Une des conséquences remarquables de l’application du FOIA réside dans les actions judiciaires intentées par des personnes morales ou physiques afin d’empêcher la diffusion d’informations détenues par l’administration et qui tombent sous le coup du FOIA290. Cependant, les procédures intentées à l’encontre de l’administration afin de prévenir la diffusion d’un document - soit parce que le demandeur estime que cela pourrait nuire à sa sphère privée ou bien parce que cela pourrait permettre à un concurrent d’avoir des informations privilégiées - ne sont pas recevables lorsqu’elles sont fondées sur la base du FOIA. La cour suprême rappelle que ces actions doivent se former sur la base de la procédure administrative américaine, c’est-à-dire l’ « Administrative Procedure
Act »291. La cour suprême dans son arrêt fondateur en la substance, Chysler Corp. v. Brown292, estime que le seul critère prépondérant pour juger de ces actions en justice est celui de l’arbitraire (capricious and arbitrary), en ce sens que le juge va vérifier si les conditions requises par le FOIA sont bien remplies ou s’il y a un erreur de jugement flagrante293.
289 GELLHORN, Ernest, LEVIN, Ronald, ADMINISTRATIVE LAW AND PROCESS IN A NUTSHELL,
Third edition, West publishing Co, St Paul, 1990, p. 155 et 156.
290 Freedom of Information Act Guide, Reverse FOIA, may 2002. (htttp://www.usdoj.gov/oip/reverse.html). 291 5 U.S.C §§ 701-06.
292 441 U.S. 281, 293-294, in Freedom of Information Act Guide, Reverse FOIA, may 2002.
(http://www.usdoj.gov/oip/reverse.html).
l’épreuve du droit
Afin d’éviter de telles situations, la pratique administrative a été codifiée par une directive signée par Ronald Reagan le 23 juin 1987 qui institue un devoir d’information à l’égard du tiers qui pourrait être touché par la diffusion d’un document294. Cette directive s’inscrit plus particulièrement dans le domaine commercial que dans le domaine de la protection des données personnelles tant il est vrai cette directive n’envisage que le cas de l’exemption 4295. Dès lors, l’administration se doit de notifier au tiers sa décision de diffusion et de lui laisser un délai raisonnable afin que il (le tiers) puisse donner son avis sur l’opportunité de diffuser l’information. Après la consultation du tiers, l’administration décidera en dernier ressort de la diffusion tout en laissant s’écouler un laps de temps avant la diffusion proprement dite pour que le tiers puisse, s’il le juge propice, agir en justice296.
La problématique de la diffusion des données personnelles par l’administration, est quant à elle, plus restreinte car la combinaison des conditions formelles particulières ressortissant du « Privacy Act »297 et du contenu matériel des exemptions 6 et 7298 limite grandement les risques de disséminations d’informations qui pourraient violer la sphère privée d’un individu.
4.1.1.5
Le cas particulier du « Electronic Freedom Of Information Amendments »
(EFOIA)
294 Il s’agit de l’ « Executiv Order 12 600 » in 52 Federal Register 23781.
295 Le titre exact de la directive signée par Reagan est « Predisclosure Notification Procedures For Confidential Commercial Information ».
296 Freedom of Information Act Guide, Reverse FOIA, may 2002. (htttp://www.usdoj.gov/oip/reverse.html) et
aussi HAMMITT, Harry, SOBEL, David, ZAID Mark, Litigation Under the Federal Open Governement Laws 2002, EPIC publications, Washington, 2002, p. 103.
297 Voir infra. 298 Voir supra.
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Trois motivations ont prédominés, en 1996, lors de l’amendement du FOIA, en tout cas pour le Congrès.
En premier lieu, le législateur désirait continuer son travail concernant la réduction de l’utilisation de papier dans l’administration et désirait favoriser l’échange électronique d’informations tant en interne qu’avec les citoyens299. L’idée générale mise en avant par le Congrès est que l’administration doit s’adapter aux nouvelles technologies et adapter l’accès aux documents à ces technologies. L’administration fédérale doit également favoriser une information directe et un accès immédiat aux documents par des moyens électroniques afin de réduire le nombre de demandes faite par un moyen de communication plus traditionnel300.
En second lieu, le législateur voulait qu’il soit spécifié dans la loi que le FOIA s’appliquait également aux archives électroniques des services fédéraux.
En troisième lieu, il existait une volonté de rendre plus efficient les processus développés par l’administration dans le traitement des demandes d’accès des citoyens301.
En droit, le « Electronic Freedom of Information Act Amendments » considère que tous les documents électroniques détenus par l’administration fédérale sont des documents au sens du FOIA. Par conséquent, ces documents peuvent être accessibles selon les procédures prévues par le FOIA.
299 C’est suite au « Paperwork Reduction Act » de 1995 et à l’avènement du World Wide Web et des concepts
de « cyber-administration » et de « e-gouvernement » que le Congrès a estimé qu’une adaptation du FOIA semblait opportune. Cf. Electronic Freedom Of Information Amendments Of 1996, H. Rept. 104-795, 104th Cong., 2d session, U.S Government printing office, Washington D.C , 1996, p. 11 à 14.
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Ces procédures sont modifiées afin d’adapter le fonctionnement de l’administration à la logique d’Internet et à la recherche d’information sur le Web. Ainsi, des salles de lectures électroniques sont créées sur les sites des agences gouvernementales. L’on retrouve alors dans ces salles de lectures certains documents « on line » dont une liste est dressée dans le EFOIA302 et dont le critère de sélection est la fréquence de demande d’accès303.
Dans le même temps, un nouveau système de gestion des demandes est privilégié par le Congrès : le délai de réponse est doublé, c’est-à-dire que l’administration obtient maintenant 20 jours pour traiter une demande et y répondre304 tandis qu’une nouvelle organisation interne est suggérée pour augmenter la vitesse de traitement des demandes. L’administration si elle le souhaite, peut mettre en place un « Multitrack processing system »305 qui lui permet de traiter les demandes de manière concomitante et non plus en procédant selon l’antique procédure du « First in, first out » qui ralentit beaucoup le traitement des réponses.
Le législateur a profité de cet amendement pour faire quelques autres aménagements, notamment dans le contenu du rapport annuel d’activité que chaque agence doit faire parvenir à l’« Attorney general »306. Le document