Comparaison entre le FOIA et la LTrans : convergences et divergences des exemptions et des exceptions.

Nous nous proposons d’examiner un tableau comparatif entre les Etats-Unis et la Suisse permettant de voir les différentes limitations d’accès aux documents dans les deux pays. Dans un premier temps, nous énoncerons les différentes

exemptions américaines et exceptions helvétiques, puis dans un second temps,

nous en indiquerons les différences ( ≠ ) et les convergences ( ≈ ). Les exceptions suisses nous serviront de critère principal de comparaison:

SUISSE – EXCEPTIONS LTrans

Comparatif USA – EXEMPTIONS FOIA

Atteinte notable à la libre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité

≈ Exemption 5

Entrave considérable à l’exécution de mesures concrètes d’une autorité conformément à son objectif

≈ Exemption 2-7

Mise en danger de la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse

≈ Exemption 1 Mise en péril des intérêts de la

politique extérieure et des relations internationales de la Suisse

≈ Exemption 1

563 _{Message du Conseil fédéral relatif à la loi fédérale sur la transparence de l’administration (loi sur la}

transparence, Ltrans) du 12 février 2003, FF 2003 page 1859. (http://www.ofj.admin.ch/themen/oeffprinzip/bot-f.pdf).

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Mise en péril des relations confédérales

≠ Pas d’équivalent aux USA Mise en danger des intérêts de la

politique économique ou monétaire nationale

≈ Exemption 8

Mise en péril de secrets professionnels, de secrets d’affaires ou de secret de fabrication

≈ Exemption 4

Divulgation d’informations fournies librement par un tiers à une autorité, qui a garanti le secret

≈ Exemption 7

Atteinte à la sphère privée ≈ Exemption 6

Atteinte à la collégialité ≠ Pas d’équivalent aux USA Mise en danger de la capacité de

négociation de la Suisse

≈ Exemption 5-1

Demandes abusives ≠ Pas d’équivalent aux USA

Le FOIA contient encore deux exemptions qui n’ont pas d’équivalent dans la LTrans, il s’agit de la troisième et de la neuvième exemption, qui respectivement permettent d’éviter les conflits de normes et d’éviter de donner accès aux informations géologiques et géophysiques. Ces domaines sont réglés en Suisse en dehors du cadre des exceptions à proprement parler.

Il n’y a pas d’équivalence pour les trois motifs d’exclusions supplémentaires qui existent dans le FOIA car la problématique du secret n’est pas envisagée sous le même angle. En effet, nous avions vu comment le législateur américain avait réglé la situation où le simple fait de dire si un document existait aurait comme conséquence d’en divulguer la teneur (teneur qui devrait être tenue secrète pour que l’administration puisse mener à terme son action générale de police ou de justice). Ces situations particulières ne sont pas clairement prévues dans le projet de loi qui reste muet à ce sujet : dans un cas similaire, l’administration

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fédérale suisse doit-elle attester de l’existence d’un document et ne pas donner accès au dit document ? Doit-elle avoir une même pratique que les Américains ? Du côté helvétique, il existe trois exceptions qui ne trouvent pas d’équivalents dans le corpus des exemptions américaines. Ainsi la mise en péril des relations confédérales est un objet éminemment helvétique et procède de la tradition confédérale du pays. L’atteinte à la collégialité est, quant à elle, une originalité provenant de la structure spécifique de l’exécutif suisse. Pour finir, le traitement des demandes abusives, que nous avons choisi d’intégrer dans la liste des exceptions reflète également la tradition juridique helvétique.

En termes de marge de manœuvre « bloquant » la transparence, il est évident que les deux administrations n’ont pas les mêmes possibilités au vu du FOIA et du projet de loi sur la transparence. La marge de manœuvre de l’administration américaine est réduite par le fait que la pratique jurisprudentielle a déjà cadré depuis plus de trente ans son action en la matière. Ce qui limite fortement sa capacité à refuser l’accès aux documents. Du côté suisse, par contre, les termes utilisés dans l’article 7 du projet laisse une marge d’interprétation extrêmement large aux autorités pour décider d’un accès à des documents qu’ils détiennent. Nous devons souligner qu’il est même fort dommage d’avoir laissé une si grande latitude à ces autorités tant il est vrai que les notions juridiques indéterminées qui se trouvent dans cet article 7 sont floues et modulables à souhait au seul profit de ces autorités.

Sous l’angle de la marge de manœuvre « favorisant » la transparence, l’administration américaine, sous certaines conditions, peut si elle le désire faire fi des exemptions contenues dans le FOIA et diffuser tout de même les documents demandés. Il y a ici une convergence dans ce domaine avec les autorités suisses concernées par la transparence, car elles ont également une marge de manœuvre identique. C’est là un point extrêmement positif du projet de loi.

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L’utilisation même des termes « exceptions » et « exemptions » est à notre avis révélateur d’une différence de conception philosophique entre les deux actes législatifs. En Suisse, l’administration doit tout rendre accessible mais elle n’est pas exemptée de le faire comme aux USA. En Suisse, il y a des exceptions au principe et ces exceptions ont été définies par l’administration elle-même. L’idée de contrôle démocratique par le parlement qui « exempte » pour des raisons impératives n’existe pas dans le modèle suisse. Logiquement, il appert alors que l’élément de contrôle démocratique semble plus faible dans le projet de loi suisse que dans le FOIA américain, mais cette faiblesse est toute relative car elle est en même temps contre-balancée par le fait qu’en Suisse, il y a plus d’instruments de démocratie directe (initiative, référendum).