Genèse et historique

La Suisse est demeurée longtemps réfractaire à cette tendance à l’ouverture497 et nous verrons que le projet de loi sur la transparence n’est pas, en soi, un élément de changement si puissant que l’on pourrait le croire, quand bien même ce projet de loi a l’immense avantage ou désavantage de codifier la pratique usuelle d’information existant au sein de l’administration fédérale.

495 _{Promouvoir la transparence de l’administration, communiqué de presse du Conseil fédéral, février 2003.}

(http://www.admin.ch/cp/f/3e4a173c_1@presse1.admin.ch.html)

496 _{Ci-après Ltrans.}

497 _{MAHON, Pascal, « Les enjeux du droit de l’information» in L’administration transparente, actes de la 4}ème

Journée de droit administratif organisée à Genève le 7 mars 2001, Faculté de Droit de Genève, Ed. par Thierry Tanquerel et François Bellanger, Helbing et Lichtenhahn, Bâle, 2002, p. 20.

l’épreuve du droit

Il convient cependant de rappeler que, depuis maintenant quelques années, la doctrine juridique helvétique s’est élevée contre le secret qui domine dans l’administration et qui est dérivé par le Tribunal fédéral au travers d’une interprétation de l’article 320 du Code pénal suisse protégeant le secret de fonction498, aujourd’hui nouvellement régi par l’article 22 de la loi sur le personnel de la Confédération499.

Le Tribunal fédéral dans l’arrêt FUCHS500 considère que l’administration est un ensemble d’événements internes et que finalement l’activité de l’administration est secrète sous réserve d’exceptions501. Cette conception de l’Etat et de son administration est fortement critiquée par la doctrine juridique qui écrit : « le principe du secret de l’administration n’est cependant pas prévu explicitement par la Constitution. Il est plutôt le résultat d’une certaine conception de l’Etat et de ses rapports avec les particuliers, qui peut être considérée comme dépassée. […] Il convient au contraire de postuler que seule la loi peut restreindre le droit du public de connaître les affaires traitées par l’administration. La liberté est donc le principe, et le secret l’exception […]502. Telle est la position de la doctrine en la matière. Force est de constater que les auteurs de doctrine restaient, très prudent dans les critiques qu’ils adressaient au gouvernement et à son administration notamment lorsqu’ils abordaient la problématique de la

498 _{AUER, Andreas, MALINVERNI, Gorgio, HOTTELIER, Michel, Droit constitutionnel suisse, vol II,}

Stämpfli, Berne, 2000, p. 268. Pour une discussion plus détaillée au sujet du secret de fonction, nous vous conseillons l’article de Thierry TANQUEREL à ce sujet : TANQUEREL, Thierry « Le secret de fonction», in L’administration transparente, actes de la 4ème Journée de droit administratif organisée à Genève le 7 mars 2001, Faculté de Droit de Genève, Ed. par Thierry Tanquerel et François Bellanger, Helbing et Lichtenhahn, Bâle, 2002, p. 43 et ss.

499 _{Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPERS), art. 22 (RS 172.220.1).} 500 _{ATF 107 Ia 304, 308, Fuchs.}

501 _{AUER, Andreas, MALINVERNI, Gorgio, HOTTELIER, Michel, Droit constitutionnel suisse, vol II,}

Stämpfli, Berne, 2000, p. 268.

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conception des relations qu’entretient l’Etat et son administration avec les citoyens.

D’autres arguments en faveur du secret ont été développés par le Tribunal fédéral à l’occasion de l’arrêt FUCHS. Il importe de les examiner afin de parfaire le tour d’horizon des grands principes du secret en suisse. Bien que le Tribunal fédéral accepte une publicité étendue dans la phase législative et/ou pré- législative, il n’en va pas de même dans la phase de mise en œuvre qui est opérée par l’administration. En ce sens, il est clair pour le Tribunal fédéral que l’étape administrative, qui est une application d’une loi à un cas concret ne justifie en rien une publicité accrue. Dans un autre registre, le Tribunal fédéral, décidément fort peu enthousiaste à l’égard de la transparence, évoque le droit des particuliers à un traitement confidentiel de leurs communications avec l’administration503 tout en craignant qu’un droit subjectif à l’obtention d’information, c’est-à-dire un droit subjectif d’accès aux documents, mènerait plutôt à une transparence des citoyens qu’à celle de l’administration504. Enfin, le Tribunal fédéral insiste sur le fait que le processus de décision pourrait être prétérité par une trop grande diffusion des informations et par conséquent nuire à la sérénité des fonctionnaires réfléchissant sur les diverses actions à prendre pour mener à bien les différentes politiques publiques du pays505.

Qu’en est-il donc de la genèse du projet de loi relative à la transparence de l’administration et du renversement de la notion de secret au sein de l’administration fédérale ? A ce niveau, suite à différentes interventions parlementaires, notamment le postulat de Peter HESS de 1993 sur le régime de

503 _{ATF 107 Ia 304, 309, Fuchs.}

504 _{FLÜCKIGER, Alexandre, « Le projet de loi fédérale sur la transparence : transparence de l’administration}

ou des citoyens ? » in L’administration transparente, actes de la 4ème Journée de droit administratif organisée à Genève le 7 mars 2001, Faculté de Droit de Genève, Ed. par Thierry Tanquerel et François Bellanger, Helbing et Lichtenhahn, Bâle, 2002, p. 43 et ss., p. 132.

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la transparence et réserve du secret au sein de l’administration506, du postulat de la commission de gestion du Conseil national relatif au régime de la transparence au sein de l’administration507 et des motions HESS et VOLLMER de mars 1997508, un projet de loi a été élaboré, puis mis en consultation publique en 2000, sous le dénominatif de « loi sur la transparence » (ci-après LTrans). Le Conseil fédéral a pris connaissance des résultats de cette procédure de consultation en mars 2001509. Pourtant, le Conseil fédéral a décidé de différer la discussion sur cette loi au motif que certains problèmes de sécurité nécessitaient des éclaircissements supplémentaires en raison la menace accrue au niveau mondial510.

En lisant l’avant-projet et le projet de loi, on peut déjà relever que la démarche helvétique se rapproche de la démarche américaine, en ce sens que la transparence apparaît aussi comme un élément indissociable du principe démocratique et de l’Etat de droit, prévenant notamment les dysfonctionnements et assurant au citoyen une libre formation de sa volonté politique511.