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De même, les éléments de fait bien que liés intimement au processus de décision ne sauraient être couverts par cette clause d’exemption, sauf dans le cas où la divulgation de ces éléments pourrait amener à faire connaître de manière indirecte, la logique interne de l’unité administrative qui n’a pas encore prise de position précise et définitive sur le sujet de réflexion qu’elle étudie, ou bien si ces éléments de fait sont inextricablement liés au choix délibératif de l’administration264.
La deuxième prérogative dérivant de l’exemption 5 est celle du « Attorney work-
product privilege ». Cette prérogative permet de protéger les documents
préparés par le fonctionnaire-juriste dans le cadre d’une procédure juridique que ce soit dans le domaine civile, pénal et/ou administratif265.
Enfin, la troisième prérogative protège les relations professionnelles entre le fonctionnaire-juriste et son « client » ou « quasi-client », tant il est vrai que l’on ne saurait parler de véritable clientèle au sein de l’administration. Cette protection procédant de l’exemption 5 n’est ici pas limitée aux procédures juridiques, c’est pourquoi, chaque fois que le juriste est sollicité afin de donner son avis professionnel, cette protection peut être valablement invoquée266.
La clause d’exemption 6 concerne tout particulièrement la sphère privée et sa
protection. Cette clause est intimement liée au « Privacy Act » que nous examinerons plus tard.
264 Par exemple un rapport scientifique contenant des indices statistiques évaluant plusieurs alternatives pour la
mise en œuvre d’une politique publique.
265 Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495, 509-510.
266 Mead Data Cent. Inc. v. United States Dep’t of the Air Force, 566 F. 2d 242, 252 in Freedom of
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Cette exemption couvre tout dossier personnel, médical ou fichier similaire267. Par fichier similaire, il faut comprendre tout dossier contenant des informations touchant directement une personne. Pour bénéficier de la protection de l’exemption 6, il est nécessaire que l’on puisse lier les informations contenues dans le dossier à l’identité d’une personne. S’il s’avère que les informations ne touchent qu’un groupe de personnes et qu’il n’est pas possible d’en déterminer les identités, alors il n’est pas possible se prévaloir d’une telle exemption. De même si l’on caviarde des informations personnelles de telle manière que l’on ne puisse pas reconnaître la personne en question dans le document alors l’exemption 6 ne s’applique pas268.
Par contre, si la divulgation d’un tel dossier met en péril la sphère privée d’une personne, alors l’exemption 6 peut être valablement invoquée. En pratique, il est nécessaire d’opérer une pesée des intérêts entre l’intérêt privé à la sauvegarde de la sphère privée et le droit de savoir du citoyen qui ressort de l’intérêt public à être informé. C’est le service qui opèrera en premier lieu cette pesée des intérêts269.
C’est la cour suprême, qui en 1989, dans son arrêt United States Departement of Justice v. Reporters Committee for Freedom of the Press270 a mis au point cinq critères permettant d’estimer au mieux l’intérêt privé d’un individu par rapport à l’intérêt public :
1. Dans le cadre des informations personnelles, il existe toujours un intérêt digne de protection même si les informations relatives à une personne ont déjà été divulguées.
267 5 U.S.C. § 552(b)(6).
268 Freedom of Information Act Guide, Exemption 6, may 2002. (http://www.usdoj.gov/oip/exemption6.html). 269 Voir notamment: Departement of the Air Force v. Rose, 425 U.S 352, 369-70, 371-72.
270 489 U.S. 749 dans lequel l’enjeu principal de la demande portait sur l’accès aux casiers judiciaires détenus
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2. La qualité du demandeur n’entre pas en ligne de compte lors de la pesée des intérêts entre intérêt privé à la sauvegarde de la sphère privée et le droit de savoir du citoyen. En l’occurrence, ce n’est pas parce que la demande émane de la presse qu’il faut en déduire un intérêt public prépondérant.
3. Dans le cadre de la pesée des intérêts, il ne faut pas se pencher sur les motivations de la demande d’accès, c’est-à-dire ce qui va être fait avec l’information susceptible d’être diffusée mais sur la nature du document et sur le lien existant avec l’intérêt public à savoir et/ou à être informé. La diffusion du document doit être utile à toute la collectivité et non pas uniquement au requérant.
4. Cet intérêt à être informé doit être réduit à l’objectif principal du FOIA, c’est- à-dire à rendre transparent le fonctionnement de l’administration. Ainsi, si les informations personnelles dévoilent des malversations ou des cas de corruptions au sein de l’administration, alors il y a un intérêt prépondérant à la diffusion
5. Nonobstant le fait que le principe de diffusion de l’information soit aussi fort que dans les autres parties constitutives du FOIA, l’administration doit tout d’abord faire prévaloir le principe de la non-diffusion dans sa pesée des intérêts lors d’une hypothétique diffusion d’un document à caractère personnel, du fait même de la qualité spéciale des informations contenues dans le document (protections spéciales pour les données sensibles touchant aux préférences politiques, religieuses ou sexuelles)271. En dernier recours et pour des cas bien particulier, l’agence peut également faire appel au principe de « Glomarisation » qui est utilisé pour l’exemption 1.
Nous l’avons vu, la cour suprême a élaboré des critères stricts concernant les données personnelles mais elle a aussi pondéré son action en relevant qu’il fallait
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une atteinte réelle à la sphère privée et non pas une atteinte dérivant d’une hypothèse de travail272.
La complexité de la question portant sur la diffusion de document à caractère personnel ou de leurs retentions est telle qu’il nous est difficile de faire ressortir une pratique administrative et jurisprudentielle constante, tant il est vrai que chaque demande d’accès induit une décision spécifique qui peut être illustrée par le fait, par exemple, que lorsqu’un citoyen écrit au gouvernement afin de donner son opinion personnelle, il y a une présomption en sa faveur d’une certaine confidentialité et que par conséquent on ne saurait diffuser ces documents même si la diffusion d’un tel document n’est pas une atteinte à sa sphère privée en tant que telle. De plus, il faut encore se rappeler que l’administration se doit, de diffuser toutes parties non couvertes par l’exemption issue d’un document, qui lui, est couvert par cette clause d’exemption.
La clause numéro 7 concerne le domaine judiciaire. En effet, le but de cette
clause est de protéger le fonctionnement de la justice, de la police et l’application des lois en termes de répression et de contrôle273. Cette clause d’exemption est tout spécialement destinée à restreindre l’accès aux documents relatifs au procédures judiciaires et de police mais uniquement si la diffusion d’un tel document peut (a) empêcher le bon déroulement d’une enquête judiciaire, (b) priver une personne d’un jugement équitable ou d’une décision impartiale d’adjudication, (c) provoquer une atteinte injustifiée de la sphère privé individuelle, (d) permettre d’identifier une source confidentielle de renseignements, (e) permettre la diffusion de directives ou de techniques spécifiques aux enquêtes policières et/ou judiciaires qui pourraient être utilisées
272 Departement of the Air Force v. Rose, 425 U.S 352, 369-70, 371-72 (1976).
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par des individus aux fins de s’en prémunir274, et (f) mettre en danger la vie ou l’intégrité physique d’une personne275.
L’exemption 8 touche les documents financiers des institutions financières
fédérales comme la réserve fédérale276 tandis que la neuvième exemption concerne la totalité des informations géologiques et/ou géophysiques détenues par l’administration fédérale277.
Finalement, il existe encore trois motifs d’exclusions278 qui permettent à l’administration de ne pas donner suite à une demande d’accès aux documents. Tout en sachant que l’administration doit toujours dire si le document existe même si la demande d’accès est refusée, quelquefois, le seul fait de dire qu’un document existe, équivaut dans la finalité de l’action, à la diffusion du contenu de ce document.
Les exclusions ont été prévues pour régler au mieux ce type de situations, c’est- à-dire opur donner la possibilité à l’administration de maintenir le secret sur l’existence même du dossier279. Ce n’est pas la même situation que celle de la « Glomarisation » dans laquelle l’administration ne confirme ni n’infirme l’existence d’un document mais bien la situation où l’administration va affirmer que le document n’existe pas bien qu’il soit en sa possession.
274 C’est le même principe énoncé dans l’exemption 2 « high 2 information » mais exclusivement pour le
domaine judiciaire.
275 5 U.S.C. § 552(b)(7) et pour plus de détail sur ce sujet que nous ne traiterons pas car il ne relève pas
directement de notre problématique : Freedom of Information Act Guide, Exemption 7, may 2002. (http://www.usdoj.gov/oip/exemption7.html) et HAMMITT, Harry, SOBEL, David, ZAID Mark, Litigation Under the Federal Open Governement Laws 2002, EPIC publications, Washington, 2002, p. 163 et ss.
276 Freedom of Information Act Guide, Exemption 8, may 2002. (http://www.usdoj.gov/oip/exemption8.html). 277 Freedom of Information Act Guide, Exemption 9, may 2002. (http://www.usdoj.gov/oip/exemption9.html). 278 5 U.S.C. §552(c)(1), (c)(2), (c)(3).
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Il faut noter que cette possibilité d’exclusion ne peut être utilisée qu’à l’encontre des demandes d’accès dont les informations sont déjà couvertes par les exemptions citées supra280. Il ne suffit donc pas que les conditions d’exclusions soient avérées pour ne pas donner suite à la demande d’accès aux documents mais il faut également que les conditions d’exemptions soient remplies.
Voyons à présent quelles sont ces conditions. En premier lieu, il y a exclusion lorsque la demande d’information rentre en conflit avec une enquête policière et que le requérant ne se doute pas qu’il est sous surveillance policière281, c’est au fait une extension de l’exemption 7282. Le deuxième cas touche les dossiers maintenus par les forces de police concernant leurs informateurs283 et en troisième lieu les dossiers du FBI concernant l’espionnage, le contre-espionnage ou la lutte anti-terroriste284285.
L’utilisation de ces trois exclusions par l’administration ne l’immunise pas contre un recours tant administratif que par la suite judiciaire. La personne qui demande l’accès à un document et qui reçoit une réponse de l’administration que
279 HAMMITT, Harry, SOBEL, David, ZAID Mark, Litigation Under the Federal Open Governement Laws
2002, EPIC publications, Washington, 2002, p. 253.
280 A citizen’s guide on using the freedom of information act and the privacy act of 1974 to request
government records, First report by the committee on government reform, H. Rept. 107-371, 107th Cong., 2d session, U.S Government printing office, Washington D.C , 2002, p. 19.
281 5 U.S.C. §552(c)(1).
282 Freedom of Information Act Guide, Exclusions, may 2002. (htttp://www.usdoj.gov/oip/exclusions.html). 283 5 U.S.C. §552(c)(2).
284 5 U.S.C. §552(c)(3).
285 Dans ce cas précis, encore faut-il que le document ou l’information soit classé secret et que son existence
même soit également classée secret. Pour des explications encore plus détaillées sur les neuf exemptions et les trois motifs d’exclusions nous renvoyons le lecteur au citizen’s guide on using the freedom of information act and the privacy act of 1974 to request government records, First report by the committee on government reform, H. Rept. 107-371, 107th Cong., 2d session, U.S Government printing office, Washington D.C , 2002, p. 15 à 20.
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ce document n’existe pas peut très bien agir contre cette décision en alléguant le fait que l’administration n’aurait pas fait les recherches adéquates ou bien en mettant en avant l’utilisation abusive d’une clause d’exclusion286. Le tribunal doit, dès lors, agir précautionneusement afin de vérifier la conformité de la décision de l’administration sans permettre au demandeur d’obtenir d’informations qui devraient rester secrètes.
En touchant aux domaines des exemptions et des exclusions, nous touchons aussi le domaine de la marge de manœuvre de l’administration dans la diffusion des documents qu’elle possède. Nous avons vu que l’administration fédérale peut invoquer plusieurs moyens afin d’éviter de diffuser des informations qu’elle juge préférable de ne pas divulguer. Pourtant, il convient de rappeler que les exemptions prévues par le FOIA ne doivent pas être obligatoirement appliquées par l’administration sauf si le contraire est expressément prévu par la loi287. Ainsi un service administratif a la compétence de décider s’il veut diffuser ou non un document qui est couvert par une exemption n’en interdisant pas explicitement la diffusion, comme nous l’avons vu dans l’exemption 2 ou 5288. La diffusion de documents ressortissant de l’exemption 1, touchant au domaine de la sécurité nationale, reste elle sujette à caution quand bien même les documents hypothétiquement diffusables ne sont pas formellement classés secrets. L’exemption 3, quant à elle, interdit toute diffusion et ne prête pas à interprétation.
286 HAMMITT, Harry, SOBEL, David, ZAID Mark, Litigation Under the Federal Open Governement Laws
2002, EPIC publications, Washington, 2002, p. 254.
287 Freedom of Information Act Guide, Discretionary Disclosure and Waiver, may 2002.
(http://www.usdoj.gov/oip/discretionary.html) mais surtout Attorney General’s Memorandum For Heads For All Federal Departments And Agencies Regarding The Freedom Of Information Act, Office Of The Attorney General, Washington D.C, 12 October 2001. (http://www.usdoj.gov/04foia/011012.htm).
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C’est cette marge de manœuvre octroyée à l’administration qui a eu pour effet de développer ce que les Américains ont nommés « the reverse FOIA lawsuits » 289 et dont nous allons nous occuper brièvement dans le sous-chapitre suivant.