Prévu à l’art 8, le 1er alinéa est relatif à l’intégralité du respect à la vie privée, de la vie familiale, et au respect du domicile et des correspondances.
§ 1 la notion de famille
On ne peut protéger la vie familiale que lorsqu’on la définit ; ce n’est pas facile car il y a plusieurs catégories de familles.
Pour la protéger, il faut distinguer la famille et la vie familiale.
A. « Famille » et « Vie familiale » (X, Y et Z c/ RU, 22 avril 1997)
La Cour avait le choix entre opter pour le texte de la Convention et ne protéger que la vie familiale sans tenir compte de la protection de la famille, ce qui a posé problème puisque la vie familiale ne peut exister sans une définition de la famille ; peu à peu, la Cour a substituer dans sa jurisprudence par la notion de famille à celle de vie familiale.
Le recours à la notion de vie familiale aurait été un problème puisque l’on aurait écarté de l’art 8 un certain nombre de situations, ce qui était le cas pour le regroupement familial.
La Cour a donc préféré l’option « famille » pour en conclure que c’est à partir d’une grande diversité de situations que l’on peut examiner les différentes familles au sens le plus large.
Au niveau européen, la famille est un problème, puisque c’est une notion protégées dans les législations nationales de manière différente.
C’est pourquoi la Cour a toujours hésité à faire de la famille une vraie notion autonome . Les différentes situations que l’on rencontre sont très nombreuses : la famille italienne ou polonaise .
B. La famille biologique
C’est la famille dans laquelle un homme et une femme ont donné naissance à des enfants.
Dans ce cas la Cour considère que la famille biologique comprend les grands parents et les parents ; elle prend pour référence la notion de cellule familiale qu’elle considère comme la cellule de base de la société démocratique européenne.
Pendant longtemps, au lieu de famille biologique, la Cour a parlé de famille légale ou légitime c’est à dire de famille dans laquelle deux personnes de sexe différent s’étaient mariées .
A ce titre et par référence à cette exigence de personnes se sexe biologique différent, la Cour a refusé pendant longtemps le droit pour des homosexuels de se marier.
C. La famille adoptive
La Cour considère que dans la famille adoptive les relations juridiques qui unissent les membres de celle ci devront être identiques et notamment ne devront pas être discriminatives par rapport à la situation des membres d’une famille légitime.
C’est surtout la situation des enfants adoptés qui intègrent une famille dans laquelle figurent déjà des enfants légitimes qui est en cause.
La Cour a toujours estimé qu’il ne peut pas y avoir de situation discriminatoire dans le traitement de ces deux catégories d’enfants.
En revanche elle a admis la convention de nature législative qui par exemple impose à l’adopté de prendre le nom de l’adoptant ou d’accoler le nom de l’adoptant au sien.
La Cour estime, par référence au principe de proportionnalité, que la mesure est conforme à l’objectif poursuivi c’est à dire d’intégrer l’enfant adopté dans la famille adoptive.
D. La famille naturelle
Dans le cas de l’enfant naturel, ie enfant né hors mariage.
Comme l’enfant naturel est souvent considéré comme portant atteinte aux lois religieuses, dans le Code Civil de 1804, l’enfant naturel est considéré comme 'hors du droit de la famille"
Il n’a pas la personnalité juridique.
En France en 1968, on a modifié le régime de la filiation naturelle pour faire de l’enfant naturel un enfant à part entière.
Récemment il a acquis les mêmes droits que l’enfant biologique ou l’enfant adopté.
Mais la Belgique par exemple a gardé pour l’essentiel le régime de l’enfant naturel institué en 1804
Ex: l’arrêt Marckx c/ Belgique, 13 juin 1979 Cet arrêt est l’occasion de préciser que l’enfant naturel ne pouvait pas se voir privé de la totalité des droits familiaux. Mme Marckx a un enfant d’un homme marié; ce dernier ne peut pas reconnaître l’enfant naturel (cf. la loi belge); à son décès Melle Marckx se voit écartée de la succession de son père; elle va saisir les tribunaux en action en revendication mais sera déboutée à chaque fois.
Elle ira à Strasbourg ou on va analyser cette situation.
La Cour va utiliser une conception extensive de la notion de famille ; elle va aller au delà de l’affaire et créer les notions de droit familiaux en analysant ce qu’est la capacité successorale : pour la Cour, cette capacité c’est le droit d’hériter de son auteur quelque soit la nature juridique du lien qui les unit. La Cour dira que dans cette affaire, la privation de la capacité successorale du droit belge n’était pas fondée parce qu’elle est discriminatoire et parce qu’elle ne respecte pas le principe de la proportionnalité.
La Belgique, après cet arrêt , va un peu modifier sa législation.
La Cour sera également saisie pour l’affaire Vermeille vs Belgique
Le principe de la capacité successorale de l’enfant naturel et son droit à utiliser le nom de son géniteur est reconnu
E. La famille homosexuelle et la famille transsexuelle : ce sont des cas d’actualité .
Pour la famille homosexuelle, depuis l’affaire du mariage de Bègles par le maire Noël Mamére, le droit français s’est opposé à un mariage entre homo; le TGI et la CA de Bordeaux ont refusé de cautionner ce mariage; un pourvoi en cassation est lancé.
Néanmoins, il y a une évolution dans l’ordre public européen.
Les Pays bas reconnaisse dans leur loi le mariage homosexuel ; l’Espagne vient de le reconnaître; on est en présence d’une situation dans laquelle la Cour disait qu’elle ne pouvait pas se prononcer sur l’existence d’une famille homosexuelle car les législations nationales étaient trop différentes.
Dans l’arrêt Goldwin c/RU , 11 juillet 2002, la Cour a estimé qu’il n’était pas impensable de conférer à deux personnes homosexuelles un certain nombre des droits assimilables à ceux reconnus à la famille légitime.
Pour la famille transsexuelle la situation évolue sensiblement.
On est en train de reconnaître à des transsexuels la possibilité de revendiquer des droits qui sont traditionnellement reconnus au seul bénéfice des membres de la famille légitime, notamment en ce qui concerne la possibilité pour des personnes de même sexe d’adopter un enfant.
Cette possibilité n’est pour l’instant pas admise mais la situation est différente lorsque dans une famille composée de deux personnes de même sexe, l’une a un enfant biologique et que la personne qui vit avec la mère veut l’adopter.
Dans l’arrêt Goldwin c/RU, la Cour a dit « oui », mais un oui léger car la Cour s’est souvent déjà en ce cas prononcée sur le statut de la personne transsexuelle au RU; elle a souvent estimé que le fait de refuser à des transsexuels de reconnaître leur sexe apparent et d’en faire mention sur des actes d’état civil n’était pas une violation.
§ 2 Le droit de fonder une famille
C’est un droit traditionnellement rattaché à la jurisprudence étendue de l’art 8, alors que l’art 12 de la convention dit « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exécution de ce droit ».
Le droit de fonder une famille reste quelque chose qui ne relève pas de l’art 8 ; néanmoins la plus part des requêtes sur ce droit sont fondées sur l’art 8 et non sur l’art 12.
La Cour estime que dans le cas d'interdiction de fonder une famille, le fondement sur l’art 8 lui donne une plus grande latitude que celle que permet le fondement sur l’art 12 qui renvoie à la loi nationale alors que l’art 8 renvoie à la vie familiale.
Ce droit de fonder une famille ne peut pas faire l’objet de restrictions autres que celles qui sont justifiées par toutes les notions qu’on a rencontrées en matière de respect de la vie privée et notamment par la notion de dignité.
Ce qui va poser un problème avec certaines lois nationales, comme la durée de la résidence en France qui sera nécessaire pour se marier (cf. loi Sarkozy).
On pourra y voir un empêchement au droit de fonder une famille.
§ 3 Le droit à l'unité familiale
Au départ, il y a souvent une jurisprudence de la Cour qui ne concerne que le droit à l'unité.
(Moustaquim c/ Belgique, 18 février 1991). Dans cette affaire, la famille Moustaquim , marocaine, est venue s'installer en Belgique. M Moutaquim ouvre une boucherie et crée une famille de 8 enfants.
Cette famille jouit d'une bonne réputation, mais l'un des enfants a commis 11 délits. Les autorités belges vont décider d'expulser le jeune Moustaquim qui a la nationalité marocaine, mais le jeune Moustaquim va dire devant les autorités qu'il n'a jamais mis les pieds au Maroc, pas de famille et qu'avec l'expulsion il serait privé de tout contact avec sa famille et que donc il y a atteinte au droit au respect de la vie familiale .
On va estimer que cette mesure d'expulsion était disproportionnée et la cour va sanctionner les autorités belges Pendant quelques temps la cour s'est contentée de rester dans cette logique du droit a l'unité familiale; peu a peu elle s'est aperçu que cette théorie était dangereuse car de plus en plus de demandes étaient faites pour faire annuler des arrêtés d'expulsion.
Affaire Beldjoudi /c France
La cour a affirmé ce droit à l'unité familiale: dans cette affaire, Mr Beldjoudi effectue 5 ans de prison pour braquage a main armée; la France veut l'expulser cette décision sera contestée et l'affaire arrive devant la cour , ou l'avocat de la France a montré que l'on n' était pas dans le cas de l'affaire Moustaquim .
L'avocat de Mr Beldjoudi va dire que même en prison son client pouvait avoir une relation avec sa famille, il va montrer que Madame B a pendant 5 ans visité son mari en prison. La cour va dire qu'il y a bien eu maintient du lien familial puisque M B a conservé ce lien selon le principe que l'on ne peut pas expulser la femme puisque elle est de nationalité française, la Cour va dire que l'expulsion porterait atteinte au droit au respect de l'unité familiale.
La Cour va modifier sa jurisprudence par un droit au respect du regroupement familial car la Cour prend conscience que les deux arrêts ci dessus vont être invoqués dans des espèces ou les faits a l'origine de l'expulsion sont de plus en plus graves et que donc il faut modifier la jurisprudence Dans l'affaire Boughanemi/c france1996 l'homme était expulsé mais pour la femme la cour va constater que les faits reprochés a Mr sont tellement graves qu'ils justifient l'expulsion, la Cour va introduire la notion du regroupement familiale. Elle va dire que l'on peut expulser puisqu'il est marié a une femme qui parle arabe donc rien ne s'oppose a ce que la vie familiale se poursuive en Algérie.
Ainsi l'expulsion ne porte pas atteinte a l'unité familiale.
Il n'y a donc pas atteinte a l'unité familiale dés lors que la famille peut se recomposer dans le pays dans lequel ils sont expulsés;Donc le regroupement familial peut s'effectuer dans le pays ou il y a expulsion ou dans le pays résident.