La particularité de l’approche humanitaire lors de l’interprétation du DIH conventionnel l’interprétation du DIH conventionnel

The interpretation of international humanitarian law should be directed at serving protective goals and avoid paralyzing the legal process.³⁰²

En DIH comme pour toutes les branches du DIP, l’interprétation est soumise au cadre général de la section 3 de la CVDT (1969) : elle doit être de bonne foi et suivant le sens ordinaire des termes à la lumière de son objet, son but, ainsi que son contexte³⁰³. En ce qui a trait à l’interprétation contemporaine, le DIH possède certaines caractéristiques particulières, outre des spécificités mineures ayant un impact minimal sur le régime des sources³⁰⁴. En effet, en DIH, il y a une utilisation accrue des principes généraux de droit reconnus via le principe d’humanité ainsi qu’une sollicitation soutenue des moyens complémentaires d’interprétation au-delà des travaux préparatoires avec l’utilisation des Commentaires aux CGI–IV (1949) et aux PAI–II (1977), deux caractéristiques qui sont abordées plus loin³⁰⁵. Il y a toutefois un autre aspect de l’acte interprétatif du DIH qui mérite d’être examiné dans le cadre du DIH conventionnel en tant que source de droit : il s’agit de l’interprétation dynamique qui résulte d’une approche dite humanitaire des règles de droit. Suivant une courbe similaire à celle de l’affranchissement graduel du DIH par rapport au modèle westphalien, on peut en effet constater un changement de cap dans l’approche interprétative dans le sens d’une plus grande souplesse. Cela vient, par le fait même, brouiller la frontière entre création et interprétation du droit.

Avant l’adoption des CGI–IV en 1949, l’interprétation étroite des obligations des États selon le modèle « ce qui n’est pas expressément interdit est permis » prévalait³⁰⁶. Puis, arrivent les Conventions de Genève, au lendemain d’un conflit planétaire qui a décimé une partie de la

302 Theodor Meron, «The Humanization of the Law of War » dans International Law in The Age of Human Rights: General Course on Public International Law (2003) 301 RCADI 24–111 à la p 56 [Meron (2003)].

303 CVDT (1969), supra note 113 art 31 (1).

304 P. ex. les CGI–IV (1949) vont plus loin que ce qui est exigé à l’art 33 CVDT (1969) et demandent à la Suisse qu’elle fournisse des traductions officielles des Conventions en russe et en espagnol, en plus des versions anglaise et française authentifiées faisant foi : voir Alain Papaux et Rémi Samson, « Volume I, Part III Observance, Application and Interpretation of Treaties, s.3 Interpretation of Treaties, Art. 33 1969 Vienna Convention » dans Olivier Corten et Pierre Klein, dir, The Vienna Conventions on the Laws of Treaties: A Commentary, vol I, Oxford, OUP (OSAIL), 2011, pp 866–884 à la p 877 au para 61.

305 Voir respectivement infra aux sections 4.4.3 et 7.5.

306 Kolb / Del Mar (2014), supra note 231 à la p 79.

population civile européenne et qui a profondément ébranlé la communauté internationale dans sa capacité non seulement à maintenir la paix, mais aussi à protéger les personnes humaines contre les pires atrocités. Ces conventions ont bel et bien un caractère particulier, avec un motif supérieur reconnu comme « un impératif de la civilisation »³⁰⁷ ; ce caractère imprégnera tout le DIH par la suite et jusqu’à nos jours, que ce soit dans l’élaboration de nouveaux traités ou dans l’interprétation du DIH déjà existant. Ce passage de la règle résiduelle de la liberté des États à la règle active de l’humanité, comme l’ont habilement nommé Kolb et Del Mar³⁰⁸, a en effet donné lieu à une interprétation plus libérale, plus large et généralement plus favorable à la protection de la vie humaine.

Cette approche interprétative dynamique, que l’on peut aussi qualifier de téléologique ou raisonnée³⁰⁹, permet d’appliquer d’abord et avant tout l’objet et le but d’un traité, et de mettre de côté une interprétation plus restrictive des obligations des États³¹⁰. Cela entraîne des conséquences qui ne sont pas nécessairement spécifiques au DIH, mais plutôt attribuables au caractère humanitaire que l’on retrouve dans d’autres branches telles que le droit international pénal, mais surtout en droit de la personne³¹¹. En effet, lorsque sont en cause des traités protégeant la vie humaine, l’interprétation selon le sens ordinaire est souvent délaissée au profit d’une interprétation téléologique

307 Commentaires Pictet CGI (1952), supra note 8.

308 Nos traductions de « residual rule of State freedom » et « active rule of humanity » : Kolb / Del Mar (2014), supra note 231 à la p 80.

309 Voir p. ex. l’approche adoptée par le TPIY dans : Delalič (1998), supra note 241, pour interpréter le DIH conventionnel comme définissant toute personne qui n’est pas un combattant comme étant un civil (au para 271) ou considérer l’âge, le genre et la nationalité comme ne constituant pas des raisons suffisantes pour justifier l’internement (au para 577). Au sujet du « purposive interpretative approach », voir van Steenberghe (2017), supra note 241 à la p 902.

310 Voir : CDI (Koskenniemi), Fragmentation (2006), supra note 4 au para 130. Voir aussi CDI, « Fragmentation du droit international : difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du droit international » dans Compte rendus analytiques des séances de la seconde partie de la 57^e session, Doc NU A/CN.4/Ser.A/2005 reproduit dans Annuaire CDI 2005, vol 1, pp 221–230 à la p 229 au para 61 (Pellet) et à la p 203 au para 71 (Koskenniemi) [CDI,

Fragmentation (comptes rendus) 2005] : Pellet a trouvé que le CDI avait une « opinion indûment restrictive et conservatrice » de l’interprétation évolutive des traités : « le droit doit évoluer en réponse aux besoins de la société internationale ; lorsque le contexte change, un traité ne peut plus être interprété comme s’il avait gelé le droit à un point nommé du temps, quelles qu’aient été les intentions de ses rédacteurs », ce à quoi a répondu Koskenniemi en tant que Rapporteur spécial qu’« il est nécessaire de réaliser un équilibre entre les considérations opposées de la stabilité et de l’évolution – une tâche qui incombe traditionnellement aux tribunaux. Le Groupe d’étude n’a pas de formule magique pour déterminer où s’établit cet équilibre, mais il peut fournir une assistance en donnant des exemples de la pratique. ».

311 Voir la littérature citée dans le sens d’un ancrage profond de l’interprétation dynamique en droit de la personne dans CDI (Koskenniemi), Fragmentation (2006), supra note 4 au para 130 à la n 157.

qui met en lumière « l’objet et le but » et de la convention, même si les deux aspects se retrouvent dans le même article sous la CVDT (1969)³¹².

C’est dans cet esprit que l’on s’attarde ici sur les traités-lois³¹³, que l’on appelle aussi traités normatifs, pour identifier des spécificités non pas propres au DIH, mais inhérentes au caractère humanitaire plus généralement. Les traités-lois sont de nature multilatérale et ont comme particularité d’avoir une portée, certains diront même une valeur juridique, au-delà des parties contractantes, affectant l’ensemble de la communauté internationale, donnant ainsi lieu à des obligations générales.

On les oppose aux traités-contrats qui sont de nature bilatérale et qui reposent sur la réciprocité autant des droits que des obligations qu’ils contiennent. Les traités-lois touchent donc à des questions d’intérêt commun³¹⁴. À ce sujet, Fitzmaurice s’exprime ainsi:

It is this peculiarity of ‘normative’ Conventions, namely that they operate in, so to speak, the absolute, and not relatively to the other parties – i.e., they operate for each party per se, and not between the parties inter se – coupled with the further peculiarity that they involve mainly the assumption of duties and obligations, and do not confer direct rights or benefits on the parties qua States, that gives these Conventions their special juridical character […].³¹⁵

Il est pertinent de comparer cet extrait aux Commentaires Pictet de 1958 en ce qui a trait à l’Article 1 commun CGI–IV (1949) :

La place qui […] est assignée [à cette clause] en tête de chacune des Conventions de 1949 lui confère une importance plus grande. En effet, en prenant d’emblée l’engagement de respecter les clauses du traité, les Parties contractantes montrent bien le caractère particulier que revêt la Convention. Il ne s’agit pas d’un contrat de

312 CVDT (1969), supra note 113 art 31(1) ; Meron (2003), supra note 302 à la p 191 : « In interpreting human rights treaties, human rights courts have tended to attribute primary importance to a teleological interpretation focused on the object and purpose of the treaty, even if that meant that the ordinary meaning would sometimes be overridden and the legislative history or preparatory work addressed in Article 32 of the Convention ignored. ».

313 Ascensio (2011), supra note 290 au para 30.

314 Dominique Carreau et Fabrizio Marrella, Droit international, 11^e éd, Paris, Pedone, 2012 au chap 10 à la p 149 [Carreau / Marrella (2012)]. Voir aussi Besson (2010), supra note 25 à la p 171 ; Chetail (2013), supra note 14 aux pp 26–27 ; au sujet de cette distinction telle que considérée par la CIJ dans l’avis sur la Convention sur le génocide (1951), supra note 259 ; voir aussi Rosalyn Higgins, « Introduction » dans J. P. Gardner, dir, Human Rights as General Norms and a State’s Right to Opt Out: Reservations and Objections to Human Rights Conventions, Londres, British Institute of International and Comparative Law, 1997, pp xv et suiv à la p xix.

315 Gerald G. Fitzmaurice, « Reservations to Multilateral Conventions » (1953) 2 ICLQ 1–26 à la p 15 [Fitzmaurice (1953)].

réciprocité, qui lie un État avec son co-contractant dans la seule mesure où ce dernier respecte ses propres obligations, mais plutôt d’une série d’engagements unilatéraux, solennellement assumés à la face du monde représentés par les autres Parties contractantes. Chaque État s’oblige aussi bien vis-à-vis de lui-même que vis-à-vis des autres. Le motif de la Convention est tellement supérieur, il est si universellement reconnu comme un impératif de la civilisation, qu’on éprouve le besoin de le proclamer, autant et même plus pour le respect qu’on lui porte que pour celui que l’on attend de l’adversaire.³¹⁶

On perçoit dans ce commentaire la même distanciation que l’on retrouve chez Fitzmaurice par rapport à la réciprocité et la prise en charge des obligations conventionnelles au-delà d’un engagement envers les autres parties. Là où Pictet mentionne le motif supérieur de la Convention, Fitzmaurice mentionne le caractère juridique spécial des conventions contenant l’interdiction de commettre un génocide, de recourir au travail forcé et d’infliger certains types de châtiments pour des infractions pénales³¹⁷. Cet éloignement du bilatéralisme au profit d’un rapprochement vers l’universalité et le multilatéralisme est dans l’air du temps de l’époque : en 1950, l’Assemblée générale demande un avis consultatif à la CIJ par voie de résolution pour trancher la question à savoir s’il est possible de formuler des réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide³¹⁸. L’avis, dans lequel il est fait mention du « but purement humain et civilisateur » de ladite Convention, des « principes de morale les plus élémentaires » qu’elle vise à sanctionner et de l’absence d’« intérêts propres des États contractants »³¹⁹, est rendu en 1951, trois ans après l’adoption des CGI–IV (1949), deux ans avant la parution de l’article de Fitzmaurice, et sept ans avant que les Commentaires Pictet ne voient le jour.

316 Commentaires Pictet (1958), supra note 8 à la p 26 (art 1).

317 Fitzmaurice (1953), supra note 315 à la p 14.

318 ONU, AG, Rés. 478, Réserves aux conventions multilatérales, Doc off AG NU, 5^e sess., Doc NU A/Res/478 (V) (1950) aux pp 84–85.

319 CIJ, avis sur la Convention sur le génocide (1951), supra note 259 à la p 23 : « La Convention a été manifestement adoptée dans un but purement humain et civilisateur. On ne peut même pas concevoir une convention qui offrirait à un plus haut degré ce double caractère, puisqu’elle vise d’une part à sauvegarder l’existence même de certains groupes humains, d’autre part à confirmer et à sanctionner les principes de morale les plus élémentaires. Dans une telle convention, les États contractants n’ont pas d’intérêts propres ; ils ont seulement tous et chacun, un intérêt commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison d’être de la convention. Il en résulte que l’on ne saurait, pour une convention de ce type, parler d’avantages ou de désavantages individuels des États, non plus que d’un exact équilibre contractuel à maintenir entre les droits et les charges. La considération des fins supérieures de la Convention est, en vertu de la volonté commune des parties, le fondement et la mesure de toutes les dispositions qu’elle renferme. ».

Cette façon dynamique d’interpréter des traités-lois met de l’avant que plus une règle a des caractéristiques humanitaires, c’est-à-dire qu’elle vise la protection de la vie humaine, plus il est accepté que celle-ci puisse exister à l’extérieur du carcan du volontarisme des Parties au traité. Dans la foulée de ce raisonnement, nous considérons que le type d’analyse à laquelle s’est livrée la CIJ dans l’avis consultatif sur le Génocide se transpose en partie, mais pas intégralement ni automatiquement sur les traités de DIH. Il est en effet difficile d’affirmer que les Conventions de Genève ont été manifestement adoptées dans un but purement humain et civilisateur : c’était l’un des buts, certainement le but principal, mais ce n’est pas le seul, et il serait malvenu d’affirmer que les États contractants n’ont pas aussi des intérêts propres à s’y lier. La spécificité de l’approche dynamique — que nous qualifions ici d’humanitaire — dans l’acte interprétatif conventionnel ne se limite donc pas au DIH, puisqu’elle est sollicitée pour interpréter des dispositions protégeant la personne humaine au sens large. Cela explique en partie pourquoi l’approche humanitaire dans l’interprétation du DIH dépasse parfois l’état même du droit au moment de l’interprétation, l’interprétation libérale et expansive en faveur de la protection humanitaire des victimes de guerre prenant le pas sur les considérations militaires et la poursuite des intérêts vitaux des États souverains³²⁰.

Par exemple, au tournant du XXI^e siècle, le TPIY a produit un corpus de décisions dans lequel le DIH est interprété de façon à dépasser le cadre de la stricte réciprocité et à favoriser largement la protection de la personne humaine, comme nous le verrons dans la deuxième partie de la thèse³²¹. Pour les besoins de la présente section, mentionnons l’affaire Kupreškić qui présente plusieurs similarités avec le raisonnement de la CIJ dans l’avis consultatif sur le génocide, comme le souligne Chetail³²². Dans cette décision, où la détermination du DIC relatif aux représailles et aux attaques illégales sur des civils s’est faite en s’appuyant entre autres sur des traités et de la législation nationale³²³ et où la valeur coutumière de la clause de Martens a été consacrée³²⁴, on retrouve

320 Voir Kolb / Del Mar (2014), supra note 231 aux pp 79–80.

321 Infra section 6.3.3.

322 Chetail (2013), supra note 14 à la p 27.

323 TPIY, Procureur c Zoran Kupreškić et al., aff.n^o IT-95-16-T, arrêt, chambre de première instance (14 janvier 2000) aux paras 515 et suiv [TPIY, Kupreškić (2000)].

324 Ibid au para 525.

manifestement l’héritage de la CIJ qui permet aux instances judiciaires internationales de mettre de côté des intérêts propres des États contractants au profit d’un intérêt commun, d’une fin supérieure :

À la différence d’autres normes internationales, comme celles portant sur les traités commerciaux qui peuvent légitimement se fonder sur la protection des intérêts réciproques des États, le respect des règles humanitaires ne peut dépendre d’un respect réciproque ou équivalent de ces obligations par d’autres États. Cette tendance inscrit dans les normes juridiques le concept ‘d’impératif catégorique’, formulé par Kant dans le domaine de la morale : il convient de s’acquitter de ses obligations, que les autres le fassent ou non.³²⁵

En matière d’interprétation plus humanitaire des traités, la modification de la théorie générale des sources se manifeste par une priorisation de l’interprétation favorisant la protection de la personne humaine : l’objet et le but du traité revêtent une importance capitale qu’elle n’a pas autrement. Il n’est jamais question d’outrepasser l’interprétation de bonne foi ; cependant, si la protection de la personne passe par une interprétation plus littérale et selon le sens ordinaire du texte du traité, ce sera celle qui sera favorisée ; si c’est plutôt en se détachant de la lettre du traité et en allant vers une interprétation plus actualisée et moins historique que la règle de droit visée protégera plus efficacement la vie humaine, ce sera cette interprétation qui sera retenue. La théorie générale des sources ainsi que les règles générales d’interprétation du droit international priorisent généralement l’interprétation suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans son contexte et à la lumière de son objet et de son but ; or, les éléments prioritaires de ce dispositif juridique connaissent une certaine inflexion lorsque la finalité est humanitaire, l’interprétation « ordinaire » pouvant plus facilement être mise de côté. Dans Kupreškić comme dans l’Avis sur le Génocide, l’interprétation conventionnelle exclut la réciprocité, mais elle possède aussi un caractère dynamique qui permet un éloignement de l’interprétation plus historique axée sur la volonté des États signataires au bénéfice d’une interprétation qui répond aux besoins contemporains de l’humanité. L’examen de ces deux décisions nous permet donc d’asseoir notre proposition que cette approche s’applique aux traités-lois à caractère humanitaire, incluant les traités de DIH.

325 Ibid au para 518.

2.4 En résumé

Ce chapitre sur du DIH conventionnel démontre que la reconnaissance des caractéristiques spéciales du DIH à même le droit des traités a pour effet de diminuer le besoin de s’inscrire à l’extérieur de celui-ci. Si le besoin de s’affranchir, de s’émanciper, est atténué, l’inclusion des traités de DIH dans la catégorie plus large des traités à caractère humanitaire, comme ils sont nommés par la CVDT (1969), apporte un élément important à la théorie générale des sources appliquée au DIH : elle illustre comment le régime traditionnellement volontariste qu’est le droit des traités, aménage déjà un espace spécial où la relativisation du principe pacta sunt servanda est permis, ouvrant la porte à considérer dans quelle mesure les autres sources primaires du DIP, que sont le droit international coutumier et les principes généraux de droit reconnus, peuvent elles aussi bénéficier d’une inflexion. À l’aide de l’exception humanitaire à la règle de l’extinction d’un traité comme conséquence de sa violation substantielle et de l’encadrement des mécanismes de réserves et de dénonciation, tous prévus à la CVDT (1969), nous avons illustré comment le droit des traités est conçu de façon à accorder une place aux caractéristiques spéciales que peuvent avoir les différentes branches du DIP, incluant le DIH. Finalement, avec l’incursion dans la spécificité de l’approche interprétative humanitaire du DIH conventionnel, les bases ont été jetées pour examiner, dans les prochaines sections, l’utilisation des principes à caractère humanitaire dans le processus de développement du DIH à partir des conventions vers une protection toujours plus grande de la vie humaine, ainsi que le rôle des tribunaux internationaux dans ce développement du DIH.

Chapitre 3 <Le droit international humanitaire coutumier>

[C]ustomary law is a law without authoritative texts.³²⁶

De nos jours, parler de droit international coutumier, c’est tout d’abord devoir se positionner à savoir si cette source existe ou non. Bien sûr, les propos éloquents de Jennings³²⁷, qui met en garde contre la l’écart entre la théorie et la pratique dans l’identification de ce est coutumier, marquent un temps d’arrêt nécessaire permettant de s’interroger sur le bien-fondé des recherches entamées, comme l’ont fait avant et certainement bien mieux que nous, des auteurs tels que Koskenniemi³²⁸, Fidler³²⁹ ainsi que Simma et Alston³³⁰. Dans le cadre de nos recherches, nous constatons qu’il existe un phénomène en droit international qui échappe à l’écrit, mais qui reste sous l’emprise des États et qui contribue de façon importante à son développement : à défaut de mieux, nous nommons ce phénomène « le droit international coutumier » (DIC). Optant pour un passage par l’approche traditionnelle de l’article 38 du Statut de la CIJ, nous partons de la prémisse que le DIC constitue une source primaire — insaisissable, mais inéluctable — de laquelle croît le droit international (contrairement aux traités qui le fabriquent)³³¹. Comme l’affirme à juste titre Fortin, le DIC unit et unifie la communauté internationale formée par les États, en assurant une égalité entre eux qui n’est pas autrement sauvegardée par le droit des traités³³². En effet, tous les États étant égaux entre eux,

De nos jours, parler de droit international coutumier, c’est tout d’abord devoir se positionner à savoir si cette source existe ou non. Bien sûr, les propos éloquents de Jennings³²⁷, qui met en garde contre la l’écart entre la théorie et la pratique dans l’identification de ce est coutumier, marquent un temps d’arrêt nécessaire permettant de s’interroger sur le bien-fondé des recherches entamées, comme l’ont fait avant et certainement bien mieux que nous, des auteurs tels que Koskenniemi³²⁸, Fidler³²⁹ ainsi que Simma et Alston³³⁰. Dans le cadre de nos recherches, nous constatons qu’il existe un phénomène en droit international qui échappe à l’écrit, mais qui reste sous l’emprise des États et qui contribue de façon importante à son développement : à défaut de mieux, nous nommons ce phénomène « le droit international coutumier » (DIC). Optant pour un passage par l’approche traditionnelle de l’article 38 du Statut de la CIJ, nous partons de la prémisse que le DIC constitue une source primaire — insaisissable, mais inéluctable — de laquelle croît le droit international (contrairement aux traités qui le fabriquent)³³¹. Comme l’affirme à juste titre Fortin, le DIC unit et unifie la communauté internationale formée par les États, en assurant une égalité entre eux qui n’est pas autrement sauvegardée par le droit des traités³³². En effet, tous les États étant égaux entre eux,