Section 1 : Une possibilité avérée des aménagements conventionnels statutaires
B- Le rétablissement de la dimension conventionnelle des statuts en droit Ohada
266. Bien que le législateur Ohada ait toujours défini la société commerciale comme étant
créée par un contrat dont les clauses, librement convenues entre deux ou plusieurs personnes, sont censées en organiser le fonctionnement, la présence pesante du spectre de la conception institutionnelle de la société674 dans l’AUSC de 1997 était la raison habituellement avancée pour justifier la réglementation légale et au détail près du contrat de société. L’ordre public sociétaire de l’Ohada interdisait généralement aux statuts de déroger aux dispositions de l’AUSC affectant ainsi la liberté du choix des termes du pacte social par les fondateurs de la société. Le contrat de société en droit Ohada pouvait alors s’assimiler à ce qu’un auteur675 a qualifié de « contrat légal » puisque traduisant un dirigisme contractuel qui tranche avec le principe de l’autonomie de la volonté. L’auteur dénonçait ainsi, déjà, le fait que « par un
paradoxe singulier, le contrat devient de moins en moins contractuel »676. Dans le même sens,
le Professeur Paul DIDIER décrivait le pacte social, tel que réglementé par la loi de juillet 1966, comme un acte juridique « si étroitement programmé par le législateur qu’une machine à traitement de texte suffit, ou presque, à l’établissement des statuts sociaux »677. Des analyses identiques à celles-ci ont aussi été faites par beaucoup d’auteurs à propos de l’AUSC de 1997. Notant que ce dernier prévoyait un encadrement strict des statuts qui « apparaissent alors
673 M.-C. MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, LGDJ, 1998, p.
17, n° 24.
674 L’institution étant définie comme un « composé de règles de droit qui embrasse une série de relations sociales tendant aux mêmes fins », un lien étroit est constamment établi entre une institution et le caractère impératif des règles qui en organisent le fonctionnement : J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, Dalloz, 3e éd., 1999, n°
169.
675 L. JOSSERAND, « Les dernières étapes du dirigisme contractuel : le contrat forcé et le contrat légal » : D.
1940, n°2, chron., p. 5.
676 Idem.
677 P. DIDIER, « La publicisation du droit des sociétés », in Le droit des affaires, demain ; Actes du colloque du 5
juin 1985, p. 38, disponible sur http://www.creda.ccip.fr/colloques/pdf/1985-droit-affaires/droit-affaires-demain- actes.pdf , consulté le 26 avril 2017.
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comme des modèles fixés impérativement par la loi »678, la plupart des auteurs se demandaient alors « si le contrat de société existait encore »679.
267. Depuis la réforme de l’AUSC de 2014, le législateur OHADA a marqué un regain d’intérêts pour « la libéralisation du droit des sociétés »680 dont la conception contemporaine
permet « à l’élément contractuel d’infiltrer indistinctement toutes les formes de sociétés »681. De fait, « le recul de l’ordre public est assez perceptible dans plusieurs dispositions de l’AUSC
révisé [et] témoigne de l’émergence de la liberté contractuelle, à travers la prolifération de techniques contractuelles instituées pour permettre aux associés de réguler leurs rapports entre eux […]. Les volontés privées, à travers ces techniques contractuelles, sont en train de prendre les commandes. Elles légifèrent davantage… »682. Dans ce nouveau contexte, l’environnement statutaire des sociétés commerciales en droit Ohada est de plus en plus favorable à la manifestation de la volonté des associés fondateurs683. Désormais, et ainsi que l’ont souhaité certains auteurs, les statuts de sociétés en droit Ohada sont « de plus en plus ouverts à
l’autonomie de la volonté »684. Replacée au centre du processus d’élaboration du contrat de société, la volonté individuelle rétablit la dimension conventionnelle des dispositions statutaires. Dans la plupart des cas, le législateur autorise des aménagements conventionnels de
678 P.-G. POUGOUE, F. ANOUKAHA et J. NGUEBOU TOUKAM, Le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique OHADA, PUA, 1998, p. 94, n° 155.
679 P.-G. POUGOUE, F. ANOUKAHA et J. NGUEBOU TOUKAM, Le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique OHADA, PUA, 1998, p. 43, n° 58. Rappelant l’article du Professeur Claude
CHAMPAUD (« Le contrat de société existe-t-il encore ? », in Le droit contemporain des contrats. Travaux de la Faculté de sciences juridiques de Rennes, Economica, 1987, p. 125 et s.), ces auteurs africains posent ainsi la question de la nature juridique réelle de l’acte constitutif de la société commerciales. Plus précisément à la page 16 et au n° 36, les auteurs écrivent que l’acte de société qui constitue les statuts doit « avoir un contenu déterminé » par la loi.
680 A. D. EYANGO DJOMBI, « La contractualisation du droit des sociétés commerciales de l’Ohada » : Penant
2015, n° 893 p. 458. Cette libéralisation du droit des sociétés est qualifiée par l’auteur comme la réalité de la tendance du droit moderne.
681 C. LAPEYRE, « La nature de la société depuis la loi sur les nouvelles régulations économiques » : BJS 2004,
n° 1, p. 21.
682 A. D. EYANGO DJOMBI, « La contractualisation du droit des sociétés commerciales de l’Ohada » : Penant
2015, n° 893, pp. 459-463.
683 En effet, toutes les formes sociales s’ouvrent davantage à la simplification statutaire de leur régime juridique.
Ce phénomène se consolide dans les sociétés à caractère personnel prononcé (SNC, SCS, Société en participation) qui ont, selon le Professeur Yves GUYON, « des structures légales légères, qui en font des îlots de liberté relatives
dans un océan de réglementation » : Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés, aménagements statutaires et
conventions entre associés, LGDJ, 4ème éd., 1999, n° 156. Aussi, l’hostilité traditionnelle vis-à-vis de la
manifestation de la volonté des associés fondateurs dans les sociétés à caractère institutionnel avéré telles que la SA ou la SARL se trouve-t-elle largement relativisée depuis la réforme de l’AUSC.
Sur la distinction entre les « sociétés à caractère institutionnel avéré » et les « sociétés à caractère personnel
prononcé », voir : P. NGUIHE KANTE, « Le caractère d’ordre public du droit uniforme des sociétés commerciales
de l’Ohada », in A. AKAM AKAM (dir.), Les mutations juridiques dans le système Ohada, l’Harmattan, 2009, p. 188 et s., p. 184, n° 10 à 19.
684 Voir notamment J. PAILLUSSEAU, « L’Acte uniforme sur le droit des sociétés » : Petites aff. 2004, n° 205, p.
21 ; P. NGUIHE KANTE, « Le caractère d’ordre public du droit uniforme des sociétés commerciales de l’Ohada », in A. AKAM AKAM (dir.), Les mutations juridiques dans le système Ohada, l’Harmattan, 2009, p. 212, n° 44.
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la règle légale et permet de compléter le régime légal des statuts par des clauses statuaires librement convenues entre les fondateurs. De ce fait, la nature contractuelle des statuts se confirme dans les sociétés de personnes et se trouve restaurée dans les sociétés de capitaux en droit Ohada685.
268. En réalité, cette reconquête de l’espace statutaire par la liberté contractuelle en droit Ohada n’est que l’affirmation d’une conception moderne du droit des sociétés686 qui, sous la pression des praticiens, transcende les divers courants doctrinaux classiques et les opinions successives ayant nourri le débat sur la nature de la société commerciale. Dorénavant, on en vient à conclure que « la société est indissociable d’un certain libéralisme [et que] l’analyse
des caractéristiques ainsi découvertes par la doctrine paraît rompre définitivement avec toute idée d’institution au sens juridique »687.
269. De plus en plus, la conception institutionnelle de la société commerciale s’effrite. En premier lieu, l’analyse contemporaine soutient que, même s’il n’y a pas de doute que des dispositions d’ordre public subsistent avec pour vocation d’encadrer les clauses du contrat de société, il est moins vrai que l’encadrement des termes d’un accord de volonté par l’ordre public remet systématiquement en cause sa nature contractuelle. Madame Florence DEBOISSY apporte à cet effet un éclairage édifiant quand elle écrit que : « Si l’analyse contractuelle de la société relève de la technique juridique, la liberté contractuelle est pour sa part un moyen au service d’une fin, à savoir le libéralisme économique, tous éléments ressortissant au domaine de la politique juridique. Ces deux aspects, technique juridique et politique juridique, relevant de domaines différents, il s’ensuit que remettre en cause le second – la liberté contractuelle – n’impliquait pas nécessairement de reconsidérer le premier – la nature contractuelle de la société –. […]. Loin de s’opposer, contrat et ordre public peuvent bien évidemment coexister.
685 En droit français, la jurisprudence opère timidement et de plus en plus une prise de position favorable à une
qualification contractuelle de la société après avoir longtemps montré une certaine réserve, voire une neutralité sur la question. Voir par exemple Cass. civ., 1ère Ch., 15 juillet 1999, BJS 1999, n° 11, p. 1115, § 261, note A.
COURET. Voir aussi CJCE, 10 mars 1992, Powell Duffryn, Aff. C-214/89 : BJS, n° 7-8, p. 767, § 247, note J.-B. BLAISE; JCP, éd. E, 1994, I, n° 369, spéc. n° 11, obs. Y. REYNARD.
686 Voir A. D. EYANGO DJOMBI, « La contractualisation du droit des sociétés commerciales de l’Ohada » : Penant 2015, n° 893, p. 458 ; P. NGUIHE KANTE, « Le caractère d’ordre public du droit uniforme des sociétés
commerciales de l’Ohada », in A. AKAM AKAM (dir.), Les mutations juridiques dans le système Ohada, l’Harmattan, 2009, p. 184, n° 5.
687 C. LAPEYRE, « La nature de la société depuis la loi sur les nouvelles régulations économiques », in BJS, 2004,
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Le jeu de l’ordre public ayant été depuis longtemps systématisé dans la théorie générale du contrat »688.
270. En second lieu, il est constant que l’existence de la société en tant que tel n’est liée qu’au contrat de société sans qu’aucune référence à une autre notion ou à un autre élément ne soit nécessaire. Seul le contrat permet à la société d’exister. Son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) qui lui confère la personnalité morale n’est qu’une formalité dont la fonction est d’assurer son rayonnement extérieur ainsi que son opposabilité aux tiers par voie de publicité689. C’est d’ailleurs pour cette raison que le défaut d’immatriculation n’emporte de conséquences ni sur la validité du contrat de société ni sur l’existence de la société.
271. Enfin, les autres arguments souvent avancés au soutien de la nature institutionnelle de
la société ne soulignent que les spécificités du contrat de société690 qui est, pour ainsi dire, « le
seul contrat qui ne constitue pas une fin en soi, mais qui donne naissance à un être distinct des contractant »691. Par conséquent, lesdits arguments ne suffisent « pas à extraire radicalement
cette dernière du domaine conventionnel »692. Selon Thierry FAVARIO693, la société est non seulement un contrat, mais surtout « un contrat particulier » dont l’élaboration appelle l’application des principes contractuels tels que le principe du consensualisme et celui de la liberté contractuellesous réserve de la licéité et de la moralité de l’objet ainsi que de la cause de l’acte constitutif694. Etant donné par ailleurs que la liberté contractuelle implique notamment la possibilité pour les parties de déterminer librement le contenu du contrat, cette analyse contractuelle permet d’envisager, de nombreux aménagements statutaires imaginables dans la pratique commerciale. Toutefois, il sera toujours nécessaire de ne pas s’écarter de la finalité du contrat de société qui est d’assurer la pérennité de l’entreprise commune par l’organisation d’une coopération efficace.
688 F. DEBOISSY, « Le contrat de société, Rapport français » in Travaux de l’association Henri CAPITANT,
Journées Brésiliennes 2005, éd. Société de législation comparée, 2008, p. 121, n° 4.
689 Il faut noter que la loi régit bien d’autres contrats soumis par ailleurs à des modalités d’enregistrement ou de
publicité sans que leur essence contractuelle et même le rôle de la liberté contractuelle lors de leur élaboration n’aient jamais été remis en cause.
690 Il en est ainsi de la règle de la majorité ou de celles organisant le pouvoir des dirigeants.
691 F. ANOUKAHA, A. CISSE, N. DIOUF et alii, OHADA : Sociétés commerciales et GIE, éd. Bruylant, 2002,
p. 121.
692 C. LAPEYRE, « La nature de la société depuis la loi sur les nouvelles régulations économiques », in BJS, 2004,
n° 1, p. 21 et s.
693 T. FAVARIO, « Regards civilistes sur le contrat de société » : Rev. sociétés jan-mar 2008/1, p. 53 et s.,
notamment les n°s 8, 16, 17 et 18.
694 A noter que cette exigence trouve ses origines dans le droit commun des contrats : Cf. F. ANOUKAHA, A.
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272. Dans leurs commentaires de l’AUSC de 2014, certains auteurs ont à juste titre mis en exergue cette liberté statutaire d’organiser une entreprise. Ainsi, Didier PORACCHIA et Bastien BRIGNON695, tirant argument du choix du législateur Ohada de ne plus consacrer expressément le caractère d’ordre public de l’ensemble des dispositions de l’AUSC, justifient la place de choix qu’occupe désormais la volonté individuelle des associés dans l’élaboration des statuts. Ils font ainsi remarquer que l’article 2 de l’AUSC pourrait être interprété comme ne prohibant que les clauses statutaires dont l’esprit ou la lettre serait en contradiction avec l’esprit de l’Acte uniforme. Selon eux donc, l’acte uniforme de 2014 devrait être interprété en ce sens et permettre aux parties d’aménager leurs statuts par des clauses librement convenues, sous la seule réserve du respect de l’esprit des textes.
C’est cette même idée que défend un autre auteur qui, convaincu de l’influence grandissante de la liberté contractuelle dans la réglementation des sociétés commerciales en droit Ohada, soutient que ce qui caractérise tout contrat et donc le contrat de société « est la
liberté dont disposent les parties contractantes dans la définition de l’objet de leur accord, dans l’organisation et le fonctionnement de l’institution »696. Dans le même sens, un autre auteur697 affirme que l’Acte uniforme reformé comporte de très nombreuses innovations qui incitent à l’ingénierie juridique. Selon lui, la réforme de l’AUSC confirme la volonté du législateur « de
valider ou de consacrer des adaptations juridiques et financières imaginées et mises en œuvre par des professionnels (…). En arrière-plan de ces validations, le nouvel Acte uniforme semble offrir plus de plage de liberté aux praticiens pour d’autres innovations sociétaires, au gré des stratégies juridiques dictées par des impératifs – voire contingences – économiques »698.
273. Il est à noter que la détermination du législateur à permettre aux associés de librement
aménager le contenu statutaire de leur société commerciale en droit Ohada ne s’est pas limitée aux seules formes sociales qui préexistaient à la réforme de l’AUSC. Selon la doctrine, la révolution contractuelle en droit des sociétés de l’Ohada est aussi « perceptible dans une forme
sociale nouvelle à savoir la SAS »699. Pour Dieyla Yaya WANE, « c’est à travers la création
de la société par actions simplifiée que la liberté contractuelle fit son irruption en droit Ohada
695 D. PORACCHIA et B. BRIGNON, « Aspects contractuels de la réforme : Statuts et pactes extrastatutaires » : Journal des sociétés, n° 120, juin 2014, p. 16.
696 A. D. EYANGO DJOMBI, « La contractualisation du droit des sociétés commerciales de l’Ohada » : Penant
2015, n° 893, p. 444
697 G.-A. LIKILLIMBA, « Innovation en matière d’ingénierie sociétaire : variabilité du capital social ou
consécration de la société à capital variable ? » : Journal des sociétés, n° 120, juin 2014, p. 29.
698 Idem.
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des sociétés commerciales de l’Ohada »700. En effet, cette forme sociale communément perçue comme traduisant « le retour à la liberté contractuelle et partant, à la société-contrat »701 est la « première ‘‘nouvelle’’ société par actions créée depuis l’entrée en vigueur de l’AUDSC le
17 avril 1997 »702.
§2- La célébration de la liberté contractuelle statutaire par l’instauration de la SAS 274. La doctrine est unanime pour reconnaitre que la consécration de la SAS par le législateur
Ohada manifeste la reconnaissance par lui, d’une place plus importante à la liberté contractuelle des associés703. Selon Alain FENEON, « c’est surtout la nouveauté de ce concept, lequel donne
une grande liberté aux créateurs de ce type de société, qui fait de la SAS, un événement pour le droit africain des affaires »704.
275. Structure sociale inspiré de la législation française 705, la SAS y a été créée par la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 en réaction contre la teneur de la loi française de 1966 suivant laquelle la société était « régie par un droit d’ordre public d’une grande rigidité qui définit jusqu’au détail, la nature, la composition, les pouvoirs des organes de direction, le statut de leur membre, qui prévoyait des procédures de convocation des actionnaires, de tenue des assemblées d’actionnaires, leur compétence, leur mode de délibération »706. En se fondant sur
700 D. Y. WANE, « La réforme du droit Ohada des sociétés commerciales : modernisation du droit applicable ou
conformisme législatif?», p. 12, disponible sur http://afrilex.u-
bordeaux4.fr/sites/afrilex/IMG/pdf/Dieyla_Yaya_Wane_modernisation_droit_des_societes_ohada.pdf , consulté le 05 mai 2018.
701 L. TOMASINI, « La société par action simplifiée : une structure pour tous ? », p. 1, n° 1, disponible sur http://www.creg.ac-versailles.fr/IMG/pdf/La_Societe_par_actions_simplifiee.pdf , consulté le 28 avril 2018.
702 A. FENEON, Droit des sociétés en Afrique (Ohada), LGDJ, 2015, p. 717, n° 1845.
703 Voir notamment A. FENEON, « La société par actions simplifiée : un bouleversement du droit Ohada des
sociétés commerciales » : Penant 2014, n° 887, p. 256 et s. Voir aussi P. S. BADJI, Réforme du droit des sociétés
commerciales de l’Ohada, l’Harmattan, 2016, p. 47 et s. ou encore V. GONCALVES, « Présentation de la SAS
au regard des nouvelles règles envisagées par le projet Ohada relatif au droit des sociétés ; aspects de droit comparé », Colloque AEDJ des 30 et 31 janvier 2013, Douala, p. 2 ; cité par J. MONSENEPWO MWAKWAYE, J. BANZA KASEYA et alii, L’impact de l’Ohada sur le droit des sociétés commerciales en république démocratique du Congo, l’Harmattan, 2015, p. 150.
Pour une analyse identique en droit français relativement à la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 ayant consacré la SAS en droit français, voir par exemple L. CONVERT, L’impératif et le supplétif en droit des sociétés. Etude de droit comparé. Angleterre-Espagne-France, LGDJ, 2003, p. 392, n° 358. L’auteur écrit notamment qu’ « en instituant une nouvelle forme sociale, la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 relative à la société par actions simplifiée (SAS) a offert une nouvelle option aux fondateurs. Il ne s’agit cependant pas d’un simple accroissement des facultés de choix mais bien d’un changement profond au sein de la législation française sur la société. La réglementation de cette structure laisse en effet une grande place à la volonté des parties dans un domaine où l’impératif supplante généralement le supplétif ». Voir aussi A.S. ALGADI, « La société par actions simplifiée dans la loi de modernisation de l’économie : vers un dirigisme contractuel », Defrénois, 15 avril 2009, n° 7, p. 721.
704 A. FENEON, Droit des sociétés en Afrique (Ohada), LGDJ, 2015, p. 717, n° 1845.
705 Voir L.-D. MUKA TSHIBENDE et T. GRANIER, « L’exportation du modèle français : la SAS consacrée en
droit Ohada » : Journal des sociétés, 2015, n° 126, p. 46 et s.
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les objectifs de sa conception et la nature de son régime juridique, beaucoup d’auteurs français y ont vu le retour du droit des sociétés aux origines du droit contractuel707. Ainsi, pendant que certains notent à son propos « une intrusion du droit anglo-saxon, du business-law »708 dans l’univers juridique français, d’autres y ont vu une manifestation directe du consensualisme marchand709. L’institution en droit français de cette forme sociale était porteuse d’une vision simplificatrice du droit des sociétés commerciales710 qui s’est consolidée quelques années plus tard avec l’extension du domaine de la SAS par la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999711. Le Professeur Jean STOUFFLET écrivait à cet effet que les différentes lois sur la SAS « marquent
l’entrée en force de l’autonomie de la volonté et du contrat dans le droit français des sociétés par actions qui, depuis les années 1940, ne leur concédait qu’une place restreinte »712. Aujourd’hui, plus de deux décennies après sa création, la SAS demeure encore, selon Pierre- Louis PERRIN713, une « belle création française » qui connait un « succès international ».
276. « Nouveau lieu de savoir-faire contractuel »714, c’est sans doute l’intérêt que la SAS a toujours suscité dans les milieux d’affaires français, qui a motivé sa réception en droit Ohada. C’est du moins ce que suggère le Professeur Philippe MERLE en écrivant que « le succès
rencontré en France par la nouvelle entité a convaincu le Secrétariat permanent de l’Ohada de proposer son introduction dans l’Acte révisé »715. Objet d’une réglementation « fortement
contractualisée à l’instar de la SAS française »716, la SAS du droit Ohada est aussi une
707 Voir J. HONORAT, « La société par actions simplifiée ou la résurgence de l’élément contractuel en droit
français des sociétés » : Petites aff. 16 août 1996, n° 99, p. 4 ; A. Le FEVRE, « Le droit des sociétés redeviendra- t-il contractuel ? Perspectives d’une société par actions simplifiée », in RJ Com. 1992, p. 89 ; Y. GUYON, « Présentation générale de la société par actions simplifiée » : Rev. sociétés 1994, p. 207, n° 7.
708 C. CHAMPAUD et D. DANET, « Actualité législative du droit des sociétés. Loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 » :