La solution actuelle s’incarne dans l’idée générale qui commande la thèse, c’est-à-dire que les caractéristiques spéciales que possède le DIH, dont certaines visant la protection de la personne humaine sont partagées avec d’autres branches du DIP, n’affaiblissent pas fatalement le régime général des sources du droit international. Ces faiblesses constituent en effet plus une condition préexistante généralisée qu’une conséquence de la spécialisation de certaines branches du droit
26 De façon générale, Noora Arajärvi, « Is There a Need for a New Sources Theory in International Law? A Proposal for an Inclusive Positivist Model » (2012) 106 ASILP 370 [Arajärvi (2012)] ; Noora Arajärvi, The Changing Nature of Customary International Law : Methods of Interpreting the Concept of Custom in international Criminal Tribunals (2014) New York, Routledge, 2014, chap 5 aux pp 143 et suiv, et plus spécifiquement à la p 165 [Arajärvi (2014)].
Voir aussi Frederick Schauer, « Law Boundaries » (2017) 130:9 HLR 2434–2464, en ligne, SSRN :
<https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2871723> aux pp 30–31 [Schauer (SSRN 2017)].
27 Voir de façon générale Jules L. Coleman, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, OUP, 2003 [Coleman (2003)].
28 Infra section 1.6.4.
29 Besson (2010), supra note 25 à la p 164.
30 Ibid à la p 166.
public. Il est à noter qu’à l’instar d’autres auteurs qui se sont attaqués au même sujet31, les controverses relatives au contenu des règles de DIH ne sont pas résolues ici, même si un effort marqué est déployé pour que ces règles soient utilisées à titre d’illustrations ou d’exemples.
La thèse elle-même se divise en deux parties.La première est consacrée aux sources primaires et la seconde aux moyens auxiliaires de détermination du droit que nous qualifions de sources matérielles subsidiaires persuasives. Puisque notre recherche porte principalement sur la relation entre le droit international public et le DIH, le chapitre 1, intitulé « Quelques considérations préliminaires », propose d’une part un examen du DIH en tant qu’une branche du droit international public (section I) et d’autre part un survol des différentes approches théoriques des sources en droit international public pour mener à la présentation de la théorie retenue en l’espèce, soit la théorie traditionnelle des sources remaniée et éclairée (section II).
Cette première partie débute avec le chapitre sur le droit international humanitaire conventionnel (chapitre 2). Ce chapitre aborde l’importance du traité en DIH (2.1), les caractéristiques spéciales du DIH qui sont déjà accommodées par le régime général du droit des traités (2.2), et la particularité de l’approche humanitaire lors de l’interprétation du DIH conventionnel (2.3).
Le troisième chapitre est consacré au droit international humanitaire coutumier. Les premières sous-sections consistent en une analyse des fondements de la théorie traditionnelle du droit international coutumier (3.1 et 3.2). La troisième sous-section s’attarde aux contributions de certaines institutions non étatiques in abstracto à la méthode de détermination du droit international coutumier (3.3) : il s’agit du Projet de conclusions sur la détermination du droit international coutumier de la Commission de droit international des Nations Unies (CDI) où l’on trouve une confirmation générale de l’approche traditionnelle (3.3.1), de l’Étude sur le DIHC du CICR qui constitue une confirmation in abstracto de l’approche traditionnelle appliquée au DIH (3.3.2), et d’un corpus de décisions rendues par la Cour Internationale de Justice dessinant des ouvertures vers une modernisation de la théorie traditionnelle
31 Voir p. ex. Post (1994), supra note 23 à la p 85 : « [T]here are no pretensions to solve controversies regarding the content or validity of certain rules, nor regarding the question whether a particular rule is binding or not. The following pages focus rather on the state of the law, on the relationship between what is probably the most traditional jus specialis and the general law. As a result, the arguments tend to draw relatively frequently on views and analyses exposed in academic studies, as compared to depending on research into State practice and opinio juris. ».
(3.3.3). La quatrième sous-section (3.4) explore les possibilités d’une application différenciée de l’approche traditionnelle pour atténuer (plutôt qu’exacerber) les difficultés d’application de la méthodologie du DIC au DIH.
Le quatrième chapitre clôture la première partie en abordant les caractéristiques spéciales du DIH dans l’application des principes généraux (PG) de droit reconnus par les nations. Après une mise en contexte de la clause de Martens comme une source matérielle spécifique au DIH (4.1), deux sections sont consacrées respectivement aux modes généraux d’identification et au contenu des PG de droit reconnus (4.2) et à la filiation générale des PG aux règles de droit privé (4.3). Suit l’analyse du rapport entre PG de droit reconnus et principes du droit international (4.4), qui inclut un examen comparatif des principes de DIH (4.4.2) et de l’humanité comme PG de droit reconnu (4.4.3). Ce chapitre se termine avec une exploration des « principes établis du droit international des conflits armés » en tant que source sous le Statut de Rome (4.5).
La seconde partie de la thèse est consacrée aux moyens auxiliaires de détermination du droit comme sources matérielles subsidiaires persuasives (partie II). Alors que le cinquième chapitre met la table pour l’exploration des sources subsidiaires persuasives au-delà des moyens auxiliaires énumérés à l’article 38, incluant les documents juridiques non contraignants impliquant les États (5.2), le sixième chapitre examine quant à lui l’encadrement d’une fonction normative appropriée pour les instances judiciaires internationales. Il y est question de contribution progressive au développement du droit par l’interprétation du droit conventionnel et la détermination du DIC (6.1) avec un accent sur les décisions de la Cour internationale de Justice (6.1.2), de contribution au développement du droit via l’utilisation persuasive du précédent même en l’absence de stare decisis (6.2), et du développement du droit et l’activisme judiciaire encadrés par la relative déférence de la communauté internationale aux sources du droit international (6.3), incluant un examen des décisions du TPIY marquées par un activisme judiciaire prononcé qui s’inscrit en marge des tendances générales (6.3.3).
Le dernier chapitre de la thèse est consacré à l’actualisation du concept de doctrine à la lumière des particularités du droit international humanitaire en matière de sources (chapitre 7). Ce chapitre démontre tout d’abord l’affaiblissement de la valeur persuasive de la doctrine ordinaire (7.1), pour
ensuite aborder le potentiel persuasif des manuels internationaux de DIH émanant de groupes d’experts (7.2). L’accent est ensuite porté sur le CICR (7.3) : une section est consacrée à l’examen de l’Étude sur le DIHC en tant qu’ouvrage de doctrine finalisée néanmoins incontournable qui consigne ce que le CICR considère comme étant les règles de DIC et auquel une valeur juridique accrue peut tout de même être accordée (7.4), tandis que la dernière section est consacrée à la contribution des Commentaires du CICR au développement du DIH en tant qu’acte interprétatif au service du développement du droit (7.5). Pour mener à bien cette recherche, une définition préalable de plusieurs concepts est nécessaire. La prochaine section exposera donc quelques précisions terminologiques.