Section 1 : Une possibilité avérée des aménagements conventionnels statutaires
B- L’impact de la souplesse statutaire de la SAS sur l’économie de la zone Ohada
283. Sans vouloir procéder à une complète étude d’impact des aspects contractuels de la SAS sur l’économie des Etats-membres de l’Ohada739, il s’agit ici de montrer l’importante mesure dans laquelle la souplesse statutaire qu’offre la SAS, pourrait servir certains objectifs fondamentaux de l’Ohada. A titre d’exemple, la consécration de la SAS en droit Ohada répond au besoin récurent d’un cadre juridique adéquat pour faciliter la coopération entre entreprises740. Aussi constitue-t-elle un moyen d’inciter les porteurs de projet à recourir à la création de petites et moyennes entreprises.
737 A. FENEON, « La société par actions simplifiée : un bouleversement du droit Ohada des sociétés
commerciales » : Penant 2014, n° 887, p. 261, n° 15. Voir aussi A. RABANI, « La nouvelle société par actions simplifiée de l’Ohada », A. RABANI, « La nouvelle société par actions simplifiée de l’Ohada », in BDE, 2014/2, p. 42, disponible sur http://www.droit-economique.org/wp-content/uploads/2015/01/4-Adamou_Rabani.pdf . Selon ce dernier auteur, « cette marge de liberté laisse la possibilité d’envisager le recours des associe s au conseil d’administration, le directoire ou conseil de surveillance comme dans la SA, même si son choix n’est pas forcement obligatoire. Le seul organe de direction rendu obligatoire, donc impératif, est le président qui peut être une personne physique ou morale ».
738 A. RABANI, « La nouvelle société par actions simplifiée de l’Ohada », idem, p. 44-45.
Voir aussi A. FENEON, Droit des sociétés en Afrique (Ohada), LGDJ, 2015, p. 719, n° 1850. L’auteur écrit expressément que « La liberté contractuelle est placée par le législateur Ohada au centre du nouveau système
juridique de la SAS. Cette liberté contractuelle a pour corollaire le recul de des dispositions d’ordre public ». 739 Sur l’économie comme enjeu central de l’institution de l’Ohada, voir K. MBAYE, « L’histoire et les objectifs
de l’Ohada » : Petites aff. n° 205, 13 oct. 2004, p. 4 et s.
740 D. GATCHOUP TCHINDA, « L’émergence de la société par action simplifiée en droit Ohada » : RASJ 2016,
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284. D’après le Professeur Philippe MERLE, la SAS « donne aux entrepreneurs une très
grande liberté dans l’organisation de la société, (…).Grâce à elle, les petites et moyennes entreprises pourront se doter d’un statut juridique peu contraignant »741. En droit Ohada où « la nécessité d’encourager la création d’entreprises, qui évoluent dans un cadre juridique
sécurisé, est essentielle »742, la consécration de la SAS propose une combinaison de flexibilité et de sécurité juridique dans l’organisation des activités économiques. En tant que tel, la simplification des formalités de sa constitution et le formalisme minimal qu’elle requiert, exerceront sans doute un attrait sur les créateurs de jeunes entreprises innovants, encore sous représentées. Cela est d’autant plus vrai que le régime de la SAS offre sa très grande liberté contractuelle et sa souplesse juridique aussi bien aux promoteurs individuels qui peuvent créer une SAS unipersonnelle743qu’aux personnes morales qui voudraient en profiter. De ce point de vue, la SAS apparaît comme étant une « société pour tous »744. On s’aperçoit ainsi que, dans le contexte africain, la consécration de la SAS pourrait servir, en autres objectifs, celui d’offrir un cadre juridique formel et incitatif. Il serait alors utile pour l’ensemble du système juridique de l’Ohada que les sujets du droit Ohada soient mis au fait de ce que la SAS est cette « forme
libéralisée de personne morale qui ajoute à la souplesse des sociétés par actions, une grande autonomie d'organisation et de fonctionnement »745 et qui tranche avec toute idée d’une réglementation légale stricte. En considération de la plupart de ces raisons, Alain FENEON affirmait que « La SAS deviendra sans nul doute dans l'espace OHADA une société de droit
commun »746.
285. Par ailleurs, la souplesse qu’offre cette forme sociale est de nature à avoir aussi un impact sur les rapprochements entre entreprises dans la zone Ohada. En tant que telle, la SAS
741 Idem.
742 F. E. NDJOLO VODOM, « Réflexions sur la SAS de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit
des affaires (OHADA) », in RJTUM, n° 50-1, 2016, p. 76.
743 L’art. 853-1 de l’AUSC dispose à cet effet que « La société par actions simplifiée est une société instituée par un ou plusieurs associés… ».
744 S. CASTAGNE, « La société par actions simplifiée : enfin une société pour tous ! », in La semaine juridique notariale et immobilère, n° 26, 17 mai 2000, p. 1084.
745 A. FENEON, « La société par actions simplifiée : un bouleversement du droit Ohada des sociétés
commerciales », Penant 2014, n° 887, p. 257, n° 2.
746 A. FENEON, « La société par actions simplifiée : un bouleversement du droit Ohada des sociétés
commerciales », p. 257, n° 3. A ce propos, le professeur Philipe DUPICHOT propose quant à lui une analyse empreinte de réserve : « L’avenir dira si la jeune SAS, ivre de liberté, sera à l’origine d’un SOS en zone OHADA pour la SARL et la SA ». Selon le professeur François-Xavier LUCAS, « Cette liberté contractuelle qui la
caractérise semble faire de la société par actions simplifiée une forme sociale très séduisante, surtout si on la compare à cette cousine éloignée qu’est la société anonyme » : F.-X. LUCAS, « Les libertés d’organisation et de
transmission. La liberté des associés », in Entreprise et liberté. Journées nationales-Association Henri CAPITANT, Tome X, Dalloz, 2008, p. 77.
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est une institution qui favorise la coopération et le partenariat entre sociétés747. Elle apparaît en effet comme une forme de société présentant des perspectives prometteuses dans les stratégies de groupes de sociétés748. En ce qu’il permet d’élaborer des montages complexes en toute légalité749, le régime juridique de la SAS se prête à de nombreux projets : société interne à un groupe, holding de contrôle, ou encore société de projet mais aussi société d'exploitation750. « Dans cet ordre d’idées, il n’apparaît pas utopique de penser que la constitution de sociétés
d’économie mixtes, sous la forme de SAS, représenterait un instrument juridique de plus pour la conception d’une industrie locale »751. Tout ceci est particulièrement intéressant pour les pays de l’Ohada dans lesquels, la plupart des projets de développement nécessitent de plus en plus, des coopérations entre les entreprises locales ou entre ces dernières et des sociétés étrangères ou encore des partenariats public-privé752. Ainsi, les sociétés qui cherchent à organiser leur coopération sans engager leur responsabilité indéfiniment et solidairement disposent d’une structure beaucoup plus intéressante que la société en nom collectif ou le groupement d’intérêt économique. Dans le même sens, les groupes de sociétés peuvent, quant à eux, se développer avec une souplesse que ne leur offre pas la société anonyme753.
286. Si, ainsi qu’il est démontré, il est vrai que les aménagements contractuels statutaires sont désormais notables en droit Ohada, il est tout aussi vrai que le périmètre d’expression de la liberté contractuelle dans l’environnement juridique des sociétés commerciales en zone Ohada
747 Voir par exemple S. FAYE, « Des accords de coopération à la société par actions simplifiée », in Eléments d’ingéierie sociétaire. Colloque de l’Institut de Droit des Affaires d’Aix-en-Provence, PUAM, 1994, p. 57 et s. 748 A. GOULANDRIS, Les perspectives d’utilisation de la SAS dans les stratégies de groupes de sociétés, Mémoire
de DEA, Droit des Affaires, Université Robert SCHUMAN-STRASBOURG III, 2000 ; A. CHARVERIAT, « Naissance de la SAS, instrument attendu pour les rapprochements d’entreprises », in Mag. Opt. Fin. 17-1-1994, p. 23 ; D. BORDE et A. PONCELET, « Coopération inter-entreprises: La société par actions simplifiée (SAS) » :
RDAI, avr. 1994 p. 221-228, n° 2 ; R. CANNARD, « Comment et sous quelque forme constituer un holding? » :
Rev. Dr. et Patr. nov. 1993, p. 24.
749 J. STOUFFLET, « Aménagements statutaires et actionnariat dans la société par action simplifiée » : Rev. sociétés 2000, p. 241.
750 A. FENEON, « La société par actions simplifiée : un bouleversement du droit Ohada des sociétés
commerciales » : Penant 2014, n° 887, p. 257, n° 3.
751 F. E. NDJOLO VODOM, « Réflexions sur la SAS de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit
des affaires (OHADA) », in RJTUM, n° 50-1, 2016, p. 77.
752 Ces diverses applications de la SAS connaîtront sans doute un réel succès dans la zone Ohada où les récentes
lois nationales sur les partenariats public-privé encouragent de telles coopérations inter-entreprises. Voir par exemple Loi n°2016‐24 du 11 octobre 2016 portant cadre juridique du partenariat public‐privé en République du Bénin ; Loi n° 2016-061 du 30 décembre 2016 relative aux partenariats public-privé au Mali ; Loi n° 2014-09 du 20 février 2014 relative aux contrats de partenariat (PPP) au sénégal, modifiée par la loi n° 2015-03 du 12 février 2015 ; Loi n° 020-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du partenariat public-privé au Burkina-faso.
Adde F. MARTY, A. VOISIN, « Les partenariats public-privé dans les pays en voie de développement : les enjeux contractuels », séminaire CNRS -GREDEG (Idefi) Université de Nice Sophia-Antipolis, 2005, France. 2005 ; D. KOLONGELE EBERANDE, Le pouvoir dans les sociétés à capital mixte : Aspects de droit français, OHADA et
congolais, thèse de doctorat, Paris 1, 2011.
753 Sur ces différentes applications possibles de la SAS en droit Ohada, voir O. DOUVRELEUR, « Enquête sur les
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s’étend désormais bien au cadre statutaire. Le législateur a consacré une autre modalité d’assouplissement des règles de fonctionnement des sociétés qui permet aux associés de laisser s’exprimer leur volonté en dehors du cadre formel des statuts et ceci, indépendamment de la forme sociale considérée. Ceci est dorénavant possible à travers la consécration de la liberté de recourir aux conventions extrastatutaires en droit Ohada.