Exemptions contenues dans la loi Motifs de rétention du document 244

Dans la sémantique législative américaine et notamment dans le FOIA, il existe deux motifs de rétention d’un document. Le premier type de motif est appelé « Exemption » (il y a neuf cas énoncés dans le FOIA) tandis que le deuxième type de motif s’appelle « Exclusion » (trois cas spécifiques énoncés dans le FOIA). Afin de rester fidèle à l’esprit de la norme ainsi qu’à sa lettre, nous garderons ces dénominations.

243 _{MORRISON, Alan, FUNDAMENTALS OF AMERICAN LAW, New York University School of Law,}

Oxford University Press, 1996, p. 149 et ss mais aussi MASHAW, Jerry, MERILL, Richard, ADMINISTRATIVE LAW, THE AMERICAN PUBLIC LAW SYSTEM, CASES AND MATERIALS, second edition, West publishing Co, St Paul, 1985, p. 566.

244 _{Dans cette partie consacrée à la présentation détaillées des exemptions, nous avons choisi de prendre}

comme référence de base le document issus du Congrès : A citizen’s guide on using the freedom of information act and the privacy act of 1974 to request government records, First report by the committee on government reform, H. Rept. 107-371, 107th Cong., 2d session, U.S Government printing office, Washington D.C , 2002. Dès lors, nous référencerons uniquement en note de bas de page les éléments exogènes à ce document ou bien les éléments saillants de ce document en supposant que le lecteur ait toujours en tête la référence générale inscrite ci-dessus.

l’épreuve du droit

Les exemptions qui sont inscrites dans la loi posent généralement des problèmes d’interprétations qui ont été plus ou moins résolus par la jurisprudence de la cour suprême des Etats-Unis. Nous verrons qu’il existe deux grandes catégories de problèmes issues de l’interprétation de ces 9 clauses d’exemptions245. D’une part, les problèmes liés à l’interprétation du but même de la clause d’exemptions et d’autre part les difficultés liées à l’interprétation de notions juridiques indéterminées246 contenues par ces clauses.

Les clauses d’exemptions ont été intégrées au texte de loi afin de permettre la rétention d’un document et partant d’une information dans le cas où sa divulgation mettrait en péril un intérêt public prépondérant ou nuirait à un intérêt privé247. Toutefois, l’administration a le devoir de divulguer toutes les parties du document qui n’est pas protégé par ces clauses248.

Dans tous les cas où un tiers, notamment si une autre agence ou un autre département, est touché par la diffusion d’un document ou par une quelconque partie d’un document, la pratique administrative veut que ce tiers soit consulté avant la diffusion dudit document, surtout si l’autre agence ou département est plus à même de juger si l’information est diffusable ou pas249.

Nous nous proposons maintenant d’examiner les neuf clauses d’exemptions tout en mettant un accent particulier sur les exemptions 2, 5 et 6 car elle touchent selon nous, à des domaines spécifiques relatifs au fonctionnement interne de l’administration.

245 _{Les clauses d’exemptions sont connues et dénommées aux USA uniquement par leurs numéros. Ainsi}

lorsque l’administration refuse l’accès à un document, elle invoque seulement le numéro de la clause.

246 _{MASHAW, Jerry, MERILL, Richard, ADMINISTRATIVE LAW, THE AMERICAN PUBLIC LAW}

SYSTEM, CASES AND MATERIALS, second edition, West publishing Co, St Paul, 1985, p. 566.

247 _{GELLHORN, Ernest, LEVIN, Ronald, ADMINISTRATIVE LAW AND PROCESS IN A NUTSHELL,}

Third edition, West publishing Co, St Paul, 1990, p. 151.

248 _{5 U.S.C. § 552(b)} 249 _{28 C.F.R § 16.4(c)(1).}

l’épreuve du droit

L’exemption numéro 1 permet à l’administration de ne pas divulguer les

documents qui sont classés secrets touchant à la défense nationale ou à la politique étrangère. Afin de bénéficier de cette exemption, les documents doivent avoir été classés selon les procédures formelles adéquates. S’il apparaît qu’il y ait une défaillance dans les procédures de classification alors ces objets ne pourront pas bénéficier de cette exemption. L’article de loi concernant cette même exemption précise que l’accès à un document classé secret peut tout de même être demandé et que l’administration peut alors décider si le secret doit être maintenu ou non. Un document qui n’est plus secret peut alors être divulgué sans conditions. Cependant, de manière jurisprudentielle, la cour suprême a institutionnalisé, par une pratique constante, un concept particulier dans les questions touchant au domaine prévu par l’exemption 1. Il s’agit de la « Glomar

Situation» d’où dérive le concept de « glomarization » qui y est relatif et qui

autorise l’administration à ne pas confirmer, ni dénier l’existence d’un document250. Ce même concept de « glomarization » se retrouve dans les exemptions 6 et 7.

L’exemption 2, quant à elle, a ceci de particulier que c’est le seul élément du

FOIA qui ne protège pas directement l’administration ou un tiers des effets négatifs d’une diffusion d’un document mais qui a pour finalité d’éviter d’apporter un surcroît de travail à l’administration en la mettant dans une situation qui ne saurait être justifié par un intérêt public quelconque251.

L’exemption 2 couvre les documents relatifs aux procédures et/ou règlements internes d’un service n’ayant aucun impact sur le citoyen comme les horaires du

250 _{Phillippi, 546 F. 2d, 1013 dans laquelle la marine américaine a été autorisé par la cour suprême à ne pas}

confirmer ni infirmer l’existence de documents sur le sous-marin de recherche et de sauvetage dénommé Glomar, mais aussi voir Frugone v. CIA, 169 F. 3d 772, 775 in Freedom of Information Act Guide, Exemption 1, may 2002. (http://www.usdoj.gov/oip/exemption1.html).

l’épreuve du droit

déjeuner des fonctionnaires252. Autrement dit, elle couvre les documents administratifs réglementant le fonctionnement quotidien d’une administration et où il existe aucun intérêt public quant à la diffusion de l’information.

La pratique jurisprudentielle a interprété cet article de loi en définissant deux types d’informations procédant de l’application de l’exemption 2. D’une part, il y a les informations internes à l’administration qui sont de natures triviales comme celles énoncées plus haut, c’est le « low 2 information », et d’autre part les informations internes que l’on qualifiera de substantielles dont la diffusion pourrait permettre à des individus de ne pas remplir les prescriptions légales requises par l’administration et de profiter de cet état de fait ou bien qui aurait comme conséquence de nuire à la bonne application de la loi par l’administration, c’est la catégorie dite du « high 2 information »253.

Ces deux types d’informations sont couverts par l’exemption 2 : nonobstant cela, en ce qui concerne l’information de type « low 2 » il est possible pour l’administration d’utiliser sa marge de manœuvre et de décider de diffuser tout de même l’information en question.

La problématique du « high 2 information » appelle une réflexion plus minutieuse. Par exemple, la cour d’appel du district de Columbia dans un arrêt dénommé Croker v. ATF estime que la diffusion des manuels d’entraînement des agents spéciaux attachés au bureau des alcools, du tabac et des armes à feu conduit à entraver l’accomplissement leurs missions et à divulguer des directives

252 _{A citizen’s guide on using the freedom of information act and the privacy act of 1974 to request}

government records, First report by the committee on government reform, H. Rept. 107-371, 107th Cong., 2d session, U.S Government printing office, Washington D.C , 2002, p. 16.

253 _{Schiller v. NLRB, 964 F. 2d 1205, 1207 et OIP Guidance : Protecting Vulnerability Assesments Through}

Application of Exemption Two, FOIA Update, vol. 10, No 3, Summer 1989, Office of Information And

Privacy, United States Department Of Justice, 1990, (http://www.usdoj.gov/oip/foia_updates/Vol_X_3/page3.html) mais aussi Founding Church of Scientology v.

Smith, 721 F.2d 828 in Freedom of Information Act Guide, Exemption 2, may 2002. (http://www.usdoj.gov/oip/exemption2.html).

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techniques qui pourraient être utilisés au bénéfice des criminels254. De même des documents contenant des instructions touchant à la conduite d’enquêtes policières ou des directives sur la sécurité pénitentiaire sont couverts par l’exemption 2. Dans un autre domaine, les documents relatifs aux critères techniques d’évaluation des candidats à des postes de l’administration fédérale ou encore les numéros de carte de crédit des agences et/ou département seront couvert par l’exemption 2255.

Notons que certains documents qui sont catégorisés sous dénominatif « high 2 » peuvent également bénéficier de l’exemption 7 que nous examinerons plus tard.

L’exemption 3, quant à elle, permet d’éviter des conflits de normes. En effet,

dès lors qu’une norme spéciale empêche l’accès à un document, l’administration doit se prévaloir de cette exemption256. C’est une application pratique du principe

lex specialis derogat generali.

L’exemption 4 aussi intitulé «Confidential Bussiness Information» permet de

soustraire de la divulgation les secrets de fabrication257 et les informations commerciales confidentielles obtenues de manière privilégiée par l’administration. En fait, dès le moment où la divulgation d’un tel document pourrait nuire à la compétitivité de l’entreprise, cette clause est alors susceptible d’être invoquée.

La clause d’exemption numéro 5 s’applique à tout document interne du

gouvernement ou de l’administration, ceci dans le but de protéger le bon

254 _{670 F. 2d 1051, 1074.}

255 _{Freedom of Information Act Guide, Exemption 2, may 2002. (http://www.usdoj.gov/oip/exemption2.html).} 256 _{Par exemple, le nouveau « Homeland Security Act of 2002 » adopté en novembre 2002 par le Congrès}

(Pub. L. No. 107-296, 116 Stat. 2135, § 214(a)(1)(A)) prescrit une règle spéciale concernant la diffusion des informations dites critiques en termes de sécurité intérieure. Des sanctions pénales sont prévues si un fonctionnaire diffuse ce type d’informations volontairement en violation de ladite loi.

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fonctionnement du processus de prise de décision et de permettre une discussion sereine entre les fonctionnaires sur les différentes opportunités qui leurs sont offertes. Ainsi, un document envoyé entre deux départements afin de préparer une décision commune est soustrait au droit d’accès aux documents : de même, un document préparatoire envoyé par un collaborateur afin de permettre à son chef de prendre une décision est également soustrait au droit d’accès.

La jurisprudence a dérivé de cette clause, trois prérogatives spécifiques protégeant premièrement le processus délibératif au sein de l’administration, c’est l’ « executive privilege », en second lieu le travail du fonctionnaire-juriste, c’est l’ « attorney work-product privilege » et troisièmement les relations de confiance qui existe entre le fonctionnaire-juriste et son quasi-client, c’est à dire un autre fonctionnaire ou bien un membre de l’exécutif, c’est l’ « attorney-client

privilege »258.

C’est dans l’ « executive privilege » ou encore appelé le « deliberative process

privilege » que réside le souci de protéger la qualité du processus de décision au

sein de l’administration et de promouvoir un échange d’idée entre un supérieur et son subordonné259. Concomitamment, ce « privilège » permet également d’éviter la diffusion prématurée de décisions qui ne sont pas encore définitives et de protéger l’administration fédérale des conséquences de cette diffusion précoce, en ce sens qu’il permet d’éviter que les différentes logiques sous- tendant les décisions - qui sont encore de facto provisoires - ne soient divulguées au public et engendrent une certaine confusion nuisible à la bonne mise en œuvre de la politique publique au sein de la société260.