571 L’article 20 du projet de loi dispose dans son alinéa premier que « le préposé a accès aux documents
4.2.2 Liens avec la loi fédérale sur la protection des données
Le lien entre la loi sur la transparence de l’administration avec la loi fédérale sur la protection des données est de deux ordres : formel et organisationnel. D’une part, il existe des liens formels entre les deux législations, notamment dans l’exception 9 de la loi sur la transparence qui traite de l’atteinte à la sphère privée. D’autre part, il existe un lien que l’on pourrait qualifier d’organisationnel
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en ce sens que l’ancien préposé à la protection des données se voit logiquement attribuer la compétence de médiation et de coordination dans domaine de la transparence. Nous allons voir ci-après comment les liens s’articulent entre la Ltrans et la loi fédérale sur la protection des données578 (ci-après LPD). Nous mettons de côté les autres lois fédérales qui seront modifiées par la future loi sur la transparence car nous voulons rester dans une logique comparative cohérente avec les Etats-Unis où l’on a choisi de traiter uniquement de la loi instaurant la transparence et de son pendant normatif instaurant un accès aux données personnelles. Il est certain que d’autres lois seront touchées tant directement qu’indirectement par l’introduction de la loi sur la transparence, tant à l’époque aux Etats-Unis, que prochainement en Suisse comme les réglementations touchant aux secrets de fonction, aux secrets militaires etc….
4.2.2.1
La loi fédérale sur la protection des données (LPD)
Ce sont les articles 9 et 11 du projet de loi sur la transparence qui font office de vecteur de coordination avec la LPD. En effet, la notion de données personnelles y est identique à celle utilisée dans la LPD. In casu, l’accès à ses propres données personnelles est régi directement par la loi sur la protection des données. Dans le cas où l’accès à des données personnelles d’autrui serait demandé, alors une procédure spécifique s’applique selon les termes des dispositions 9 et 11 de la Ltrans579.
Notons que la loi sur la protection des données va être modifiée en conséquence pour permettre une coordination entre les deux législations. Un article supplémentaire va donc être rajouté à la LPD sous la forme d’un article 19, al. 1bis (nouveau) qui permettra de mettre en balance les besoins de protection des données et de transparence, notamment dans le cas où une pesée des intérêts
578 Loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD), (RS 235.1) 579 Pour plus de précision sur ce sujet, voir supra.
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minutieuse doit s’opérer. Au surplus, un nouvel alinéa 3 permettra de réglementer la problématique de la publication de données personnelles par les autorités fédérales sur Internet à des fins d’informations. Dans ce cas, le principe de proportionnalité est rappelé par cet alinéa. Il oblige également une pesée des intérêts580.
Enfin, les questions de coordination de procédure entre la LPD et la Ltrans seront envisagées par un nouvel article 25 bis LPD en ce sens qu’il prescrira que les procédures d’accès à des documents officiels contenant des données personnelles sera régie par la Ltrans581.
4.2.2.2
Analyse comparative entre le droit suisse et le droit américain en matière de
transparence
Nous avons donc vu les liens qui pouvaient exister entre la loi sur la transparence et la loi sur la protection des données. Dans le contexte américain, nous avons également vu qu’il existait un lien entre le FOIA et le Privacy Act, quoique plus ténu, ce lien existe tout de même par le biais de l’exemption 6 du FOIA. Il faut noter que le principe de proportionnalité existe également dans le Privacy Act et que la pesée des intérêts est également demandée avant une diffusion d’un document contenant des données personnelles. C’est, rappelons le, la cour suprême, qui en 1989, a mis au point 5 critères obligatoires permettant de mettre en œuvre cette pesée des intérêts582. A l’instar de la Suisse, la divulgation des données personnelles est soumise à un examen minutieux et répond à des critères stricts qui finalement sont appliquées au cas pas cas, tant la question de la protection des données personnelles induit des cas spécifiques. L’articulation juridique entre les deux domaines, c’est-à-dire la protection des
580 Message du Conseil fédéral relatif à la loi fédérale sur la transparence de l’administration (loi sur la
transparence, Ltrans) du 12 février 2003, FF 2003 page 1872. (http://www.ofj.admin.ch/themen/oeffprinzip/bot-f.pdf).
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données et la transparence est sensiblement identique entre les deux pays, tout en précisant bien que les efforts de coordination entre les deux domaines sont plus fortement marqués au niveau formel en Suisse qu’au Etats-Unis.
Dans le domaine de la transparence à proprement parler, la finalité des lois reste identique bien que la construction juridique soit distincte notamment dans les motifs d’exemptions (pour les Américains) et d’exclusions (pour les Suisses). Il est vrai également que la genèse de ces lois américaines et suisses ne sont pas identiques et que les motivations historiques et politiques menant à la création de celles-ci divergents.
Notons encore que le concept de médiateur n’existe pas aux Etats-Unis et que le citoyen américain doit, après qu’il ait demandé une reconsidération de la décision administrative, faire recours auprès des tribunaux compétents en la matière. La dissemblance principale entre la Suisse et les Etats-Unis réside dans l’existence même, pour les Etats-Unis, du Sunshine Act et du Federal Adisory
Committee Act. Ces normes sont totalement inexistantes au niveau suisse. Ce
qui, à notre sens, prétérite la mise en œuvre d’une véritable transparence au sein de l’administration suisse.
Observons encore que la transparence en matière de commissions extra- parlementaires en Suisse reste sujette à caution, du moins du point de vue formel583.
En effet, bien que la transparence en ce qui concerne les commissions extra- parlementaires s’est améliorée car la chancellerie fédérale établit depuis
582 Pour mémoire, voir supra, partie 4.1.1.3.
583 Nous faisons notamment référence ici, à la loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de
l’administration (RS 172.010) ainsi qu’à l’ordonnance sur les commissions extra-parlementaires, les organes de direction et les représentants de la Confédération (Ordonnance sur les commissions, RS 172.31)
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quelques années des statistiques les concernant584, on n’arrive pas au degré de transparence que l’on constate aux Etats-Unis. La politique suisse en la matière reste encore très limitée et peu harmonisée, en ce sens que certaines commissions sont plus pro-actives que d’autres pour faire connaître non seulement leurs fonctionnements mais pour diffuser les documents qu’elles produisent et pour mettre en ligne leurs ordres du jour et procès-verbaux.