérisoires au regard de l'importance du sujet. À titre illustratif, il a été reproché au GATT de 1947 de ne pas donner de définitions de certains termes qui sont le fondement-même de toute tentative de réglementation des subventions.
C'est justement en remédiant à ces insuffisances et en donnant des définitions aux concepts clef que l'Accord SMC apporte une plus-value intéressante ainsi que «des précisions bienvenues de nature à réduire les contentieux»423. Ainsi, des termes comme "subvention", "préjudice grave", "branche de production" sont définies. L'Accord SMC a classé les subventions en différentes catégories et les a soumis à des régimes différents selon leur degré de nocivité. En somme, cet Accord contribue de façon considérable à l'appréhension de la notion-même de subvention et de ses règles de base (§1).
La discipline des subventions ne se limite pas à la réglementation du recours aux aides publiques.
Tout comme en matière de dumping, le Membre qui s'estime victime des effets des subventions allouées par un autre Membre peut faire recours aux contre-mesures. Une autre injustice serait cependant cautionnée s'il était laissé libre champ à la victime de décider, entre autres choses, du niveau de protection nécessaire. C'est pourquoi, à la suite du GATT de 1947 dont il précise à l'occasion certaines dispositions424, l'Accord SMC détermine toute une procédure d'enquête qui se doit d'être impartiale et objective, permettant à la victime d'avoir recours à des mesures compensatoires (§2).
§1 : Règles de base et définition
La précision de la notion de subvention est l'un des grands apports de l'Accord SMC. Cet apport est d'autant plus appréciable que c'est la toute première fois, dans l'histoire du système commercial multilatéral, qu'une définition du terme "subvention" est donnée, définition utile aussi bien dans la détermination des subventions que dans la détermination d'éventuelles mesures compensatoires. Pour plus de clarté, il a fallu préciser l'ensemble des éléments de définition de la subvention (A). Mais la démarche ne s'arrête pas là. Une bonne définition permet également, de façon plus indirecte et accessoire cette fois, de distinguer les subventions selon leur degré de
423 CARREAU (D.) et JUILLARD (P.), op. cit., p. 201.
424 Article VI du GATT sur les droits antidumping et les droits compensateurs.
107 dangerosité. Et cette classification des subventions (B) vient parachever l'œuvre de définition entreprise par l'Accord SMC.
A – Les éléments de définition de la subvention
La construction de la définition de subvention se fait autour de quelques concepts clef. On ne peut parler de subvention que lorsqu'il existe une contribution financière émanant des pouvoirs publics (1) conférant certains avantages. Mais l'Accord SMC ne trouvera à s'appliquer que s'il est prouvé l'existence d'une subvention spécifique (2).
1 – Contribution financière des pouvoirs publics et avantages conférés
La contribution financière des pouvoirs publics est l'un des éléments importants de la définition de "subvention". D'entrée de jeu, l'Accord précise425 à son article 1er qu'il y a subvention, a.1. s'il y a une contribution financière des pouvoirs publics ou de tout organisme public du ressort territorial d'un Membre (dénommés dans le présent accord les "pouvoirs publics"), c'est-à-dire dans les cas où :
i) une pratique des pouvoirs publics comporte un transfert direct de fonds (par exemple, sous forme de dons, prêts et participation au capital social) ou des transferts directs potentiels de fonds ou de passif (par exemple, des garanties de prêts) ;
ii) des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées ou ne sont pas perçues (par exemple, dans le cas des incitations fiscales telles que les crédits d'impôts) ;
iii) les pouvoirs publics fournissent des biens ou des services autres qu'une infrastructure générale, ou achètent des biens ;
iv) les pouvoirs publics font des versements à un mécanisme de financement, ou chargent un organisme privé d'exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii) qui sont normalement de leur ressort, ou lui ordonnent de le faire, la pratique suivie ne différant pas véritablement de la pratique normale des pouvoirs publics ; ou
a.2. s'il y a une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix au sens de l'article XVI du GATT de 1994 ; et
b. si un avantage est conféré.
425 Article 1.1 de l'Accord SMC in OMC (2003), p. 260.
108 Il ressort de cet article plusieurs points qui méritent que l'on s'y arrête.
Pouvoirs publics.
Dans l'approche classique, on entend par "pouvoirs publics", « toutes les autorités publiques
»426, c'est-à-dire l'ensemble des organismes publics qui contribuent à exercer l'autorité de l'Etat. Il doit s'agir alors de l'Etat et/ou de ses démembrements427. Dans son approche, l'Accord SMC inclut dans "pouvoirs publics" les organismes privés, à condition qu'ils soient chargés d'exécuter une mission qui incombe normalement aux "pouvoirs publics"428. Cette définition large donnée par l'Accord est intéressante et met en exergue la volonté d'optimiser les contrôles sur l'allocation de subventions. Ainsi, un Etat ne peut pas contourner les règles sur les subventions en octroyant des subventions sous le couvert d'organismes privés.
La contribution financière
Il s'agit ensuite de la notion même de "contribution financière". Elle peut revêtir des formes multiples, mais on retiendra surtout qu'elle peut être directe ou indirecte comme le reconnaît le Groupe spécial dans l'affaire Brésil-aéronefs lorsqu'il note que d'après l'Article 1.1.i) « une subvention existe si une pratique des pouvoirs publics comporte un transfert direct de fonds ou un transfert direct potentiel de fonds et pas seulement lorsque les pouvoirs publics effectuent réellement ce transfert ou ce transfert potentiel »429. S'il n'y a pas matière à débats en ce qui concerne les contributions financières directes, il convient cependant de préciser la nature des contributions indirectes. Quelques exemples sont donnés par l'Accord, et on peut retenir, entre autres, les crédits d'impôts430. Mais entre les "recettes publiques normalement exigibles […] abandonnées" et autres
"obligations" la distinction n'est pas toujours évidente. C'est pourquoi il n'est pas superflu de préciser que «l'exonération, en faveur d'un produit importé, des droits ou taxes qui frappent le produit similaire lorsque celui-ci est destiné à la consommation intérieure, ou la remise de ces droits ou taxes à concurrence des montants dus ou versés, ne seront pas considérés comme une subvention»431.
Il y a aussi "contribution financière" lorsque les pouvoirs publics fournissent des biens ou des services autres qu'une infrastructure générale, ou achètent des biens. L'interprétation du terme
"bien" peut poser quelques difficultés et ce fut le cas dans l'affaire États-Unis-Bois d'œuvre
426 CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Paris, 3è éd., PUF, 2002, p. 668.
427 CARREAU (D.) et JUILLARD (P.), op. cit., p. 202.
428 Article 1.1, iv).
429 Brésil-Programme de financement des exportations pour les aéronefs (ci-après Brésil- Aéronefs), Rapport du groupe spécial, WT/DS46/R, paragraphe 7.13 ; Voir également, Vermulst Edwin-Graafsma Folkert, WTO Disputes : Anti-dumping, Subsidies and Safeguards, Comeron May Editions, London 2002, p. 283.
430 Article 1.1 ii).
431 Voir notes sous l'article 1.1 ii).
109 résineux432. Dans cette affaire, alors que le Groupe spécial a estimé que le terme "bien" englobe les
"biens corporels ou meubles autres que l'argent", le Canada soutenait que ce terme devrait se limiter aux « biens échangeables faisant effectivement l'objet ou pouvant faire l'objet d'une classification tarifaire »433. L'Organe d'appel a rejeté les arguments du Canada et a affirmé que les "arbres sur pied, non abattus" sont des biens aux termes de l'article 1.1iii)434. Il a précisé aussi le sens du terme
"fournir" et a confirmé au passage que la mise à disposition de bois sur pied aux exploitants forestiers est constitutive d'une contribution financière435.
La contribution financière peut prendre une forme plus subtile et plus difficile à détecter. Il s'agit de la manœuvre qui consisterait pour les pouvoirs publics à verser de l'argent à un organisme privé qui aura alors la charge de subventionner des entreprises, exécutant ainsi une mission qui relève de la compétence des pouvoirs publics. Ce moyen de contournement a été anticipé par l'Accord qui propose une excellente parade à travers la définition large qu'il donne de "pouvoirs publics"436. L'imbrication du GATT à l'Accord SMC est ici remarquable avec une référence explicite à l'article XVI:4. On retiendra pour l'instant que le "soutien de revenus et des prix" n'est point l'élément central quand il s'agit de savoir s'il y a ou non subvention. Le repère reste le bénéfice conféré.
Avantage conféré.
Aux termes de l'article 1.1.b), il ne saurait y avoir subvention que si un avantage est conféré, faisant de "l'avantage conféré" un élément incontournable dans la détermination de l'existence d'une subvention. Une définition de ce terme semble indispensable. Dans l'Affaire Brésil-Aéronefs, le Groupe spécial a estimé qu'une « contribution financière ne confère un "benefit", c'est-à-dire un avantage, que si elle est fournie à des conditions plus favorables que celles que le bénéficiaire aurait trouvées sur le marché »437, position que l'Organe d'appel confirmera à son tour438 en précisant toutefois que « le marché constitue une bonne base de comparaison lorsqu'on détermine si un
"avantage" a été "conféré"»439. Il ne faut donc pas, contrairement à ce qu’a soutenu le Canada, se focaliser sur les pouvoirs publics, donneurs de contributions financières, mais sur le bénéficiaire. Il ne peut donc y avoir avantage conféré que si « une personne, juridique ou morale, ou un groupe de personnes, a en fait reçu quelque chose »440. L'Organe d'appel se réfère à l'article 14 de l'Accord SMC sur les "droits compensatoires" pour conclure définitivement que la détermination de l'avantage
432Etats-Unis-Détermination finale en matière de droits compensateurs concernant certains bois d'œuvre résineux en provenance du Canada, WT/DS257/R du 29 août 2003 et WT/DS257/AB/R du 19 janvier 2004 (ci-après Etats-Unis-Bois d'œuvre résineux).
433 Ibid.,WT/DS257AB/R, paragraphe 43.
434 Ibid., paragraphe 67.
435 Ibid., paragraphe 76.
436 Brésil-Aéronefs, WT/DS46/R, op. cit., paragraphe 7.12
437 Canada-Aéronefs, WT/DS70/R, paragraphe 9.112.
438 Brésil-Aéronefs, WT/DS70AB/R, op. cit., paragraphe 154.
439 Idem.
440 Idem.
110 conféré doit se faire par référence au bénéficiaire. Tous ces éléments de définition de la subvention ne suffisent pas à inclure la matière dans le champ d'application de l'Accord SMC. Pour qu'il en soit ainsi, il faut que la subvention soit spécifique.
2 – Le critère de la "spécificité"
L'Accord SMC, de par sa clarté, est le fruit d'une ingénierie juridique qui se détache de toutes autres réglementations sur la question des subventions. Mais cette belle œuvre resterait sans application concrète chaque fois que sera en cause une "contribution financière", conférant un
"avantage", mais non spécifique. En effet, selon l'article 2 de l'Accord SMC, seule la subvention spécifique serait prise en compte. Cette disposition donne quelques principes ou indices qui doivent être pris en compte dans la détermination de ce qui est spécifique. Ainsi, il y a subvention spécifique lorsque l'autorité qui accorde la subvention ou la législation qui lui en donne compétence « limite expressément à certaines entreprises la possibilité de bénéficier de la subvention »441. Est également considérée comme spécifique toute subvention accordée à des entreprises qui exercent à l'intérieur d'un espace géographique déterminé et dans lequel l'autorité donatrice a compétence442. Par contre, il n'y a pas de spécificité si l'octroi de la subvention est subordonné à des critères ou conditions objectives clairement inscrites dans la législation, mettant toutes les entreprises concernées sur un pied d'égalité443. Une certitude existe cependant pour les subventions à l'exportation qui sont automatiquement considérées comme spécifiques444.
Mais pourquoi une obligation de spécificité dans la réglementation des subventions ? À ce sujet, le Groupe spécial dans l'affaire États-Unis-Restrictions à l'exportation explique qu'il est « clair que l'objet et le but de l'accord445 sont de soumettre à des disciplines les subventions qui faussent les échanges, cet objet et ce but ne peuvent que concerner les "subventions" telles qu'elles sont définies dans l'Accord. Cette définition, qui inclut les notions de "contribution financière", "avantage" et
"spécificité", a été dans un but exprès de faire en sorte que les interventions des pouvoirs publics sur le marché n'entrent pas toutes dans le champ d'application de l'Accord »446. Cette préoccupation est justifiée car il serait sans doute dangereux de priver des Membres de toute marge de manœuvre dans l’octroi des subventions. Pour cette raison, l'introduction dans l'Accord du concept de
"spécificité" est fort utile.
441 Article 2. 1. a) de l'Accord SMC.
442 Article 2.2 de l'Accord SMC.
443 Article 2.1 b) de l'Accord SMC.
444 Article 2.4 de l'Accord SMC.
445 Accord SMC.
446Etats-Unis-Mesures traitant les restrictions à l'exportation comme les subventions, Rapport du groupe spécial, WT/DS194/R, 23 août 2001, paragraphe 8.63.
111 On peut toutefois faire à l'Accord SMC le même reproche qui a été fait au GATT relativement à la définition des concepts clefs que sont la "subvention" et le "préjudice grave" par exemple. On peut s'étonner, en effet, que l'Accord ne donne aucune définition d'un concept aussi important que celui de la "spécificité", même s'il dote par ailleurs le terme "branche de production" d'une définition intéressante447. Le concept de la spécificité préoccupe depuis de longues années déjà les acteurs du commerce international et notamment les Parties contractantes du GATT qui avaient pris conscience que « le concept de la spécificité est un des éléments clés de l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires de l'OMC. Il est généralement reconnu depuis maintenant près de 20 ans que ce concept important mériterait d'être précisé pour ce qui est de son application »448.
Au regard de l'Accord SMC, trois principaux concepts peuvent donc poser problème. Comme l’a soutenu le Canada, «l'expression "entreprise ou…branche de production ou … groupe d'entreprises ou de branche deproduction" pour lesquels la spécificité doit être établie, correspond à un champ d'analyse vaste. Pourtant, il n'y a pas d'indication claire dans l'Accord SMC sur le sens des termes
"entreprise" et "branche de production", ni sur les façons dont les différents groupements sont délimités »449. Si l'on peut partager le point de vue du Canada en ce qui concerne les expressions
"entreprise" et "spécificité", tel n'est pas le cas pour la "branche de production" puisque l'Accord prévoit que la branche de production nationale est « l'ensemble des producteurs nationaux de produits similaires […] constitu[ant] une proportion majeure de la production nationale de ces produits »450.
Et pourtant, nonobstant les dispositions de l'article 16.1, la jurisprudence semble être de l'avis du Canada et un Groupe spécial a reconnu que « l'Accord SMC ne définit pas ce qu'est une "branche de production" et ne comporte aucune autre règle permettant de savoir quelles entreprises pourraient être considérées comme formant une branche de production aux fins de l'article 2 de l'Accord SMC ni concernant la question de savoir si un groupe de branches de production doit produire certains produits similaires pour être considéré comme un "groupe"»451. Alors que l'on croyait, en ce qui concerne cette expression, obtenir de l'Article 16.1 un éclairage intéressant, le Groupe spécial vient jeter un flou et ramener la "branche de production" au même degré d'incertitude que les expressions
"entreprise" et "spécificité". Qu'à cela ne tienne, des initiatives sont prises ça et là pour apporter un éclairage à ces termes. Le Canada propose par exemple que l'article 2.4 soit amendé et soit réécrit comme suit : «toute détermination de spécificité en vertu des dispositions du présent article se fera conformément à la classification internationale type par industrie et sera clairement étayée par des
447 Article 16.1 Accord SMC.
448 Voir Doc. JOB (04)/54, communication du Canada du 21 mai 2004 sur la spécificité ; Voir également le
"Projet de directives pour l'application du concept de spécificité dans le calcul du montant d'une subvention autre qu'une subvention à l'exportation", Doc. SCM/W/89 du 25 avril 1985.
449 Idem.
450 Article 16.1 Accord SMC ; Voir également les paragraphes 2, 3 et 4.
451Etats-Unis-Bois de construction résineux, Rapport du groupe spécial, WT/DS257/R, 17 février 2004, paragraphe 7.119.
112 éléments de preuve positifs »452. L'avantage de cet amendement serait de faire un renvoi exprès à la Classification Internationale Type par Industrie de toutes les branches d’activités économiques (CITI)453 qui est largement reconnue au plan international et qui est déjà utilisée par l'OMC pour l'établissement des statistiques du commerce mondial. Elle permettrait alors d'asseoir un consensus ou du moins des indices intéressants sur le sens à donner aux termes "entreprise" et "branche de production", car « elle constitue l’interprétation internationale la plus utilisée des concepts de
"branche de production" et d'"entreprise"»454. Tentant de donner un sens à la CITI, la Division de la statistique de l'ONU dira que c'est « a classification according to kind of economic activity, and not a classification of goods and services »455, et d'ajouter, s'agissant de la "branche de production", qu'elle est «defined as the set of all production units engaged primarily in the same or similar kinds of productive economic activity »456. Cette définition n'est pas vraiment différente de celle donnée par l'article 16 de l'Accord SMC et vide donc l'amendement du Canada de toute portée substantielle. De même, la définition qui est donnée de "entreprise"457 reprend dans l'essentiel la même notion que l'on peut retrouver en économie. En fin de compte, les incertitudes sur la "spécificité", "l'entreprise"
et la "branche de production" persistent et la charge est désormais laissée aux Groupes spéciaux et à l'Organe d'appel de les clarifier au gré des litiges. Pour l'instant, cela n'entrave pas de façon significative la discipline des subventions qui, pour une meilleure gestion, font l'objet d'une certaine classification.
B – La classification des subventions
L'une des innovations qu'apporte l’Accord SMC à la matière des subventions, c'est la catégorisation qu'il en fait en fonction de leur degré de nocivité. Les auteurs ont vite fait le parallèle avec les feux de la circulation et ont procédé à une classification en "boîte rouge", "boîte orange" et
"boîte verte". La "boîte verte" contient des subventions non spécifiques, ou allouées à des activités de recherches ; elles ne donnent pas lieu à une action458. Pour cette dernière catégorie de subventions, l'Accord prévoyait une application provisoire avec la possibilité d'une prorogation par consensus.
Seuls les pays développés sont à même d'octroyer cette catégorie de subventions, et c'est pourquoi les pays en développement n'ont pas souhaité sa reconduite à l'expiration du délai de cinq ans. Aussi, au 31 décembre 1999, le consensus nécessaire à la prolongation de l'application de l'Article 8 n'existait pas ; la catégorie de la "boîte verte" n'existe plus depuis le 1er janvier 2000 et ne fait donc plus partie
452 Doc. JOB (04) /54, p. 3.
453Classification Internationale Type par Industrie de toutes les branches d’activités économiques (CITI) établie par la division statistique de l'ONU. Il s'agit d'une classification de toutes les branches d'activités économiques et qui est révisée périodiquement. La version en vigueur est celle de 2002, CITI Rev. 3.1, ESA/STAT/SER.M/4/Rev. 3.1. Sa prochaine révision est prévue pour 2007 ; Voir le Bulletin d'information de la Division statistique de l'ONU, n°8, avril 2002 ; Voir également www.unstats.un.org.
454 JOB (04)/54, op. cit., p. 3.
455 ESA/STAT/SER.M/4/Rev.3.1, paragraphe 15.
456 Idem.
457 Ibid., paragraphes 53-57.
458 Article 8, Accord SMC.
113 du droit positif de l'OMC sur les subventions. Par conséquent nous ne nous attarderons pas sur cette catégorie. La trilogie des subventions de l'Accord SMC n’en est donc plus une et on ne retient plus que les subventions prohibées ou de la "boîte rouge" (1), et les subventions pouvant donner lieu à une action ou de la "boîte orange" (2).
1 – Les subventions prohibées (Boîte rouge)
Les subventions prohibées sont les plus dangereuses pour le commerce international et la référence au "feu rouge" est très significative. De telles subventions sont interdites per se et ne sauraient être accordées ou maintenues. À leur égard, l'Accord fait preuve d'une grande rigueur du
Les subventions prohibées sont les plus dangereuses pour le commerce international et la référence au "feu rouge" est très significative. De telles subventions sont interdites per se et ne sauraient être accordées ou maintenues. À leur égard, l'Accord fait preuve d'une grande rigueur du