Les contributions de certaines institutions non étatiques à l’approche permettant l’identification du droit international l’approche permettant l’identification du droit international

coutumier

While customary law is still created in the traditional way, that process has increasingly given way in recent years to a more structured method, especially in the case of important normative developments. Rather than state practice and opinio juris, multilateral forums often play a central role in the creation and shaping of contemporary international law.³⁸⁴

En complément au rôle toujours prépondérant des États, il y a une pluralité d’acteurs qui participent au développement du droit international humanitaire coutumier. Plus particulièrement, nous désirons reconnaître la place qu’occupent les processus, actions et prises de position des organisations et organes internationaux, que ces derniers soient mandatés officiellement ou non par la communauté internationale, dans le développement de la méthodologie d’identification du DIC³⁸⁵. C’est dans ce contexte que nous considérons qu’il est pertinent de mener une exploration de la contribution des

383 Hakimi supra note 338 à la p 28 [notre traduction].

384 Jonathan I. Charney, « Universal International Law », (1993) 87 AJIL 529 à la p 543.

385 Dans le même sens, voir Bothe (2013), supra note 47 à la p 325 ; Hakimi (SSRN 2015), supra note 338 aux pp 19–22.

institutions non étatiques que sont la CDI, la CIJ et le CICR³⁸⁶. Nous ne nous attardons pas aux contributions de ces entités en termes de règles substantielles de DIHC. Plutôt, nous examinons les positions qu’elles mettent de l’avant par rapport à la façon d’identifier le droit international coutumier.

Nous considérons en effet que ces positions ont une influence qui mérite d’être analysée, entre autres en raison de la proximité de ces entités par rapport aux États, comme nous l’expliquerons ci-dessous. Si ces positions s’opposent ou s’inscrivent en faux par rapport à l’approche traditionnellement dominante du DIC des deux éléments constitutifs – qui, au demeurant, n’est consignée dans aucun instrument juridique contraignant –, cela envoie un son de cloche qui ne peut pas et ne doit pas être ignoré.

3.3.1 La Commission du droit international des Nations Unies et le Projet de conclusions sur le droit international coutumier

Le rapport de la CDI avec le droit international coutumier

Parmi les différents organes assumant une fonction juridique au sein des Nations Unies³⁸⁷, la CDI permet à l’AG de s’acquitter de sa fonction de « provoquer des études et faire des recommandations en vue d’encourager le développement progressif du droit international et sa codification »³⁸⁸. Un examen attentif des travaux préparatoires menant à l’adoption de son Statut³⁸⁹ permet de comprendre que la définition du rôle de la CDI est plus une position de repli que d’expansion : devant la résistance des gouvernements à conférer à ce nouvel organe quelque fonction législative autonome que ce soit, l’option de donner un rôle plus encadrant, à défaut d’être contraignant, à l’Assemblée générale (via la CDI) a été jugée plus viable, considérant la chasse gardée de la souveraineté des États. En ce qui a trait au DIC plus spécifiquement, on ne se retourne pas vers la

386 À noter que la contribution du TPIY à la méthodologie de détermination du DIC avec sa proposition de la validité substantielle est abordée infra à la section 6.3.3., dans le contexte de l’examen de l’encadrement de la fonction normative appropriée pour les instances judiciaires internationales ; outre le fait que nous accordons une force persuasive particulière à la CIJ et à la CDI en ce qui a trait au DIP, et au CICR en ce qui a trait au DIH, le fait que nous qualifions la contribution du TPIY comme étant d’une part inhabituelle et, d’autre part, indéniable, justifie notre choix d’en traiter dans le cadre de l’examen des moyens auxiliaires de détermination du droit international.

387 C’est la Division de la codification relevant du Secrétaire général adjoint aux affaires juridiques qui assure le service de ces organes, incluant la Commission du droit international, la Sixième commission de l’Assemblée générale et, jusqu’au 31 décembre 2003, la Cour pénale internationale : en ligne, Nations Unies, Bureau des affaires juridiques

<http://legal.un.org/ola/FR/div_cod.aspx>.

388 Charte des Nations Unies, supra note 107 à l’art 13(1) a).

389 ONU, Documents of the United Nations Conference on International Organization, San Francisco (1945) vol III, doc 1 et 2; vol VIII, doc 1151 ; et vol IX, doc 203, 416, 507, 536, 571, 792, 795 et 848.

CDI pour trouver un recueil des règles coutumières, quel que soit le domaine visé, DIH ou autre. La CDI se retranche derrière son Statut qui soutient que :

La Commission examine les moyens susceptibles de rendre plus accessible la documentation relative au droit international coutumier, par exemple la compilation et la publication de documents établissant la pratique des États et des décisions de juridiction nationales et internationales sur des questions de droit international, et elle fait rapport à l’Assemblée générale sur ce sujet.³⁹⁰

Dès son entrée en fonctions, la CDI s’est concentrée sur cette documentation des preuves de règles coutumières, sans toutefois jamais prétendre à l’exhaustivité qui semble être hors de portée³⁹¹. On ne demande donc pas à la CDI de colliger systématiquement et de façon exhaustive toutes les preuves de DIC ni de dresser une liste des règles de DIC ; on exige plutôt d’elle qu’elle rende plus accessible la documentation relative au DIC et c’est à cette tâche qu’elle s’est attelée principalement jusqu’en 2012. Cette année-là, le Groupe de travail sur le droit international coutumier (« le Groupe de travail »³⁹²) a été formé, marquant ainsi un moment important dans la contribution de la CDI non pas à la documentation des éléments constitutifs de la coutume, mais à l’actualisation de la théorie et de la méthodologie d’identification du DIC. Cette étape définit le travail de la CDI au-delà de la documentation des pratiques, tout en confirmant sa déférence envers les États³⁹³. Dans un contexte

390 Statut de la CDI, supra note 225 à l’art 24.

391 En effet, la recommandation faite par le Secrétariat à la CDI de préparer une collection exhaustive de toutes les preuves du DIC a été écartée par son Président lors de leur 31^e réunion du 2 juin 1949, celui-ci ayant simplement affirmé que cette tâche prendrait plusieurs années et ne pourrait jamais être complétée : ONU, CDI, Ways and means for making the evidence of customary international law more readily available, Doc off 31^e sess, Doc NU A/CN.4/W.9 (1949), reproduit dans YILC 1949, vol 1 au para 89 : « The Chairman felt that the preparation of a comprehensive collection of all the existing evidence of customary international law suggested in the working paper prepared by the secretariat would take many years and could never be complete. » Voir aussi ibid à la p 232 au para 16 : « In his opinion, the document could not possibly be complete in view of the tremendousness of the task involved. It was essentially a problem of finding persons equipped with technical and linguistic knowledge to carry out the work ».

392 Le nom initial (« formation et identification du droit international coutumier / formation and evidence of customary international law ») a été modifié en 2013, lors de la 68^e session, pour « identification du droit international coutumier / identification of customary international law ». Au sujet de l’inclusion du sujet de la formation et l’identification du DIC à l’agenda de la Commission, voir ONU, AG, Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de ses soixante-troisième et soixante-quatrième sessions (Rés.67/92), Doc off AG NU, 64^e sess, Doc off A/RES/67/92 (2012). Voir aussi, pour la recommandation de mise sur pied du groupe de travail, CDI, Réserves (2011), supra note 264, chap 2 au para 32 et annexe A; pour le résumé du Secrétaire général, voir ONU, AG, Résumé thématique des débats tenus par la Sixième Commission, Doc off AG NU, 67^e sess, Doc off A/CN.4/657 (2013) ; Rapport de la Commission du droit international, Doc off CDI NU, 64^e sess, Doc off A/67/10 (2012) pour le Rapport de la Commission (chap VIII aux paras 156–202) ; et ONU, AG (CDI, Michael Wood), Formation et identification du droit international coutumier, Doc off AG NU, 64^e sess, Doc NU A/CN.4/653 (2012).

393 La CDI a demandé aux États à quelques reprises « de lui donner […] des informations sur leur pratique relative à la formation du droit international coutumier », cette pratique pouvant être reflétée dans des déclarations officielles faites

où l’identification même du processus menant à la constatation de l’existence de la règle de DIC relève d’une opération complexe et parfois même controversée, la contribution d’un organe des Nations Unies est certainement la bienvenue. En 2018, le Groupe de travail a adopté le Projet de conclusions sur la détermination du droit international coutumier (« le Projet de conclusions »)³⁹⁴. Avant d’analyser les contributions de ce projet à la théorie et à la méthodologie de détermination du droit coutumier, soulignons que s’il n’est pas un document juridiquement contraignant au sens strict, il possède néanmoins une grande valeur persuasive. En effet, les travaux de la CDI possèdent un statut particulier³⁹⁵, si ce n’est du fait que l’entité entretient une relation particulière avec les États en

devant des corps législatifs, des juridictions ou des organisations internationales et des décisions de juridictions nationales, régionales ou sous régionales. Au total, 26 États ont répondu à la demande^, nommément : l’Autriche (2016, 2018), l’Allemagne (2014, 2015), le Bélarus (2018), la Belgique (2014, 2015), le Botswana (2014, affirmant toutefois qu’il était incapable de fournir l’information), la Chine (2018), Cuba (2014), le Danemark (au nom des pays nordiques: Danemark, Finlande, Islande, Norvège et Suède ; 2018), El Salvador (2014, 2018), les États-Unis d’Amérique (2014, 2018), la Fédération de Russie (2014), l’Irlande (2014), Israël (2018), la Nouvelle-Zélande (2018), l’Ouzbékistan (2018), les Pays-Bas (2016, 2018), la République tchèque (2014, 2015, 2018) et le Royaume-Uni (2014, 2015), la République de Corée (2015, 2018), la Finlande (2015), Singapour (2018) et la Suisse (2016) : ONU, CDI, Analytical Guide to the Work of the International Law Commission, Identification of Customary International Law,

« Comments by Governments », en ligne, CDI (en anglais) : <http://legal.un.org/ilc/guide/1_13.shtml> ; pour une compilation des contributions, voir ONU, CDI, Détermination du droit international coutumier : Commentaires et observations présentés par les États, Doc off CDI NU, 70^e sess (2018) Doc off A/CN.4/716.

394 ONU, CDI, Projets de conclusion sur la détermination du droit international coutumier, Doc off. CDI NU, 70^e sess, Doc NU A/73/10 (2018) reproduit dans Annuaire CDI 2018, vol 2, partie 2, 2–5 [CDI, DIC Projet de conclusions (2018)].

Voir aussi « Projets de conclusion sur la détermination du droit international coutumier et commentaires y relatifs » 70^e sess (2018), Rés. A/73/10, 129-166, reproduit dans Annuaire CDI 2018, vol 2, partie 2, 129–166 [CDI, DIC Projet de conclusions commenté (2018)]. Pour les versions précédentes et les travaux afférents : ONU, CDI, Détermination du droit international coutumier : Texte des projets de conclusion provisoirement adoptés par le Comité de rédaction, Doc off CDI NU, 67^e sess, Doc NU AG NU A/CN.4/L.869 (2015), à lire avec l’Annexe, 68^e sess, Doc off CDI NU, Doc NU A/CN.4A/695 (2016) [CDI, DIC Projet de conclusions (2016)]. Le Rapporteur spécial du Groupe de travail, Sir Michael Wood, a soumis cinq rapports à la Commission : CDI, DIC Premier rapport (2013), supra note 156 (voir aussi CDI, Rapport de la Commission du droit international, Doc off CDI NU, 65^e sess, Doc. NU A/68/10 (2013), au chap VII aux paras 63–107) ; ONU, CDI, Deuxième rapport sur la détermination du droit international coutumier, Doc off CDI NU, 66^e sess, Doc NU A/CN.4/672 (2014) [CDI, DIC deuxième rapport (2014)] (voir aussi CDI, Rapport de la Commission du droit international, Doc off CDI NU, 66^e sess, Doc NU A/69/10 (2014) aux paras 133–185, et le rapport intérimaire du Comité de rédaction de la CDI (7 août 2012) en ligne, Nations Unies :

<http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/66/pdfs/english/dc_chairman_statement_identification_of_custom.pdf&l ang=E>, dans lequel les conclusions 1 à 10 du Deuxièmerapport (2014) sont étudiées) ; ONU, CDI, Troisième rapport sur la détermination du droit international coutumier, Doc off. CDI NU, 67^e sess, Doc NU, A/CN.4/682 (2015) [CDI, DIC Troisième rapport (2015)] ; ONU, CDI, Quatrième sur la détermination du droit international coutumier, Doc off. CDI NU, 68^e sess, Doc. NU A/CN.4A/695 (2016) [CDI, DIC Quatrième rapport (2016)] ; ONU, CDI, Cinquième rapport sur la détermination du droit international coutumier, Doc off CDI NU, 70^e sess, Doc NU A/CN.4/717 (2018) [CDI, DIC Cinquième rapport (2018)]. À noter qu’un mémorandum du Secrétariat général a été soumis en 2013 faisant état des travaux antérieurs de la Commission sur le sujet : ONU, AG, Formation et identification du droit international coutumier : Éléments des travaux antérieurs de la Commission du droit international pouvant être particulièrement utiles pour ce sujet : Mémorandum du Secrétariat, Doc off AG NU, 65^e sess, Doc NU A/CN.4/659 (2013) [AG, DIC Mémo SecGen (2013)].

395 MPEPIL (Sir Michael Wood) sub verbo « Teachings of the Most Highly Qualified Publicists (Art. 38(1) ICJ Statute) » (2017) au para 13 [notre traduction de particular standing] [MPEPIL, Teachings]. Voir aussi Shabtai Rosenne, The Perplexities of Modern International Law, Leiden / Boston, Nijhoff, 2004 à la p 53 [Rosenne (2004)] : « In the context

sa qualité d’organe des Nations Unies, ainsi qu’en raison des liens qu’elle entretient avec l’AG³⁹⁶. Analysant l’incursion de la CDI dans le domaine du « lawmaking », Hakimi affirme pour sa part que

« its prescriptive moves can be significant »³⁹⁷. Plusieurs facteurs convergent pour projeter l’image que les travaux de la CDI constituent la (re)formulation faisant le plus autorité ³⁹⁸ du droit tel qu’il existe, qui plus est lorsque ces travaux prennent la forme de Projet d’articles. On trouve en effet une proposition doctrinale voulant que ce type de travaux ait un attrait particulier, en tant que codifications non législatives menées par la CDI : « these non-legislative codifications appear to have been regarded as genuinely authoritative, and not as just another instrument providing evidence of the existence of the relevant rules »³⁹⁹. L’attribution d’une valeur persuasive accrue à ces travaux pouvant aller jusqu’à la consécration d’un caractère péremptoire valide et justifie donc notre

of the teachings of the most highly qualified publicists, a special place is reserved for the works of scientific

organizations devoted to international law, including the ILC » ; dans le sens d’une inclusion des travaux de la CDI (et du CICR) comme des moyens auxiliaires de détermination supplémentaires à ceux expressément mentionnés à l’article 38(1) d) : Aldo Zammit Borda, « A Formal Approach to Article 38(1)(d) of the ICJ Statute from the Perspective of the International Criminal Courts and Tribunals » (2013) 24:2 EJIL 649–661 à la p 656 [Borda (2013)] ; dans le sens d’une reconnaissance qui va au-delà d’une filiation à la doctrine, sans toutefois nier explicitement celle-ci (et où il est aussi fait mention de la crise identitaire de la CDI), voir Pellet / Müller (2019), supra note 53 au para 341 ; dans le sens d’une classification parmi la doctrine produite par une entité habilitée par les États, avec la mention que, selon une perspective non formaliste, il pourrait être mieux de ne pas considérer les entités habilitées par les États (p. ex. la CDI) comme étant des publicistes, voir Sandesh Sivakumaran, « The influence of teachings of publicists on the development of international law » (2017) 66 ICLQ 1–37 aux pp 5–6 [Sivakumaran (ICLQ 2017)] ; pour comparer avec une classification traditionnelle parmi les contributions à la doctrine, voir Crawford’s Brownlie (2012), supra note 34 à la p 43.

396 Dans ses tâches reliées à la codification, la CDI est appelée à préparer les ébauches des traités à être négociés en conférence diplomatique. Dans les cas (de plus en plus fréquents) où ce travail de préparation est complété sans qu’une conférence diplomatique soit convoquée, la CDI peut recommander à l’AG « de prendre acte du rapport, ou de l’adopter dans une résolution » : Statut de la CDI, supra note 225 à l’art 23(1) b). Voir aussi Fernando Lusa Bordin,

« Reflections of Customary International Law: The Authority of Codification Conventions and ILC Draft Articles in International Law » (2014) 63:3 ICLQ 535–568 à la p 541 [Bordin (2014)].

397 Hakimi (SSRN 2014), supra note 338 à la p 21.

398 Bordin (2014), supra note 396 aux pp 558–559 [notre traduction].

399 Ibid à la p 546. Voir aussi David Caron, « The ILC Articles on State Responsibility: The Paradoxical Relationship Between Form and Authority » (2002) 96:4 AJIL 857–873 ; Nils Jansen, The Making of Legal Authority: Non-legislative Codifications in Historical and Comparative Perspective, Oxford, OUP, 2010. Ces articles ont été publiés avant ou au tout début des travaux de la CDI sur le DIC et ne visent donc pas spécifiquement les Projets de conclusions sur le DIC, mais plutôt les autres projets d’articles qui contiennent des références à des règles de DIC substantielles (sur la responsabilité étatique pour fait illicite, p. ex.) : c’est au sujet de l’aura d’autorité qu’ont ces travaux de la CDI quant à l’existence de ces règles qu’ont écrit Bordin, Jensen et Caron. Nous considérons que les conclusions tirées par Bordin (p. ex., sur l’incertitude inhérente du DIC ainsi que sur les facteurs institutionnels et textuels de la CDI qui accentuent l’attrait des travaux de la CDI comme une source persuasive) s’appliquent aussi au Projet de conclusions sur le DIC. Dans le sens d’un rôle accru de la CDI (et de la CIJ) en ce qui a trait spécifiquement au DIC et au Projet de conclusions, voir Shereshevsky (2019), supra note 20 à la p 12. Pour une distinction des contributions de la CDI (sans toutefois isoler les Projets d’articles des autres travaux) entre celles qui reflètent la lex lata (sans exemple), celles qui relèvent de la lex ferenda (avec l’exemple du Projet d’articles sur la responsabilité étatique pour fait internationalement illicite), celles qu’on associe plus la doctrine académique (avec l’exemple des travaux sur la fragmentation) et celles qui sont tout simplement fausses (sans exemple) par le Rapporteur spécial sur le DIC lui-même : MPEPIL,Teachings, supra note 395 au para 13 in fine.

utilisation des orientations que propose le Groupe de travail sur le DIC comme point d’ancrage solide à notre mise en contexte de l’approche des deux éléments constitutifs propre au DIC.

Une confirmation générale de l’approche traditionnelle à travers le Projet de conclusions sur le DIC Dans la même lignée que la théorie généralement acceptée, l’appréciation séparée de l’usus et l’opinio juris est explicitement prévue dans le Projet de conclusions⁴⁰⁰. On n’y propose pas de séquence précise dans la constatation des éléments constitutifs. La constatation préalable de la pratique pour ensuite aller valider le bien-fondé de celle-ci avec une opinio juris claire provenant de l’État tel que mentionné plus haut⁴⁰¹ n’est donc pas posée comme condition sine qua none de la théorie du DIC aux termes du Projet de conclusions. En ce qui a trait à la pratique comme un élément constitutif du DIC, la CDI s’inscrit dans le giron de la conception westphalienne de l’ordre international et insiste sur le fait que « c’est principalement la pratique des États qui contribue à la formation, ou à l’expression, de règles de droit international coutumier »⁴⁰². La porte reste ouverte pour une prise en considération de la pratique des organisations internationales, mais il est explicitement exclu de considérer la conduite d’autres acteurs⁴⁰³. Les formes de pratique reconnues sont variées et toutes sur un pied d’égalité, sans hiérarchie prédéterminée⁴⁰⁴ ; elles incluent les actes matériels que sont la conduite relative aux résolutions adoptées par une organisation internationale ou lors d’une conférence intergouvernementale, la conduite relative aux traités, la conduite exécutive, y compris la conduite opérationnelle « sur le terrain », ainsi que les actes verbaux que sont les actes et la correspondance diplomatiques, les actes législatifs et administratifs, et les décisions des juridictions internes⁴⁰⁵. Bien que les deux formes de pratiques soient expressément reconnues, il est pertinent de noter que la distinction entre actes matériels et actes verbaux n’est pas incluse dans le Projet de conclusions. Le Rapporteur spécial Wood en a toutefois accepté l’existence, dans une publication subséquente à l’adoption du Projet :

400 CDI, DIC Projet de conclusion 3 (2) (2018), supra note 394 : « Chacun des deux éléments constitutifs doit être établi séparément. Cela exige d’apprécier pour chaque élément les moyens permettant d’en établir l’existence ».

401 Supra section 3.2.

402 CDI, DIC Projet de conclusion 4(1) (2018), supra note 394.

403 Ibid conclusions 4(2) et (3) : « 2. Dans certains cas, la pratique des organisations internationales contribue également à la formation, ou à l’expression, de règles de droit international coutumier. 3. La conduite d’autres acteurs ne constitue pas une pratique pouvant contribuer à la formation, ou à l’expression, de règles de droit international coutumier, mais peut être pertinente aux fins de l’appréciation de la pratique visée aux paragraphes 1 et 2. ».

404 Ibid conclusion 6.

405 Ibid Projet de conclusion 6(2) (2018).

While cautioning that words cannot always be taken at face value, the ILC readily accepted that practice may comprise both physical and verbal (written and oral conduct); taking a contrary view might be seen as encouraging confrontation and, in some cases, even the use of force.⁴⁰⁶

Ceci reflète, somme toute, la plupart des formes de pratiques retenues par les tribunaux⁴⁰⁷ et mentionnées dans la doctrine⁴⁰⁸.

En outre, en ce qui a trait aux critères de longévité et de continuité de la pratique, la CDI se positionne plus vers la consécration de la nécessité d’une pratique généralisée pour « sécréter

En outre, en ce qui a trait aux critères de longévité et de continuité de la pratique, la CDI se positionne plus vers la consécration de la nécessité d’une pratique généralisée pour « sécréter