contentieux que suscitent la plupart des mécanismes d’aménagement contractuel du droit des
98 Voir Y. LEROY, « La notion d’effectivité du droit », in Rev. Droit et Société, n° 79, 2011/3, p. 715 à 732 99 F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau. Pour une théorie dialectique du droit,
Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, p. 329.
100 « Les deux notions entretiennent d’étroites relations » mais il convient de ne pas les confondre. Sur la distinction
entre les notions d’efficacité et d’effectivité du droit, voir notamment Y. LEROY, « La notion d’effectivité du droit », in Rev. Droit et Société, n° 79, 2011/3, p. 730.
101 Voir J. BONNARD, « L’influence des principes généraux du droit des contrats en matière de pactes
d’associés », in Prospectives du droit économique - Dialogues avec Michel JEANTIN, Dalloz, 1999, p. 139.
102 Selon le Professeur Gibert PARLEANI, la question de leur licéité ne saurait faire oublier les incertitudes qui
entourent celle de leur efficacité réelle. Cf. G. PARLEANI, « Les pactes d’actionnaires « : Rev. sociétés 1991, p. 1.
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sociétés se retrouve moins sur le terrain de leur validité que sur celui de leur efficacité103. Cette dernière exigence d’efficacité étant l’idéologie majeure de l’analyse économique du droit104, on pouvait légitimement s’attendre à ce que le législateur Ohada, soucieux de mettre en place un droit économiquement attractif, assure inévitablement la sécurité juridique des contrats auxquels pourraient recourir les associés. Mais en dehors des quelques mécanismes contractuels expressément autorisés par l’AUSC pour figurer dans les statuts105, toute autre convention imaginable par les acteurs du droit des sociétés sur le fondement de l’article 2-1 de l’AUSC semble ne bénéficier que d’une efficacité relative du point de vue de leur exécution et par conséquent d’une sécurité juridique incertaine. Les principales raisons qui fondent ce constat se rapportent notamment à l’emplacement extrastatutaire desdites conventions entre actionnaires mais aussi à leur nature contractuelle incontestée.
26. En effet, en tant que contrat, la convention extrastatutaire consacrée par l’article 2-1 de l’AUSC est dans sa conception, « gouverné[e] par le principe de l’autonomie de la volonté
depuis sa genèse jusqu’à son exécution »106. Ainsi, contrairement aux clauses d’aménagement statutaires, la convention extrastatutaire ne produit d’effets obligatoires qu’à l’égard des seuls associés signataires et son exécution forcée n’est que rarement possible en raison de la nature des obligations dont elle est le plus souvent porteuse notamment, les obligations de faire et celles de ne pas faire. En réalité, la difficulté à obtenir l’exécution forcée des obligations de faire et de ne pas faire continue de caractériser le régime juridique du droit des obligations dans la plupart des Etats membres de l’Ohada107. La substance de l’article 1142 du code civil de 1804108 constitue, encore à ce jour, le droit positif en la matière dans l’ensemble de l’espace Ohada. Alors que le législateur de l’Ohada peine encore à proposer un droit des contrats
103 F.-X. LUCAS, « L’acquisition du pouvoir dans les sociétés en France », in Le pouvoir dans les sociétés, Travaux
de l’association Henri CAPITANT, Journées Chiliennes 2012, Bruylant, 2014, p. 139.
104 Voir P. S. BADJI, « L’évolution des règles du droit des sociétés à la faveur de la révision de l’acte uniforme
sur les sociétés commerciales », in BDE, 2017/1, p. 1, http://www.droit-economique.org/wp- content/uploads/2017/12/Badji-1-1.pdf . Dans le même sens, Yves-Marie LAITHIER écrit que « l'analyse
économique du droit est une analyse d'efficacité » : Y.-M. LAITHIER, « Le droit comparé et l’efficacité économique », in S. BOLLEE, Y.-M. LAITHIER et C. PERES (dir.), L’efficacité économique du droit,
Economica, 2010, p. 49.
105 Voir notamment les dispositions des articles 765 et suivants relatifs aux clauses d’aménagement de la
transmission des actions dans les sociétés anonymes.
106 A. D. EYANGO DJOMBI, « La contractualisation du droit des sociétés commerciales de l’Ohada » : Penant
2015, n° 893, p. 442.
107 Il faut rappeler en effet que la majeure partie des Etats membres de l’Ohada ont hérité de la France à l’occasion
de leur accession à la souveraineté nationale, du code civil de 1804 en toutes ses dispositions.
108 Nous entendons ici par « code civil de 1804 », le texte du code civil napoléonien, lequel ne prend pas en compte
la réforme du droit des contrats intervenue en France et consacrée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016. Nous faisons donc référence au code civil français tel qu’on hérité les Etats africains de l’espace Ohada lors de leur accession à l’indépendance.
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uniforme et moderne aux Etats membres, les solutions rendues par les juges nationaux sur la question de l’exécution des obligations contractuelles, qui intéresse au plus près le droit communautaire des sociétés, divergent d’un Etat à un autre et même au sein d’un même Etat d’une juridiction à l’autre. En tant que telles, elles traduisent la divergence de points de vue de leurs auteurs, qui sont pour certains attachés au respect scrupuleux de la lettre de l’article 1142109 du code civil de 1804, et pour d’autres, partisans d’une interprétation évolutive de cette dernière disposition favorable à l’exécution forcée desdites obligations. En conséquence, la divergence jurisprudentielle évidente au sein du même espace Ohada110 affecte sans aucun doute la sécurité juridique des mécanismes contractuels extrastatutaires et hypothèque l’effectivité de la contractualisation du droit des sociétés. Dans un tel contexte législatif caractérisé par un droit des sociétés uniforme et une diversité des droits des contrats porteurs de solutions aussi variées qu’inadaptées à la question de l’exécution des obligations contractuelles, l’efficacité des pactes d’actionnaires s’avère être une importante faiblesse de la réforme de l’AUSC.
27. A ce propos, si l’on peut regretter le caractère lacunaire du régime des pactes